Sentencia Penal Nº 27/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 16/2019 de 28 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 27/19
PRESIDENTA:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO
JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE CÁDIZ
PROC. ABREV. 367/15
DIMANANTE DE LAS DIL PREVIAS 1004/12
JUZGADO DE INSTRUCCION Nº3 DE EL DIRECCION000
ROLLO DE SALA Nº 16/19
En la Ciudad de Cádiz, a veintiocho de enero de dos mil diecinueve.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada
al margen, siendo parte apelante Josefa , parte apelada. Vidal así como EL MINISTERIO FISCAL y ponente
el Magistrado Iltmo. Sr. DON JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO.

Antecedentes

1.- Por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz, con fecha 30/10/18, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: 'Fallo absolver a Vidal del delito de abandono de familia por el que fue acusado , declarando de oficio las costas del presente procedimiento. Todo ello sin perjuicio de las acciones civiles correspondientes.' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación de la acusación particular Josefa , y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se aceptan los de la sentencia de instan¬cia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: 'En sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº7 de DIRECCION001 el 21/7/10, autos 430/09, se impuso al acusado Vidal , la obligación de abonar, en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo, la cantidad de 150€ mensuales desde el mes de junio de 2010 al de noviembre de 2011 y a partir de dicha fecha, desde diciembre de 2011 la cantidad de 250€ mensuales.

Desde el dictado de la sentencia, el acusado ha dejado de abonar algunas mensualidades dejando de pagar más de dos mensualidades consecutivas, entre otras, entre los meses de julio y octubre de 2011, no pudiendo sin embargo quedar acreditado que el acusado tuviera, en el momento de los impagos, capacidad económica bastante para hacer frente a los mismos, ni por ende intención de no abonar la pensión.'

Fundamentos

PRIMERO.- Se solicita por la apelante la celebración de vista en segunda instancia así como que se aporte una serie de prueba documental que no se aportó en primera instancia, consistente en el libramiento de oficios a las entidades bancarias Bankia S.A. y Banco Popular Español S.A. para que aporten información sobre los movimientos de cuenta de las que allí pudiera tener el acusado en el periodo desde julio de 2010 a septiembre de 2013.

En cuanto a la solicitud de vista del art 791n LECR consideramos que la misma es todo innecesaria, por una parte porque las alegaciones de la recurrente están perfectamente claras siendo referidas al error sobre apreciación de la prueba de la juez de instancia. Por otra parte, y dado el incorrecto planteamiento del recurso, en el que más tarde entraremos, entendemos que la misma es una diligencia que no va a ser de utilidad y que por ende no ha de ser practicada. Asimismo, se solicita la vista para el análisis de una prueba que según la parte no ha sido practicada, sin embargo vemos que el oficio remitido al banco Popular se contestó por dicha entidad en fecha 7/11/16 diciendo que en las fechas que se refieren en la solicitud no hubo movimientos de cuenta, igualmente Bankia contestó el 27/2/17 enviando el mov imiento solicitado en soporte magnético e impresa, dándose traslado a la parte el 7/3/17, de modo que no procede no solicitar nuevamente la prueba, ni la vista dado que la prueba ha sido tenida a disposición en el momento del juicio de primera instancia.



SEGUNDO.- Se invoca por la parte apelante el error en la apreciación de la prueba, solicitando la revocación de la sentencia apelada y la condena del acusado por el delito objeto de acusación.

Decir en primer lugar que conforme al art 792,2, LECrim dicha pretensión es inviable en relación a dicho presunto error de valoración. Así, el citado artículo dice: 'L a sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa .' En cuanto a la posibilidad de revisión en apelación de una sentencia absolutoria, declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 15 de marzo de 2016 (nº 214/16, Recurso 1028/15 Jurisprudencia citada a favor STS 15/3/16 que 'a partir del relato de hechos probados que da lugar al fallo absolutorio que se recurre, no cabe sustentar la existencia de las infracciones a las que se refiere el recurrente, por lo que el planteamiento de su impugnación nos conecta con los perfiles y el alcance de la posibilidad de revisión en casación de los pronunciamientos absolutorios, cuestión que hemos abordado en profundidad en la reciente sentencia STS 865/2015, de 14 de enero de 2016 ' . Y se añade 'Y como dijimos allí, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados tanto objetivos como subjetivos sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, como ha sido en este caso, la rectificación de cualquiera de aquéllos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria o un agravamiento de la anterior requiere una audiencia pública en la que sea oído el acusado. Las SSTC 154/2011 Jurisprudencia citada a favor SSTC 17/10/11 , 23/2/19 , 17/5/10 , 11/4/11 , entre otras, insisten en que el Tribunal que va a conocer vía recurso de la sentencia absolutoria dictada por otro, debe oír personal y directamente al absuelto en la instancia en un debate público en el que se respete la contradicción, estableciendo como única excepción que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precise de una revaloración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir, que no sea preciso valorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida sea meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados. En tal sentido, SSTS 1423/2011, 29/12/11 12/4/11 . 23/10/14 Revisión de sentencia absolutoria. , entre otras muchas' .

Consecuencia de todo ello es que, no habiéndose solicitado la nulidad de la sentencia y vedando el art 240.2. LOPJ la posibilidad de declararla de oficio, cuando dice: 'En ningún caso podrá el juzgado o tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal.' no cabe sino desestimar el recurso.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Josefa contra la sentencia dictada por la Iltma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz, de fecha 30/10/18 , confirmando íntegramente la misma.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.