Sentencia Penal Nº 27/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 530/2018 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 5 - 28035
Teléfono: 914934570,914934427,4606,4571
Fax: 914934569
ECR
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0020580
Procedimiento Abreviado 530/2018
Delito: Lesiones
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 28 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 385/2017
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, ha pronunciado, EN EL NOMBRE DE S.M.
EL REY, la siguiente:
SENTENCIA Nº 27/2019
ILMOS. SRES.
D./Dña. MARIO PESTANA PÉREZ
D./Dña. JOSÉ JOAQUÍN HERVAS ORTIZ
D./Dña. JACOBO VIGIL LEVI
_____________________________________
En Madrid, a cinco de febrero de dos mil diecinueve.
VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la
presente causa nº 530/18, procedente de las Diligencias Previas nº 385/17, tramitadas por el Juzgado de
Instrucción nº 28 de Madrid, por el delito de LESIONES, TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS y PERTENENCIA
A ORGANIZACIÓN CRIMINAL, contra los acusados:
- D. Calixto (NIE NUM000 ), mayor de edad, nacido en República Dominicana el NUM001 de 1.996,
hijo de Cristobal y de Teresa , con domicilio en c/ DIRECCION000 NUM002 NUM003 NUM004 de
Getafe (Madrid), cuya solvencia no consta, privado de libertad entre el 7 de febrero y el 2 de marzo de 2.017
y actualmente en libertad provisional;
- D. Esteban (NIE NUM005 ), mayor de edad, nacido en República Dominicana el NUM006 de
1.994, hijo de Florentino , con domicilio en c/ DIRECCION001 NUM003 NUM003 NUM007 de Madrid,
cuya solvencia no consta, privado de libertad entre el 7 de febrero y el 2 de marzo de 2.017 y actualmente
en libertad provisional

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D.
JACOBO VIGIL LEVI, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO -. Los días 22, 23 y 24 de enero de 2.019 se ha celebrado juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.



SEGUNDO . 1 . El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos atribuidos a D. Calixto como constitutivos de un delito de LESIONES CON MEDIO PELIGROSO y TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS previstos y penados en los artículos 147 , 148.1 y 564.1 1º, del Código Penal , concurriendo la agravante de abuso de superioridad prevista en el artículo 22.2 del mismo cuerpo legal , solicitando las penas, por el primer delito, de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y prohibición de aproximarse a menso de 500 de D. Laureano , su domicilio, lugar de trabajo así como de comunicar con él por cualquier medio por SEIS AÑOS, por el segundo DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, accesorias legales así como el pago de las costas procesales; 2. el Ministerio Fiscal calificó así mismo los hechos atribuidos a D. Esteban , como constitutivos de un delito de LESIONES CON MEDIO PELIGROSO, TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS y PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN CRIMINAL como miembro activo, previstos y penados en los artículos 147 , 148.1 , 564.1 1 º, 570 BIS en relación con el artículo 570 quater 1 y 2 del Código Penal , concurriendo la agravante de abuso de superioridad prevista en el artículo 22.2 del mismo cuerpo legal , solicitando las penas por el primer delito de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN y prohibición de aproximarse a menso de 500 de D. Laureano , su domicilio, lugar de trabajo así como de comunicar con él por cualquier medio por SEIS AÑOS, por el segundo DIECIOCHO MESES DE PRISIÓN, y por el delito de pertenencia a organización criminal TRES AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para actividades económicas y negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización o grupo criminal o su actuación en el seno de los mismos por DIEZ AÑOS así como que se acuerde la disolución de la organización LOS TRINITARIOS, accesorias legales así como el pago de las costas procesales; Interesa también el Ministerio Fiscal que las penas se cumplan en España así como que cuando los penados alcancen la libertad condicional u obtengan el tercer grado penitenciario se sustituya por su expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso por DIEZ AÑOS.



TERCERO . La defensa de los acusados calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO -. En la madrugada del día 7 de febrero de 2017, los acusados D. Calixto y D. Esteban , junto con dos personas no enjuiciadas, coincidieron a la salida del local de ocio 'Legend' sito en la c/ Tajos Altos nº 4 de Madrid, con el denunciante D. Laureano .

Ya fuera del local se produjo una discusión entre los acusados, que actuaban junto a las dos personas no enjuiciadas, y el Sr. Laureano , que degeneró en pelea en el curso de la cual al menos los dos acusados acometieron al denunciante, propinándole finalmente Calixto un puñetazo en el rostro que le hizo caer al suelo inconsciente.

Los acusados y sus acompañantes abandonaron el lugar en un taxi matrícula .... VWJ .

No resulta probado que los acusados o sus acompañantes no enjuiciados, golpearan al Sr. Laureano con la culata de una pistola.

Como consecuencia de los hechos descritos el Sr. Laureano sufrió traumatismo craneoencefálico leve, con fractura-hundimiento frontal posterior izquierda de la bóveda craneal y herida inciso contusa en la región parietal izquierda. Precisó para sanar de sutura de la herida con grapas y su posterior retirada.



SEGUNDO -. En el curso de la pelea una persona no identificada realizó un disparo con un arma de fuego.

Los acusados, junto con las dos personas no enjuiciadas, fueron interceptados minutos después de ocurrido el incidente, cuando circulaban en un taxi por la Avd. Raimundo Fernández Villaverde de Madrid. En el curso de su detención se intervino en el interior del vehículo una pistola semiautomática marca CZ modelo 83, con número de serie borrado y en correcto estado de funcionamiento.

No resulta probado que los acusados D. Calixto y D. Esteban hubieran estado en posesión del arma, ni que hubieran hecho uso de la misma.



TERCERO -. La banda latina 'Los Trinitarios' es un grupo organizado cuya fundación se remonta a los movimientos de liberación aparecidos en Santo Domingo en el S XIX implantado en España desde el año 2004. Se estructura de manera organizada a partir de una jerarquía y distribución de tareas en el seno del grupo, al cual sus integrantes deben disciplina y sostenimiento económico a cambio de recibir reciproca protección. Ha sido definida como como organización criminal por STS núm. 337/2014, de 16 de abril (Pte Monteverde Ferrer).

El acusado D. Esteban ha sido detenido en varias ocasiones. Así: - el 20 de junio de 2015 por el agente del CNP NUM008 en la localidad de Parla como sospechoso de haber participado en una reyerta previamente sucedida, sin que resulte acreditada su participación en la misma, ni la relación de dicha reyerta con el grupo 'Los Trinitarios' - el 28 de enero de 2016 por funcionarios de la Comisaría de Parla cuando corría en compañía de otros individuos que portaban machetes, como sospechoso de haber participado en una previa reyerta cuyas circunstancias y participación del acusado no se han acreditado.

- Por funcionarios de la Comisaria de Parla se instruyó atestado nº NUM009 relativo a un incidente ocurrido presuntamente el 19 de junio de 2015 en el que se habría visto implicado el acusado Esteban , sin que resulten acreditadas ni las concretas circunstancias del incidente ni la participación del acusado.

Ha sido también detenido en circunstancias y por motivos no acreditados - el 24 de febrero de 2016 por funcionarios de la Comisaria Local de Getafe por su presunta participación en un delito de robo con fuerza - el 24 de agosto de 2016 por funcionarios de la Comisaría de Puente de Vallecas por su presunta participación un delito de lesiones Ha sido identificado: - el 20 de junio de 2015 en Diligencias 10.387/15 de la Comisaría de Parla.

- el 27 de abril de 2016 por la Policía Local de Getafe.

- el 24 de junio de 2016 por la Policía Local de Getafe.

- el 22 de agosto de 2016 por la Policía Local de Getafe No resulta probado que el acusado D. Esteban sea miembro de la banda 'Los Trinitarios'.

El acusado D. Calixto ha sido absuelto de la acusación de pertenencia a al grupo 'Los Trinitarios' en el periodo considerado en la presente causa por sentencia dictada por la Secc 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid nº 919/18 de 14 de diciembre , cuya firmeza no consta.

Fundamentos

PRIMERO -. Cuestiones previas .

1. La defensa D. Calixto alegó como cuestión previa el hecho de haber sido el acusado previamente enjuiciado y absuelto por el delito de pertenencia a organización criminal por sentencia dictada por la Secc 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid nº 919/18 de 14 de diciembre , cuya firmeza no consta.

Aportada copia simple de la referida resolución, el Ministerio Fiscal consideró que el acusado no debía ser enjuiciado de nuevo y retiró, respecto del mismo, la pretensión de condena por el mencionado delito.

A la vista de la modificación de la calificación realizada por el Ministerio Fiscal el acusado D. Calixto ha de ser absuelto al considerar que por el mismo hecho por el que ha sido enjuiciado en el presente procedimiento, lo ha sido también en otra causa ya sentenciada.

2. Por la defensa del acusado D. Esteban se alega como cuestión previa que el auto dictado por el Juzgado de Instrucción de 1 de agosto de 2.017 (f 955), en el que se acuerda la continuación del procedimiento, no se refiere a hechos susceptibles de integrar los delitos de lesiones y tenencia ilícita de armas.

La cuestión ha de decaer puesto que, como puso de manifiesto el Ministerio Fiscal, el Juzgado de Instrucción dictó un segundo auto 29 de septiembre de 2017 (f 965), ampliando el objeto de la imputación, resolución que fue consentida por la parte y se ajusta a los términos de la acusación finalmente formulada.



SEGUNDO -. Valoración de la prueba.

1. En relación con los hechos calificados como delito de lesiones .

Se considera en primer lugar acreditado que los dos acusados D. Calixto y D. Esteban , acudieron el día de autos a la discoteca 'Legend' y que se retiraron del lugar en el taxi en el que finalmente fueron detenidos. Así lo han reconocido en el plenario tanto Calixto como Esteban , que explican que acudieron al local, si bien sostienen que lo hicieron cada uno por su cuenta. Reconocen sin embargo que se conocen y que cuando se marcharon del lugar lo hicieron juntos, además de con otros dos individuos no enjuiciados, en un taxi que tomaron a la vez para dividir entre todos el precio de la carrera, puesto que viven en la misma zona. De las manifestaciones de Esteban se deduce que la presencia reconocida de los dos acusados fue simultánea a la agresión denunciada, puesto dice que al marcharse vio jaleo en la puerta, lo que le motivó a coger el taxi. Calixto también parece referirse a la existencia de un incidente que define como un 'murmullo' en la puerta del local, quizás queriendo decir 'barullo'.

En cualquier caso ambos acusados niegan haber participado en la agresión al Sr. Laureano , al que aseguran no conocer y no haber visto en el lugar. Niegan también haber estado en compañía de las dos personas no enjuiciadas, con las que solo habrían coincidido a la salida para tomar el taxi.

La prueba considerada por la Sala resulta de la versión del Sr. Laureano . El denunciante explica en el plenario que acudió al local y que en su interior comenzó a discutir con Calixto que le dijo 'tu me la debes'.

En cualquier caso, ya fuera del local refiere que tuvo lo que describe como 'una pelea' (min 39:00) afirmando 'se pelea con ellos dos' en referencia a los acusados (min 39:10), que 'se pegó con ellos ... y con alguno más' (min 40:00), hasta que se cae al suelo y que cuando se levantó ya sangraba por la cabeza (min 42:50).

El declarante es claro a la hora de identificar a Calixto como la persona que le agredió de forma directa.

Así refiere que fue Calixto en el que le pegó con los puños (min 41:40). Menos preciso es sin embargo a la hora de describir la conducta de Esteban . Así primero afirma, como hemos referido, que se peleó con los dos acusados, 'que se pegó con ellos. Con alguno más, dos más también' en referencia quizás a los dos acusados no enjuiciados. Si bien es cierto que también refiere cuando se le pregunta que hizo el acusado Esteban que 'estaba allí', que estaba con ellos que los acompañaba que 'estaban los cuatro' (min 42:00) precisa no obstante que no intercambió golpes con Esteban (min 46:20).

El Sr. Laureano recuerda que durante el incidente vio a alguien con una pistola, precisando que no se trataba de ninguno de los dos acusados, aunque después se contradice y niega haber visto el arma. En cualquier caso reconoce que no puede afirmar que le golpearan o le lesionaran con el arma, como alega el Ministerio Fiscal. Explica que un amigo no identificado le dijo que le habían disparado, referencia a un testigo anónimo que la Sala no valora y que en cualquier caso parece reflejar un hecho no mencionado en el escrito de acusación.

Se aporta testifical de D. Efrain y de D. Emiliano que era encargado del local a cuya salida ocurrieron los hechos. Ambos refieren no haber presenciado los hechos y que supieron, por referencias de terceros, que se había producido un incidente fuera del local, por lo que salieron y vieron al Sr. Laureano herido. Niegan en todo caso haber presenciado el incidente y aportan referencias a comunicantes no identificados. No se valoran tales referencias, como tampoco se valoran las manifestaciones realizadas por los testigos en fase de instrucción, no introducidas en el plenario. De la misma forma los testigos agentes del CNP NUM010 y NUM011 no presenciaron el incidente y explican que acudieron al lugar hallando al Sr. Laureano herido, por lo que solicitaron asistencia médica y practicaron las primeras diligencias entrevistándose con testigos no comparecidos o no identificados, referencias que tampoco se valoran.

Se aporta finalmente informe emitido por el Servicio de Urgencias del Hospital Gregorio Marañón (f 50) que describe las lesiones sufridas por el denunciante así como el tratamiento recibido. Este informe no ha sido ratificado en el plenario, pero no ha sido puesto en duda por las defensas cuya estrategia procesal se ha centrado en negar la participación de los acusados.

Resulta así acreditada la agresión a partir del testimonio del Sr. Laureano y de la realidad de las lesiones sufridas, descritas no solo por el mismo lesionado, sino por los testigos Sres. Efrain y Emiliano , así como por los agentes del CNP NUM010 y NUM011 y confirmadas por la documental antes citada.

La identificación de los acusados Calixto y Esteban como intervinientes en el hecho, sin perjuicio de la valoración de la participación que cabe atribuir a cada uno en los términos a los que se hará posterior referencia, resulta también de la versión aportada por el denunciante. Así el Sr. Laureano identifica desde un principio a ambos acusados y expresa la distinta participación que tuvo cada uno de ellos en el hecho. Esta identificación aparece en la causa desde la primera declaración policial del denunciante (f 43) y es corroborada por una diligencia de reconocimiento fotográfico realizada también en sede policial (f 44 y 47).

Existen además elementos que corroboran la versión del denunciante respecto de la participación conjunta en la riña de los acusados, junto con otros dos individuos no enjuiciados. El primero es el hecho de que abandonaran el lugar inmediatamente después de la agresión todos juntos en el taxi en el que fueron detenidos, lo que no se explica a partir de una coincidencia meramente casual, e implica un previo conocimiento mutuo al menos referido al lugar de su residencia. En segundo término, se ha hecho referencia imprecisa a que en el lugar y al tiempo de los hechos se produjo un disparo con un arma de fuego y han sido revelados restos de pólvora en las manos de los cuatro investigados. Estos restos fueron hallados en la inspección corporal de los acusados realizada el funcionario del CNP con número de identificación NUM012 , tal como el testigo ratifica en el plenario, y que se documenta al folio 276. La muestra tomada fue analizada por los peritos funcionario NUM013 y el técnico 275 (antes 170) que emitieron informe, ratificado en el plenario, en el que describen la presencia de pólvora. Los peritos explican que cuando se produce un disparo la expansión lateral de la pólvora detonada se extiende a un perímetro variable según las circunstancias, pero no superior a 2 m, lo que revela que los acusados estaban juntos en el momento de la disputa.

El conjunto de los referidos elementos pone en crisis la versión de los acusados que refieren una relación meramente circunstancial limitada al momento de marcharse del lugar en un taxi y otorgan credibilidad a la versión aportada por el Sr. Laureano que resulta así corroborada.

Es preciso recodar en este punto los criterios ya reiteradamente expuestos por el nuestra jurisprudencia en relación con la aptitud de la sola versión de la víctima para integrar prueba de cargo. Cabe citar la reciente STS 284/18 de 13 de junio (Pte. Magro Servet) que nos ofrece una síntesis de la doctrina del TS. La sentencia comentada reitera la ya conocida conclusión conforme a la cual ' el testimonio de la víctima, aunque no hubiese otro más que el suyo, cuando no existan razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador impidiéndole formar su convicción en consecuencia, es considerado apto para destruir la presunción de inocencia '.

Repite además que es conveniente, aunque no preceptivo, considerar la existencia de ' ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad ' que, se recuerda ' no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan '. Estos criterios son: a) Ausencia de incredibilidad subjetiva que pudiera resultar tanto de las características físicas o psicoorgánicas del sujeto y de la existencia de móviles espurios; b) Verosimilitud del testimonio, basado en la lógica interna de la declaración en si misma considerada como de la existencia de corroboraciones periféricas. Sin embargo que precisa que esta corroboración no podrá valorarse en aquellos supuestos en los que el delito, por su modo de producción o por los términos en que la denuncia se haya producido, no pueda contar con tales elementos de corroboración.

c) persistencia en la incriminación, a su vez determinada por la ausencia de variaciones sustanciales, la ausencia de ambigüedades y la coherencia o ausencia de las contradicciones apreciadas.

En el supuesto analizado no se ha alegado por la defensa que existan causas de animadversión entre denunciante y acusados que pudieran afectar a la credibilidad del testimonio de la víctima. El Sr. Laureano ofrece así mismo una versión verosímil por su estructura interna y corroborada por la objetiva existencia de lesiones acreditadas compatibles con su versión, así como por la presencia reconocida de los acusados en el lugar y por el hallazgo de vestigios (restos de pólvora) relacionados con la misma. Finalmente el testimonio del Sr. Laureano tiene, respecto de su estructura esencial, una cierta persistencia. Las defensas no han hecho referencia a eventuales contradicciones en su testimonio. Es más, si bien no se ha introducido en el plenario sus anteriores manifestaciones realizadas tanto en sede policial (f 44) como en el Juzgado de Instrucción (f 465), que no se valoran como prueba de cargo, lo cierto es que las variaciones apreciadas denotan una tendencia a restar importancia a la agresión e incluso, en cierta medida, a exculpar a los acusados de cargos más relevantes. Esta actitud parece relacionada con el contexto en el que la agresión se produjo, entre personas vinculadas socialmente, y por el temor y reticencia mostrada por el Sr. Laureano desde el comienzo de su declaración.

No resulta sin embargo probado que la agresión se produjera con el arma de fuego intervenida, usada para golpear según el escrito de acusación. Este extremo ha sido negado por el propio denunciante, sin que resulte de ningún otro medio de prueba.

2. En relación con los hechos calificados como delito de tenencia ilícita de armas.

Se atribuye a los dos acusados la posesión de la pistola que fue intervenida al tiempo de ser detenidos.

Del testimonio prestado en el plenario por los agentes del CNP NUM014 , NUM015 y NUM016 , resulta que en la madrugada de autos interceptaron a los dos acusados, junto con sus acompañantes, en un taxi que circulaba por la Avd. Raimundo Fernández Villaverde. El agente NUM015 refiere que el individuo que viajaba en el asiento delantero derecho, que no era ninguno de los acusados, tenía en la mano un arma, que tiró al suelo. El agente con número de identificación NUM012 , que realizó también la inspección ocular del vehículo (f 276), explica que intervino el arma junto con dos vainas que encontró en el suelo del taxi bajo el asiento delantero. El estudio del arma, su descripción y estado de funcionamiento resultan de la pericial realizada por el funcionario NUM017 (f 384), no impugnada por la defensa.

Resulta así acreditada la existencia y características del arma en cuestión. Sin embargo, no es posible atribuir su posesión a ninguno de los dos acusados ahora enjuiciados. La pistola no fue hallada en su poder y si en la mano de uno de sus acompañantes. Se ha considerado que el arma fue usada para hacer un disparo y que se han localizado restos de pólvora en las manos de los dos acusados. Sin embargo, el hecho de que tales restos fueran hallados también en las manos de sus acompañantes, no permite atribuir ni a Calixto ni a Esteban el uso del arma.

No se logra por consiguiente una satisfactoria convicción a cerca de la veracidad de este extremo la imputación, por lo que, en aplicación del principio in dubio pro reo, debe tenerse por no acreditada.

3. En relación con los hechos calificados como constitutivos de delito de pertenencia a organización criminal.

No se considera probado que el acusado D. Esteban sea miembro de la banda 'Los Trinitarios'.

En el hecho probado tercero se define a la banda los 'Los Trinitarios' a partir de las características del grupo referidas en el informe policial elaborado por la Inspectora del CNP con número de identificación NUM018 (f 476), ratificado en el plenario. También por las explicaciones aportadas por el funcionario NUM019 que dirigió el Grupo de Bandas Latinas del CNP durante el periodo considerado. Se asumen además las características del grupo que ya ha conformado nuestra jurisprudencia a partir de la STS núm. 337/2014, de 16 de abril (Pte Monteverde Ferrer) y que reiteran varias resoluciones de esta Audiencia Provincial de Madrid.

Por lo que se refiere a la concreta pertenecía del acusado a la banda, los dos funcionarios antes citados refieren el criterio seguido por el Grupo de Bandas Latinas para valorar la posible pertenencia de un individuo a una banda. Estos criterios resultan de la Instrucción núm. 17/2014 de la Secretaría de Estado de Seguridad y se basan en las detenciones e identificaciones del sujeto en un contexto que lo relacione con otros miembros o actividades del referido grupo.

Por este motivo el Ministerio Fiscal alega que se han producido una serie de detenciones e identificaciones de Esteban , de las que habríamos de inferir su pertenencia al grupo 'Los Trinitarios'. Sin embargo, si bien se considera acreditado a partir de la documental aportada que el acusado fue efectivamente detenido o identificado en los términos alegados, no resulta el vínculo con el grupo.

Así, se han podido precisar algunas circunstancias de tres actuaciones relacionadas con el acusado, que son las que se relacionan en primer lugar. En concreto comparece el agente del CNP NUM008 que refiere haber detenido a Esteban el 20 de junio de 2015. El citado funcionario ratifica el atestado obrante al folio 839 y refiere el hecho de la detención. Sin embargo, solo nos puede referir las sospechas que le llevaron a detener a Esteban , derivadas de la coincidencia de su descripción con la que se dice aportada por testigos de reyertas ocurridas en fechas inmediatamente precedentes. No se ha aportado sin embargo ninguno de estos testigos, ni se ha confirmado la participación o la mera relación del acusado con los sucesos por los que fue detenido, que tampoco sabemos tuvieran relación con el grupo 'Los Trinitarios'. En relación con este atestado ha comparecido también su instructor, funcionario NUM020 , que elaboró diligencia de informe en la que se valora la relación del acusado con la banda según los criterios de la Instrucción de la Secretaría de Estado de Seguridad antes referida.

Sabemos también que el acusado fue detenido el 28 de enero de 2016 por funcionarios de la Comisaría de Parla (f 844) . El agente NUM021 procedió a la detención, según nos dice, cuando el acusado corría en compañía de otros individuos que portaban machetes, y lo consideró sospechoso de haber participado en una previa reyerta. Sin embargo, fuera de las sospechas del agente interviniente nada se ha aportado que nos permita concluir que el acusado participó en dicha reyerta ni aun que ésta se produjera o tuviera relación con alguna banda.

Finalmente resulta que por el funcionario NUM022 de la Comisaria de Parla se instruyó atestado nº NUM009 relativo a un incidente ocurrido presuntamente el 19 de junio de 2015 en el que se habría visto implicado el acusado Esteban . Sin embargo, no se ha aportado elemento alguno que permita considerar acreditado ni el incidente objeto del atestado, ni su relación con banda latina, ni la participación en el mismo del acusado.

Se han aportado copias de los atestados policiales de los que resultan las demás detenciones e identificaciones relacionadas en el relato de hechos. Sin embargo, fuera de considerar probada la detención o identificación, dichos atestados no pueden acreditar por si mismos nada en relación con las circunstancias en las que la actuación policial se produjo. No han comparecido ni los funcionarios que practicaron las actuaciones, ni, lo que hubiera sido más relevante, las personas implicadas en los hechos investigados.

No se ha podido así establecer una relación directa del acusado con la banda 'Los Trinitarios'. Por nuestra parte, no podemos construir una prueba de indicios respecto de la pertenecía del acusado a la banda, puesto que los presupuestos fácticos sobre los que dicha prueba habría de conformarse, la relación del acusado con otros miembros o hechos de la banda, no han resultado probados. En este punto cabe recordar que si bien la prueba de indicios ha sido reiteradamente considerada apta como prueba de cargo bastante para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, es indispensable que los 'hechos base' sobre los que se ha de construir la deducción han de ser cumplidamente acreditados (entre otras muchas STC 128/2011 de 18 de julio FJ 4) Finalmente, los informes de inteligencia elaborados por el Grupo de Bandas Latinas conforme a la Instrucción núm. 17/2014 de la Secretaría de Estado de Seguridad se basan precisamente en el estudio de las relaciones del sospechoso con miembros o actos de la banda o grupo. Sin embargo, ocurre con este informe algo similar a lo que hemos referido en relación con la prueba indiciaria que sugiere el Ministerio Fiscal. Se basa en la idea de que el informado guarda relación con miembros o hechos de la banda, extremos que a su vez deben probarse, porque no se pueden dar por ciertos sin caer en un argumento cíclico en el que las varias afirmaciones en las que dichos informes se sustentan se habrían de justificar unas por otras.

No se logra por consiguiente una verdadera prueba directa o indirecta relativa a la pertenencia del acusado al grupo 'Los Trinitarios', por lo que debe tenerse este hecho como no probado.



TERCERO -. Calificación jurídica de los hechos.

A) Los hechos son constitutivos de un delito de LESIONES previsto en el artículo 147.1 del Código Penal .

1. El precepto invocado sanciona al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro una lesión que requiera para su sanidad de tratamiento médico o quirúrgico.

En el caso que nos ocupa resulta probado que el acusado causó a otro una de las lesiones a las que se refiere el tipo objeto de acusación.

2. El lesionado fue tratado con sutura con grapa de su herida, acto médico que integra el tipo invocado por la acusación.

Por lo que se refiere en concreto la sutura el Tribunal Supremo en la STS 546/14 de 9 de julio (Pte Berdugo y Gómez de la Torre) argumenta que: 'Y en cuanto a los puntos de sutura, el acto de costura con que se reúnen los labios de una herida, precisa para restañar el tejido dañado y volverlo al estado que tenía antes de producirse su agresión, supone en principio, tratamiento quirúrgico, aunque se trate de cirugía menor ( SSTS.

307/2000 de 22.2 , 527/2002 de 14.5 , 1447/2002 de 10.9 , 1724/2003 de 17.12 , 50/2004 de 30.6 , 979/2004 de 21.7 , 1363/2005 de 14.11 , 510/2006 de 9.5 , 1199/2006 de 11.12 , 468/2007 de 18.5 , 574/2007 de 30.5 , 774/2012 de 25.10 , 153/2013 de 6.3 ), precisándose en la STS. 321/2008 de 6.6 que si la aproximación de los bordes de una herida para favorecer la soldadura de los tejidos es una operación susceptible de realizarse en un solo acto, lo que cura realmente es la permanencia del cosido ejerciendo esa acción a lo largo de cierto tiempo, de manera que la intervención facultativa mantiene su actividad terapéutica durante todo ese periodo, en el que lesión resulta tratada quirúrgicamente, aun cuando deba hablarse de cirugía menor'.

Respecto de la sutura con grapas cabe citar la STS 1.363/05 de 14 de noviembre (Pte Granados Pérez) que la considera una forma de sutura equivalente a la que se realiza con hilo.

3. Se atribuyen las lesiones causadas a ambos acusados. Resulta en primer lugar irrelevante que la lesión se produjera como consecuencia de un golpe directo o por el hecho de caer al suelo el lesionado después y a causa de haber sido agredido. Por otra parte, se considera probado que quien propinó al denunciante el golpe que le hizo caer fue el acusado Calixto .

No se ha podido determinar la precisa actuación de Esteban , si bien se si probado que participó de modo no concretado en la pelea. Por lo que se refiere a este último lo que resulta probado es que junto con los demás agresores acometió al denunciante, actitud revela una actuación común, mutuamente aceptada por todos los partícipes que implica la realización de un plan tácitamente aceptado y le atribuye, junto con los demás, el dominio del hecho y lo convierte en coautor de la agresión. Ya el derecho penal clásico tomó el ejemplo del asesinato de Julio Cesar, para describir el supuesto en el que no se supo quién propinó la puñalada fatal, para explicar la atribución a todos los partícipes en la agresión el resultado tácitamente aceptado. Un ataque realizado por un grupo numeroso de personas que se unen entre sí para cometer una agresión supone un ataque colectivo realizado por todos los integrantes del grupo se trata de ' Un reparto de papeles, en definitiva, que constituye a todos en responsables de esa agresión ' ( STS Núm. 2108/2001), de 10 noviembre (Pte Delgado García). Se trata de ataques plurales, bien explícitamente concertados, bien tácitamente aceptado por los agresores, que, según nuestra jurisprudencia, expresada en las sentencias 2108/2001, de 10-11 , 2105/2001, de 7-11 y 311/2000, de 25-3 , constituye a todos los del grupo en responsables de la lesión final originada por el ataque, si era previsible que ese resultado pudiera derivarse del tipo de agresiones llevadas a cabo.

4. No resulta sin embargo probado que en el caso analizado la agresión se realizara con un instrumento peligroso.

Se refiere en este punto el Ministerio Fiscal al uso de la pistola finalmente hallada en poder de uno de los agresores para golpear con ella al lesionado. Este extremo sin embargo no ha resultado probado, por lo que no puede asumirse la calificación del hecho conforme a la modalidad cualificada prevista en el artículo 148.1 del Código Penal pretendida por el Ministerio Fiscal.

B) Los hechos no son constitutivos de un delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS previsto en el artículo 564.1 1º, del Código Penal .

Se castiga en el artículo 564 la tenencia de armas de fuego reglamentadas careciendo de licencia o permisos necesarios.

En el caso que nos ocupa se considera probado que cuando los dos acusados fueron interceptados en el interior de un taxi, uno de sus acompañantes, tenía en su poder un arma que por sus características puede definirse como un arma reglamentada. Sin embargo, no se ha probado que el arma hubiere sido poseída por ninguno de los ahora enjuiciados ni que hubieren hecho uso de ella.

Nuestra jurisprudencia, para referirse al elemento objetivo del tipo, describe la mera posesión, bastando una relación entre la persona y el arma que permita una disponibilidad de ésta y su utilización a la libre voluntad del agente para los fines propios de tal instrumento. Precisa en todo caso nuestra jurisprudencia que se trata de un delito 'en propia mano' que comete el sujeto activo poseedor del arma ( STS 536/18 de 8 de noviembre Pte. Sánchez Melgar y 245/16 de 30 de marzo Pte. Colmenero Menéndez de Luarca). Es cierto que cabe apreciar una posesión compartida en todas aquellas personas que, con independencia de la titularidad, poseen el arma en los términos referidos; también que en caso de comisión de un delito con el arma su uso pueda extenderse a los demás partícipes. Sin embargo, en el caso analizado ni se ha acreditado el uso del arma al cometer el delito de lesiones, ni se ha acreditado otra relación entre el arma y los dos acusados que la meramente circunstancial, de hallarse en un vehículo junto con la persona que la portaba.

Por este motivo no procede asumir la calificación propuesta por el Ministerio Fiscal y los acusados deben ser absueltos de este delito.

C) Los hechos no son constitutivos de un delito de PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN CRIMINAL previsto en el artículo 570 BIS en relación con el artículo 570 quater 1 y 2 del Código Penal , al no haber sido probada la pertenencia del acusado D. Esteban a la banda latina 'Los Trinitarios'

CUARTO -. Participación de los acusados.

Son responsables criminalmente en concepto de autores del delito de lesiones los acusados, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).



QUINTO -. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre en los acusados la agravante de abuso de superioridad prevista en el artículo 22.2 del Código Penal .

Son requisitos de la agravante de abuso de superioridad según reiterada jurisprudencia: a) Que haya una situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerza en favor de la parte agresora derivada de cualquier circunstancia, bien en relación a los medios empleados (superioridad medial), bien en relación a la pluralidad de atacantes (superioridad personal); b) Que esta superioridad produzca una disminución notable de las posibilidades de defensa de la víctima, sin que las elimine, pues aquí está la diferencia con la alevosía; c) Que el sujeto activo conozca y se aproveche del desequilibrio de fuerza existente a su favor, lo que constituye el elemento subjetivo; y d) Que esa superioridad no sea inherente al delito, ni por tanto constituya uno de sus elementos típicos, no debiendo ser la única forma de consumarlo. Así entre otras muchas la STS 286/03 de 3 de marzo (Pte. Marañón Chavarri) La superioridad numérica aprovechada para perpetrar el delito, ha sido considerada para estimar la agravante por nuestra jurisprudencia, considerando que tal superioridad, si aprovechada para la comisión delictiva, concurre a minimizar la defensa de la víctima e integra la circunstancia. Por todas la STS 819/02 de 8 de mayo (Pte. Sr. D. Julián Sánchez Melgar). El requisito subjetivo concurre si la situación de superioridad se presenta y aprovecha. 384/2000 de 13 de marzo (Pte. Saavedra Ruiz).

En el caso que nos ocupa se considera probado que la agresión se produjo por los dos acusados junto con otros dos individuos. Se trataba por tanto de cuatro agresores frente a un solo oponente, por lo que se considera concurrente la agravante alegada.



SEXTO -. Pena.

1. Procede imponer a los acusados la pena de UN AÑO, SIETE MESES Y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN.

Se impone la pena de prisión, en vez de la multa alternativamente prevista, en consideración a la objetiva gravedad del hecho, perpetrado por un grupo frente a una única víctima, a la que se le causaron lesiones en la cabeza (con fractura craneal) con consecuencias potencialmente peligrosas incluso para su vida.

La pena se impone en su mitad superior, al haberse apreciado en la conducta de los acusados una circunstancia agravante ( art. 66.3 del Código Penal ). Dentro de la extensión así determinada se impone la sanción en su duración mínima.

2. Procede imponer también a los acusados la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 de D. Laureano , su domicilio, lugar de trabajo y otros que frecuente, así como de comunicar con él por cualquier medio por TRES AÑOS.

La pena accesoria se impone de conformidad con lo establecido en el artículo 57 del Código Penal y con la extensión prevista en los apartados 2 º y 3º del artículo 48 del mismo cuerpo legal .

La pena pretendida por el Ministerio Fiscal es adecuada a las peculiares características de la agresión, en parte ya descritas. Se trata de una agresión producida entre personas que, aun sin conocerse, comparten un contexto social común y de la que pudieran resultar nuevos riesgos para la integridad del denunciante.

Por otra parte no se describen por las defensas lazos profesionales o familiares que pudieran verse afectados por la prohibición impuesta. La duración de la sanción se reduce sin embargo respecto de lo pretendido por el Ministerio Fiscal, en consideración a una alegada mayor gravedad del hecho, que sin embargo no se ha considerado para condenar a los acusados. También en consideración a que, transcurridos casi dos años desde que la agresión tuvo lugar, y sin que se estableciera medida cautelar similar, no se hayan referido por la acusación o por el denunciante nuevos incidentes.

SÉPTIMO -. Responsabilidad civil.

El art. 109 del Código Penal establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar en los términos previstos en las Leyes los daños y perjuicios por él causados.

El art. 116.1 del Código Penal establece que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

No se formula sin embargo pretensión civil, al haber renunciado el lesionado a la reparación, por lo que no procede hacer pronunciamiento en este punto.

OCTAVO -. Costas procesales.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenados los acusados, lo serán también al pago de las costas causadas.

Habiendo sido condenados los acusados por uno de los tres delitos por los que han sido enjuiciados, deberán abonar una tercera parte de las costas procesales.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

1. Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados D. Calixto y D. Esteban como autores de un delito de LESIONES, precedentemente definido, concurriendo la circunstancia agravante de ABUSO DE SUPERIORIDAD a la pena de UN AÑO, SIETE MESES y DIECISÉIS DÍAS DE PRISIÓN y a las accesorias legales de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de prohibición de aproximarse a menos de 500 de D. Laureano , de su domicilio, lugar de trabajo y otros que frecuente, y de comunicar con él por cualquier medio por TRES AÑOS, y al pago de una tercera parte de las costas procesales.

2. Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS a los acusados D. Calixto y D. Esteban del delito de TENENCIA ILÍCITA DE ARMAS 3. Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado D. Calixto del delito de PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN CRIMINAL al haber sido ya enjuiciado por los hechos por los que venía siendo acusado en esta causa.

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado D. Esteban del delito de PERTENENCIA A ORGANIZACIÓN CRIMINAL del que venía siendo acusado.

Declaramos de oficio el pago de dos terceras partes de las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que deberá interponerse en esa Audiencia en el plazo de diez días desde su notificación. Notifíquese así mismo esta resolución a los ofendidos o perjudicados por el delito, aunque no hubieren sido parte en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.