Sentencia Penal Nº 27/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 28/2019 de 19 de Junio de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA SALA CIV/PEN
ASTURIAS
Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO
Telf: 985988411 Fax: 985201041
Correo eletrónico:
Equipo/usuario: MHG
Modelo: 001100
N.I.G.: 33044 43 2 2017 0008829
ROLLO: RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000028 /2019
Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA de OVIEDO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000043 /2018
RECURRENTE: Cipriano
Procurador/a: MONICA GONZALEZ ALBUERNE
Abogado/a: JESÚS GONZÁLEZ LORENZO
RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
ROLLO DE APELACIÓN 28/2019
SENTENCIA Nº 27/2019
Oviedo, a diecinueve de junio de dos mil diecinueve
EXCMO. SR. PRESIDENTE
D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL
D. ANGEL AZNAREZ RUBIO

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso
de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mónica González Albuerne, en nombre
y representación de D. Cipriano , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección
Segunda, en la causa PA 33/2018 del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Oviedo, que dio lugar al Rollo de la
referida Sección Nº 43/2018, formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado
en nombre del Rey, la siguiente :
S E N T E N C I A
Sie ndo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don José Ignacio Pérez Villamil.

Antecedentes

PRIMERO.- Se admiten los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 4 de marzo de 2.019, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, dictó en el citado procedimiento sentencia, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debemos de condenar y condenamos a Cipriano , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancias atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 1.260 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de insolvencia de un día de privación de libertad por cada 100 euros no satisfechos; así como al pago de las costas judiciales causadas'.



TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal del condenado.



CUARTO.- En el trámite del artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.



QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día treinta de mayo de 2019. Ninguna de las partes ha solicitado la práctica de diligencias de prueba, no estimándose necesaria la celebración de vista que no fue solicitada por ninguna de las partes.

HECHOS PROBADOS Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal: '
PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS, los que a continuación se relacionan: Sobre las 21 horas del día 6 de diciembre de 2017, funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que prestaban sus servicios en la calle Caveda de esta ciudad, pudieron presenciar como el acusado Cipriano ,mayor de edad, con antecedentes penales, (ejecutoriamente condenado en sentencia firme de fecha 15/12/14 de esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial, además de otras condenas anteriores por delitos contra la salud pública) hacia entrega a un tercero a través de la ventanilla del vehículo que ocupaba, de un envoltorio de pequeño tamaño y de color blanco.

Ante estas circunstancias los agentes de Policía que presenciaron la entrega, procedieron a su identificación, momento en el que el mismo arrojó al suelo un envoltorio termosellado conteniendo polvo blanco, siendo intervenidos otros dos envoltorios termosellados que portaban en la mano.

Una vez analizados, resultaron contener 3,85 gramos de cocaína, con una riqueza en cocaína base del 66,5%, valorados en 420,1 euros, que el acusado tenía para destinar al tráfico de terceras personas.

También se le ocuparon tres teléfonos móviles y 291,58 euros, procedentes de su actividad de venta de tales sustancias a terceros.

El acusado en la fecha de los hechos era consumidor habitual de cocaína, teniendo afectadas sus facultades volitivas.'

Fundamentos

PRIMERO.- Sin entrar en mayores disquisiciones doctrinales sobre su verdadera naturaleza (podría cuestionarse su naturaleza de recurso ordinario al someterlo el legislador a motivos, aunque formulados de forma muy amplia, y limitar las facultades de revisión del ad quemm respecto a las pruebas personales, sobre todo en las sentencias absolutorias), el recurso llamado de 'apelación' por la Ley 41/2015, de cinco de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el que se pretende generalizar la segunda instancia penal y que se plasma en el nuevo artículo 846 ter, con remisión en lo concerniente a su régimen jurídico a lo dispuesto en los artículos 790, 791 y 792 (apelación de las sentencias dictadas en el procedimiento abreviado por los Juzgados de lo Penal), se corresponde, según la doctrina mayoritaria, con el modelo de apelación, limitada ' revisio prioris instanciae', pues el órgano superior o ad quem se limita a examinar y decidir el objeto sometido a examen revisando los elementos facticos y probatorios del juez de primera instancia.

La reforma de la L.E.Crim. , operada por la Ley 41/2015, ha establecido regímenes de impugnación bien diferenciados, si tenemos en cuenta el motivo esgrimido, la pretensión ejercitada (de anulación o de sustitución de la condena o absolución por un pronunciamiento del Tribunal Superior contrario al de primera instancia) el sentido absolutorio o condenatorio de la sentencia impugnada y la consecuencia prevista por el legislador si el motivo es estimado por el Tribunal Superior.



SEGUNDO.-Anuncia la parte apelante tres motivos de recurso: denunciando vulneración del derecho a la presunción de inocencia; indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, y; error en la valoración de la prueba. No obstante el desarrollo argumental del recurso, con la contradictoria advertencia de que no tiene 'intención de alterar los hechos que se entienden probados', se limita a dudar de la testifical del agente de policía que según la sentencia presencio la transacción de la droga, por ser de noche y encontrarse a gran distancia, a su juicio, y mantener que la posesión de la droga era para el autoconsumo.

En definitiva, con un erróneo planteamiento, la queja debe reconducirse al motivo previsto en el artículo 790.2 de la LECrim, de error en la apreciación de la prueba, que, de prosperar, supondría una modificación del relato histórico, pese a lo afirmado por el apelante.

Basta la lectura del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de instancia para percatarse de lo infundado de la queja.

Para llegar a la conclusión de que la hipótesis acusatoria ha quedado demostrada más allá de toda duda razonable, razona la sentencia impugnada que '...frente a la versión exculpatoria facilitada por el acusado, manifestando que no estaba vendiendo a nadie sino que estaba comprando cocaína para su consumo, es lo cierto que el testimonio vertido por uno de los agentes de la Policía Nacional número NUM000 que presenciaron la transacción, ha de considerarse prueba de cargo adecuada y suficiente para destruir la presunción de inocencia del acusado, pues dicho a gente manifestó de forma totalmente clara y precisa haber presenciado la entrega por el acusado desde el asiento del conductor que el mismo ocupaba de una pequeña bolsa de color blanco a una persona que estaba apoyada en la ventanilla del copiloto por lo que procedieron a su identificación, momento en el que el acusado arrojó al suelo un envoltorio termosellado, ocupándole otros dos envoltorios que portaba en la mano, todos ellos conteniendo cocaína, como se comprobó tras los análisis practicados, además del dinero intervenido por importe de 291,58 €, sin que el mismo haya justificado su procedencia, y tres teléfonos móviles, no habiéndose podido identificar a la persona que recogió el envoltorio al haberse ausentado del lugar, introduciéndose en un portal el número 1 de la calle Foncalada en el cual se ubican varias pensiones, como consta en el atestado policial; a lo que se añade los numerosos antecedentes penales del acusado por delitos contra la salud pública, constando en su hoja histórico penal cuatro condenas por delitos de la mismas naturaleza cometidos con anterioridad a los presentes hechos, de lo que se deduce que se viene dedicando a dicha actividad ilícita con habitualidad.

Por consiguiente el resultado de la prueba practicada necesariamente ha de conducir al dictado de una sentencia condenatoria para el mismo'.

El trascrito razonamiento probatorio, conforma un proceso lógico y racional, y lleva al Tribunal a la redacción del relato factico que tiene por plenamente acreditado, sin que lo argumentado por el apelante responda al resultado de ninguna de las pruebas practicadas, mas allá de su legítimo derecho de defensa.

La valoración de la prueba incriminatoria realizada por la Audiencia Provincial desde una concepción racionalista de la prueba, no meramente persuasiva, resulta racional y lógica desde la óptica de las inferencias a las que llego la Sala para fundamentar el fallo condenatorio ahora impugnado. Ciertamente esta Sala de apelación no puede proceder a una revaloración de las pruebas personales como si se tratase de un segundo juicio contradictorio ('novum iudicium') pues lo impide el principio de inmediación. Nuestra capacidad revisoría debe limitarse a la evaluación de la suficiencia de la prueba incriminatoria y a la razonabilidad de la valoración por el Tribunal de instancia, que es precisamente a lo que debe circunscribirse el verdadero motivo impugnatorio de 'error en la apreciación de las pruebas' al que se refiere el artículo 790.2 de la LECrim y que el apelante ni tan siquiera cita.

El Tribunal Supremo en sus sentencias 369/2007, de 9 mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-05-2007 (rec. 11142/2006) , 503/2008, de 17 julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-07-2008 (rec. 10012/2008) , 687/2012, de 19 septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 19-09-2012 (rec. 1037/2011) , 485/2013, de 5 junioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 05-06-2013 (rec. 1467/2012) , y 695/2017, de 24 octubre establecióJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-10-2017 (rec. 10308/2017) que 'cuando se trata de pruebas personales, su valoración depende en gran medida de la percepción directa, de forma que la determinación de la credibilidad que merecen quienes declaran ante el Tribunal corresponde al órgano jurisdiccional de instancia, en virtud de la inmediación '. Es verdad que lo dijo ya en su día resolviendo recursos de casación en procesos de única instancia, pero también lo es que, después de la entrada en vigor de esta segunda instancia penal, sigue manteniendo, en relación a la limitación de la función revisora del juicio sobre la prueba derivada de la inmediación, que ' esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal ' ( ss. 1507/2005, de 9 diciembreJurisprudencia citada STS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-12-2005 (rec. 1034/2004) , 51/2017, de 3 febreroJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 03-02-2017 (rec. 761/2016) , 376/2017, de 24 mayoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 24-05-2017 (rec. 2336/2016) , 669/2017, de 11 octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-10-2017 (rec. 2202/2016) , 682/2017, de18 octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 18-10-2017 (rec. 10129/2017) y 826/2017, de 14 diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-12-2017 (rec. 10289/2017) , entre otras muchas), y que, reiterando doctrina ya sentada en sentencias 378/2015, de 16 junio y 273/2017, de 18 abril, ha insistido en el auto 293/2018, de 22 febrero, dictado en recurso de casación contra sentencia de apelación de Tribunal Superior de Justicia, que la ' valoración de la credibilidad de los testigos...corresponde en exclusiva al tribunal de instancia, por su privilegiada situación de poder percibir la prueba en su totalidad y directa e inmediatamente'.

La misma garantía que la inmediación ofrece ha llevado también a la doctrina jurisprudencial a diferenciar, en el control casacional de la presunción de inocencia, 'lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador, como por el que desarrolla funciones de control ' ( ss. 1507/2005, de 9 diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-12-2005 (rec. 1034/2004) ; 826/2017, de 14 diciembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 14-12-2017 (rec. 10289/2017) y 171/2018, de 11 abril, del TribunalJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-04-2018 (rec. 1089/2017) Supremo).

Aun que estas declaraciones se han producido en el contexto procesal del recurso de casación, la consideración latente en todas ellas del principio de inmediación justifica en buena medida su extensión al recurso de apelación y a la segunda instancia en que desemboca, en cuanto también el tribunal ad quem, competente para resolverla, carece de inmediación en la percepción y apreciación de las pruebas personales desarrolladas en el juicio oral. No se trata por ello de realizar en la apelación una nueva valoración del material probatorio reunido en el juicio, independiente y ajena a la efectuada en él, sino de comprobar la coherencia y racionalidad de la valoración ya realizada en la primera instancia por el órgano que presenció la prueba, tras verificar la validez y regularidad de su obtención y aportación, así como su entidad, consistencia y suficiencia como prueba de cargo enervadora de la presunción de inocencia. No en vano el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 790.2 contempla como ' alegación ' propia (si no como motivo) del recurso de apelación el ' error en la apreciación de las pruebas ' y no una nueva y propia apreciación al margen de la contenida en la resolución apelada.

La consecuencia de lo expuesto necesariamente ha de ser la desestimación de las alegaciones de la parte apelante, que la Sala trató de encajar en alguno de los motivos impugnatorios previstos por el legislador en el artículo 790.2 de la LECrim para hacer efectiva la tutela judicial.



TERCERO.-También invoca el apelante , si bien de forma meramente retórica, el derecho fundamental a la presunción de inocencia que exige constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

De lo anteriormente expuesto se deduce fácilmente que existió prueba de cargo suficiente y que la misma fue racionalmente valorada por el Tribunal de instancia, por lo que ninguna vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia puede apreciarse en este caso

CUARTO.- Resulta evidente que el motivo referido a la infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal, solo encuentra explicación para el caso de que prosperara el primero de los motivos alzados y se diera por probada la tesis exculpatoria del acusado. Al no ser así, carece de fundamento alguno.



QUINTO.-En consecuencia, por las razones expuestas, procede desestimar íntegramente el presente recurso de apelación y confirmar la sentencia impugnada.



SEXTO.- SOBRE LAS COSTAS.- Res pecto a las costas, procede hacer expreso pronunciamiento atendido lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Legislación citada LECRIM art. 239.

Est e pronunciamiento estima la Sala que ha de ser la declaración de condena en costas de la apelación a la parte recurrente y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240Legislación citadaLECRIM art. 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 901 y en tanto en cuanto desestimados todos los motivos del recurso.

VISTOS los textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mónica González Albuerne, en nombre y representación de D. Cipriano , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Segunda, de fecha 4 de marzo de 2019, que se confirma en sus propios términos. Con imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Seguidamente, estando constituida la Sala en Audiencia pública, fue leída y publicada la anterior sentencia, doy fe.