Sentencia Penal Nº 27/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 22/2019 de 08 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000027/2019
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. LUIS IGNACIO PASTOR EIXARCH
D. IGNACIO MARTINEZ LASIERRA
En Zaragoza, a ocho de mayo de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey
Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, como Sala Penal, el presente
recurso de apelación seguido con el núm. 22/2019, por un delito contra la salud pública, interpuesto por
Alfredo , en libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de libertad desde el día 12 de mayo
al 5 de diciembre de 2017, declarado insolvente por Decreto de fecha 24 de febrero de 2018 dictado por el
Letrado de la Admon. de Justicia del Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza, representado por la Procuradora
de los Tribunales Dª. Laura Menor Pastor y dirigido por el Letrado D. Juan Carlos Macarrón Pascual, contra la
sentencia dictada en fecha 8 de febrero de 2019 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza,
en procedimiento Sumario nº 60/2017, siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.
Es Ponente, según el orden establecido por la Sala, el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO ZUBIRI DE SALINAS.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección Sexta, de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su procedimiento Sumario nº 60/2017, con fecha 8 de febrero de 2019 dictó sentencia en la que se consideraron probados los siguientes hechos: " HECHOS PROBADOS: Habiendo llegado noticias a los funcionarios del Grupo II de Estupefacientes de la Brigada Regional de la Policía Nacional de la Jefatura Superior de de que el acusado Alfredo se dedicaba al tráfico de estupefacientes, se inició por aquéllos una operación policial consistente en la instalación de un dispositivo de vigilancia ubicado junto a una peluquería de caballeros llamada 'Capelli Estilistas' que éste regentaba en la calle Celso Emilio Ferreiro nº 15 Local 2º de Zaragoza, habiéndoles sido confirmada la venta de droga por alguno de los supuestos compradores. Asimismo, se solicitó del Juzgado de Guardia la intervención del teléfono del acusado, y de las conversaciones se confirmó por parte de la Policía su dedicación al tráfico de estupefacientes empleando para ello como pantalla el referido negocio.

La detención del acusado se produjo en fecha 12 de mayo de 2017 cuando salía de su domicilio en la CALLE000 nº NUM000 de Remolinos ocupándosele en dicho momento dentro de un mando de plástico que se encontraba en el interior del tubo de aire situado junto al volante de su vehículo dos bolsitas que contenían una sustancia que analizada resultó ser anfetamina-cafeína con un peso neto total de 9,11 y 11,98 gr. respectivamente y una pureza de 29,85 % y 36,57 % que el acusado pensaba destinar a su comercialización, así como 1.115 € que el acusado portaba en el bolsillo trasero del pantalón.

En base a todo ello se solicitó autorización judicial ante el Juzgado de Instrucción nº 6 de Zaragoza para la realización de las pertinentes diligencias de entrada y registro que se llevaron a cabo en esa misma fecha en los siguientes lugares: En el domicilio del acusado sito en la CALLE000 nº NUM000 de Remolinos se ocuparon una balanza de precisión, un molinillo con restos de polvo blanco, tres bolsas con bolsas de plástico autoselladas de varios tamaños, 23.910 € distribuidos en dos cajas de cartón y paquetes de la siguiente forma. En la primera de ellas 1 billete de 500 €, 7 billetes de 100 €., y 318 billetes de 50 €.; en la segunda 199 billetes de 20 €. y 2 billetes de 10 €. y en un segundo paquete dentro de esa caja 101 billetes de 20 €. y 79 billetes de 10 €., apareciendo los billetes enrollados. Un plástico con tres pastillas de MDMA con peso de 0,87 gr. y pureza del 38,93%, una bolsa de plástico con una sustancia pastosa que resultó ser anfetamina cafeína con un peso de 10,66 gr. y una pureza de 29,5%, un papel de fumar con 4 pastillas de MDMA con peso de 1,24 gr. y pureza de 38,44%, una bolsa de plástico con una sustancia pastosa que resultó ser anfetamina cafeína con un peso de 34,44 gr, y una pureza de 11,82% y un bote de plástico con 21 bolsas que contenían una sustancia que analizada resultó ser cannabis con un peso de 96,42 gr.

En una vivienda y cochera anexa situada en la CALLE000 nº NUM001 de Remolinos que utilizaba el acusado se encontraron una báscula digital, una envasadora marca Foodsaver, tres agendas, un bote de cristal que contenía pastillas MDMA con peso total de 34,99 gr. y pureza de 43,35 %, tres bolsas transparentes que contenían respectivamente la sustancia que analizada resultó ser anfetamina cafeína con un peso respectivamente de 26,03 y 430,96 y 676,86 gr. y una pureza de 11,99, 10,29 y 37,06 % y tres bolsas de plástico transparentes con restos de polvo blanco.

En una edificación, anexos y terreno utilizados como peña y lugar de esparcimiento por el acusado en la Parcela NUM002 del Polígono NUM003 Balsa Remolinos de Zaragoza se ocuparon cinco bolsas con restos de polvo blanco y una con restos de polvo rosa, bolsas de plástico con varios recortes y otras recortadas.

El valor total de las sustancias ocupadas hubiera alcanzado en el mercado ilícito, la anfetamina cafeína, 32,454,22 €; el MDMA 90,22 €. y el cannabis 468,6 €.

El acusado era consumidor de anfetaminas. En fecha 13 de mayo de 2017 se emitió por el IMLA un primer informe por el que no se evidenciaban alteraciones psicopatológicas que modificaran sus facultades cognoscitivas o volitivas. En fecha 6 de junio de ese mismo año y a la vista del resultado del Servicio de Laboratorio del IMLA se emitió un segundo informe por el Instituto de Medicina Legal de Aragón conforme al cual se pudo determinar que al menos en el mes y medio anterior a la toma de muestras (13 de mayo) el acusado había consumido anfetaminas y MDMA (metilendioximetaanfetamina) compatible con el consumo crónico referido por aquel, no evidenciándose alteraciones psicopatológicas que modificaran sus facultades cognoscitivas o volitivas, resultando ratificado el mismo por el informe de fecha 20 de diciembre de 2018. Asimismo tales informes resultaron ratificados y ampliados en el acto de la vista por el médico forense.

El acusado se encuentra desde hace seis meses en tratamiento de desintoxicación en la Fundación Centro de Solidaridad de Zaragoza.' Y su parte dispositiva es del siguiente literal: "FALLO CONDENAMOS al acusado Alfredo cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas deSEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de CIEN MIL EUROS (100.000 €.) con la responsabilidad personal subsidiaria de seis meses en caso de impago, y al abono de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la droga intervenida, que será destruida, así como el del dinero y demás objetos ocupados al acusado, a los que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa.'

SEGUNDO.- Por la representación procesal del acusado, se presentó recurso de apelación contra la sentencia anterior, en cuyo suplico solicitaba: 'que, dando lugar al recurso, revoque la mentada Sentencia, dictando otra más ajustada a derecho, por la que se absuelva a mi mandante de los hechos por los que se le acusa, reconociendo la circunstancia atenuante de toxicomanía al Sr. Alfredo , como muy cualificada, según se interesa en el cuerpo del presente escrito.' Conferido traslado, el Ministerio Fiscal interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se registraron al num. 22/2019 y se nombró Ponente, pasando las mismas a la Sala, que señaló para votación y fallo el día 30 de abril de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos que como probados se exponen en la sentencia recurrida, que se dan por reproducidos,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena al acusado Alfredo , como autor de un delito contra la salud pública, con sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas que constan en el fallo, que ha sido transcrito en los antecedentes de hecho.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación el acusado, que funda su discrepancia en tres alegaciones, expresadas a modo de motivos: la primera y tercera impugnan la valoración de la prueba practicada, mostrando su total disconformidad con la sentencia por no estar acreditada la comisión del delito por el que viene acusado, e invoca que no existe prueba suficiente, más allá de toda duda razonable, sobre su comisión, interesando la absolución por aplicación del principio in dubio pro reo. La tercera alegación se refiere a la concurrencia de una circunstancia atenuante, que el recurrente considera muy cualificada.



SEGUNDO.- En las alegaciones primera y tercera se refiere el recurrente al derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 de la Constitución, además de a la existencia de error en la valoración de la prueba, respecto de la tenencia de droga para ser destinada al tráfico y a la procedencia del dinero ocupado.

El derecho a la presunción de inocencia, reconocido como derecho fundamental a todo acusado en un proceso penal, conforme al art. 24 de la Constitución, garantiza al acusado su situación en el proceso, al que llega como inocente de la imputación que contra él se mantiene, de forma que solamente podrá ser condenado si se constata la existencia de prueba en su contra, legítimamente obtenida y valorada correctamente, debiendo expresar el tribunal las razones en las que se funda para entender acreditados los hechos que integran el tipo por el que ha sido acusado.

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo reconoce este derecho y expresa, sobre la revisión en casación de su invocada vulneración, que: 'En definitiva, como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: 1.- En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En cuanto al límite en esta función revisora en lo atinente a la prueba señalar que como establece la STS.

1507/2005 de 9.12 : 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral'. STS 65/2019, de 7 de febrero, entre muchas otras.

Esta argumentación es trasladable a la apelación, de la que conoce esta Sala.



TERCERO.- La valoración de la prueba practicada en el juicio oral, de manera válida y ajustada a las normas procesales que exigen la inmediación, oralidad e intervención contradictoria de las partes, corresponde al tribunal sentenciador, conforme dispone el art. 741 LECRIM.

En este caso la Audiencia Provincial ha motivado sobre la valoración de la prueba, respecto a la autoría del acusado, refiriéndose, por una parte, a la tipicidad de los hechos, según expresa en el fundamento primero: 'la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga tales como lo fueron en la vivienda del acusado una balanza de precisión, un molinillo con restos de polvo blanco, tres bolsas con bolsas de plástico autoselladas de varios tamaños; en la vivienda y cochera anexa situada en la CALLE000 nº NUM001 de Remolinos que utilizaba el acusado una báscula digital, una envasadora marca Foodsaver, tres agendas con anotaciones, y tres bolsas de plástico transparentes con restos de polvo blanco; y en la edificación, anexos y terreno utilizados como peña y lugar de esparcimiento por el acusado en la Parcela NUM002 del Polígono NUM003 Balsa Remolinos de Zaragoza cinco bolsas con restos de polvo blanco y una con restos de polvo rosa, bolsa de plástico con varios recortes y otras recortada' ; además de las importantes cantidades de sustancias que se describen pormenorizadamente en el relato de hechos probados.

La presencia en posesión del acusado de tales efectos, de las pastillas de anfetamina cafeína, MDMA y cannabis, además de las importantes cantidades de dinero ocupadas, son datos que muestran inequívocamente la realización de la conducta típica, consistente en la tenencia de drogas para el tráfico, lo que integra el delito sancionado en el art. 368 del CP.

Respecto de la autoría, el fundamento segundo completa el razonamiento: 'la cadena de indicios a la que nos referíamos en el FDº anterior no solo sirve para tipificar los hechos sino también para determinar la autoría del acusado, debiéndose significarse (sic) a tales la existencia de material o instrumentos adecuados para la preparación, dosificación y venta de la sustancia, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico'.

El examen de la sentencia impugnada, de los alegatos consignados en el recurso y la revisión de la vista (grabada en imagen y sonido) muestra que en el caso de autos ha existido prueba de cargo, válidamente obtenida, suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente.

Por otra parte no hay base alguna para apreciar que la valoración de la prueba sea errónea. Los agentes de policía que declararon en el plenario ratificaron lo que consta en el atestado, manifestando que controlaron los movimientos del acusado, realizaron control de los accesos de otras personas a la peluquería que Alfredo regentaba, así como de la cochera y del local que posteriormente fueron registrados, y que finalmente hallaron las sustancias, objetos y dinero en metálico que se describen en el relato de hechos probados.

La tenencia de diversas clases de droga (anfetamina-cafeína, MDMA, cannabis) juntamente con una balanza de precisión, un molinillo, una báscula digital, una envasadora y bolsas de plástico de diferentes tamaños, son datos de los que resulta posible inferir, mediante un enlace preciso y directo, razonable y razonado en la sentencia, que esas drogas estaban destinadas a su venta a terceras personas. En este sentido se pronuncia reiterada jurisprudencia, entre otras la sentencia del TS 513/2018, de 30 de octubre, juntamente con las que se citan en la sentencia recurrida (fundamento de derecho primero). A ello hay que añadir precisiones fácticas que refieren los policías testigos que declararon en el juicio, relativas a que las personas que entraban a la peluquería permanecían en ella pocos minutos, y salían sin haberse cortado el pelo.

En cuanto a la procedencia del dinero ocupado, cuyo decomiso se acuerda por estimar la Audiencia Provincial que procede de la venta, hemos de indicar que la cantidad de 1.115 euros era portada por el acusado en el bolsillo trasero del pantalón que llevaba puesto cuando fue detenido; y la suma de 23.910 euros estaba en su domicilio, guardada en cajas de cartón y paquetes en la forma que se describe en los hechos probados, estando los billetes enrollados. Cierto es que en el juicio oral declaró la madre del acusado, la cual mantuvo que ese dinero procedía de su pensión, pero esta sola declaración, sin otra corroboración probatoria, no permite dar credibilidad a la testigo en este punto, por lo que es de confirmar la apreciación del tribunal de primera instancia respecto a la forma de obtención del dinero.

Es, por tanto, conclusión totalmente correcta, racional y lógica, considerar que hubo una tenencia de droga preordenada al tráfico, que integra el delito antes indicado.

La valoración de la credibilidad de cada uno de los testigos corresponde, según hemos dicho, al tribunal sentenciador, que en este caso ha razonado ampliamente sobre ello, sin que la Sala aprecie el error valorativo que se denuncia. Y, no existiendo duda razonable para el tribunal, no resulta de aplicación el principio in dubio pro reo que invoca el recurso.

Los motivos de impugnación deben ser, en consecuencia, desestimados.



CUARTO.- La alegación segunda, que puede entenderse subsidiaria, solicita que se aplique la atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal, en relación con el art. 20.2 del mismo cuerpo legal, que la parte recurrente estima muy cualificada.

El citado art. 20.2 exime de responsabilidad criminal en caso de que ' 2º El que al tiempo de cometer la infracción penal se halle en estado de intoxicación plena por el consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, siempre que no haya sido buscado con el propósito de cometerla o no se hubiese previsto o debido prever su comisión, o se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, que le impida comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión'.

La atenuación de la responsabilidad se funda en ' el actuar del culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior' -art. 21, 2ª-.

Al exigir la comprobación en el proceso de esa grave adicción, su apreciación solo será posible si consta la afectación de la conciencia y la voluntad libre del sujeto al momento de cometer los hechos. El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación.

En este caso la declaración en el juicio del médico forense asevera que se trata de un consumidor de anfetaminas y MDMA, consumo crónico y de cierta importancia, pero también indica que no existe constancia de alteraciones psicopatológicas que modificaran sus facultades cognoscitivas o volitivas, de modo que su capacidad de culpabilidad se mantiene intacta y no existe base para estimar que concurre la atenuante invocada. Y, desde luego, no sería posible la estimación de la atenuante como muy cualificada, tal como se pretende en el recurso, puesto que para la apreciación de esta clase de atenuantes es precisa la constatación de los requisitos de la análoga: ' la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, porque lo equivaldría a crear atenuantes incompletas o a permitir la infracción de la norma' - STS de 1 de marzo de 2011, nº 104-, y además son muy cualificadas ' aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado' - STS de 7 de octubre de 2008, nº 575, y las que en ella se citan-. Circunstancias que no se dan en el caso de autos.

En consecuencia, el motivo de impugnación se desestima.



QUINTO.- Por las razones expuestas procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada. Únicamente es de consignar, como un posible error material de la sentencia impugnada, que en la tipificación de los hechos se refiere al subtipo agravado del art. 370 CP, cuando el Ministerio Fiscal había sustentado la acusación por el subtipo agravado del art. 369.5 CP (notoria importancia); aunque esta observación en nada afecta a la pena impuesta, que es ajustada a lo dispuesto en los arts. 368 y 369.5 por los que se ha formulado la acusación.



SEXTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada conforme a los arts. 239 y 240 de la LECRIM, al no apreciar la Sala concurrencia de temeridad en su interposición.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.

Fallo

Primero.- Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Alfredo , contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Sexta, de fecha 8 de febrero de 2019, dictada en autos de procedimiento abreviado, rollo 60/2017; sentencia que confirmamos.

Segundo. - Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente con indicación a las partes que no es firme, y que contra la misma cabe recurso de casación de conformidad con el artículo 847 de la LECRIM, cuya preparación debe solicitarse dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, a tenor de los artículos 855 y 856 de la referida Ley; y firme que sea la misma, en su caso, devuélvase al órgano de su procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.