Sentencia Penal Nº 27/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 87/2018 de 18 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL
Rollo nº 87/18
Procedimiento Abreviado nº 9/18
Sección Segunda
Audiencia Provincial de Barcelona
SENTENCIA Nº 27
Excm. Sr. Presidente
D. Jesús Barrientos Pacho
Ilmos. Sres:
Dª Mercedes Armas Galve
D. Carlos Ramos Rubio
En la ciudad de Barcelona, a 18 de febrero de 2019
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 83/18 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 9/18 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO DE CONTRA
LA SALUD PÚBLICA, siendo parte apelante el acusado Silvio y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando
como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mercedes Armas Galve, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona indicada en el encabezamiento, y con fecha 23 de marzo de 2018, se ha dictado Sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se dice: ' FALLAMOS : Condenar a D. Silvio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de tres años y seis meses de prisión y accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a satisfacer las costas procesales.

Acordar el comiso de la sustancia y dinero intervenidos, a los que se dará destino legal. Devuélvanse al acusado los objetos personales intervenidos que no guardan relación con la causa.

Para el cumplimiento de la pena que se impone en esta resolución, le abonamos todo el tiempo que hubiera estado privado de libertad por esta causa, si no lo tuviera aplicado en otras.



SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del Sr. Silvio , en el que, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejó establecidos.



TERCERO .- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección de Apelación de la Sala Civil y Penal del TSJ, para su Fallo.



CUARTO.- Recibidas las actuaciones y registradas en esta Sala y sin celebrarse vista pública, al no solicitarse por el recurrente y no considerarse necesario, quedaron las mismas para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO -. Se aceptan los de la sentencia de instancia que dicen así:
PRIMERO .- El acusado D. Silvio , de nacionalidad española , que en el momento de cometer los hechos tenía 60 años de edad ( nacido el NUM000 de de 1957) ejecutoriamente condenado en cinco ocasiones entre los años 1991 y 2010 , teniendo todas las condenas canceladas , sobre las 12,15 horas del día 6 de agosto de 2017 , cuando se encontraba dando vueltas con la motocicleta de su propiedad marca Susuki model UH125G matrícula .... WMT por el barrio de la Barceloneta de Barcelona, en busca de compradores de cocaína , le fue dado el alto por un vehículo policial no logotipado ocupado por funcionarios de Mossos de Escuadra que iban de paisano , con TIP NUM001 y NUM002 que se encontraba a cuatro metros del acusado , iniciando éste a continuación una huida por diferentes calles del barrio y al llegar a la calle Pontevedra lanzó al suelo un monedero de color negro que fue inmediatamente recogido por el actuario NUM003 continuando la persecución sus compañeros que consiguieron interceptarlo y detenerlo a la altura del número 49 de la calle Vinarós , siéndole ocupados 165 euros provenientes de la venta de sustancias estupefacientes y dos navajas.

En el mencionado monedero había 29 envoltorios que el acusado llevaba con ánimo de destinarlos al tráfico , que contenían 19,779 gramos de peso neto de cocaína con una riqueza base del 8,93, más menos 3,34% por lo que la cantidad total de cocaína base era de 1,768 gramos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia, por ser conformes a Derecho.



SEGUNDO .- La sentencia de instancia condena al ahora recurrente como autor de un delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, con fundamento en las pruebas sustanciadas en el acto del juicio, en concreto, con apoyo en la declaración testifical de los agentes que intervinieron en la detención del acusado y la incautación de la sustancia estupefaciente que obra en autos, y, a su vez, con el resultado pericial de la dicha sustancia, analizada por el Instituto Nacional de Toxicologìa.

En virtud de todo ello llega el Tribunal sentenciador al convencimiento de que el acusado portaba consigo un total de veintinueve envoltorios de sustancia que resultó ser cocaína y que, al percatarse de la presencia de un coche policial, que le dio el alto mientras él circulaba en un ciclomotor, pretendió deshacerse del conjunto de envoltorios, que llevaba en un monedero, lanzando éste al suelo, lo que fue observado por los agentes, que lograron detenerle y recuperar el monedero en cuestión, además de una navaja y un total de 165 euros que la sentencia estimó provenientes de la venta de sustancias estupefacientes.



TERCERO.- Frente a ello, se alza el acusado en apelación, esgrimiendo un total de siete motivos de impugnación del pronunciamiento judicial, que articula, los cuatro primeros, con fundamento en error en la valoración de la prueba cometido por el Tribunal sentenciador; en infracción de ley el quinto de ellos por inaplicación del artículo 368.2 C.P ., en infracción de ley el sexto motivo por aplicación errónea de los artículos 127 y 374 C.P . y, finalmente, el séptimo de ellos, por predeterminación del fallo.

Debe ponerse desde este momento de relieve que el Tribunal Constitucional, en la STC 167/2002 , dictada con motivo de la revocación en segunda instancia de un fallo absolutorio del Tribunal a quo , recuerda que 'el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador 'ad quem' asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez 'a quo', no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo' (por todas, STC 172/1997 ).

Así lo reiteran sentencias posteriores a la que me mencionamos, como la 184/2013 de 4 de noviembre , en cuyo FJ 7 se afirma, refiriéndose al recurso de apelación, su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium , insistiendo en que '...el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo , no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo'.

I. - El primero de los motivos de impugnación alega que no existe dato objetivo alguno que deba hacer dudar de la credibilidad de las manifestaciones del acusado en el acto del juicio, relativas a que el monedero que lanzó al suelo en presencia de los agentes, mientras intentaba zafarse de ellos circulando con su motocicleta, había sido recogido del suelo momentos antes por el acusado.

Niega, asimismo, haber declarado que cogió el monedero con la motocicleta en marcha, ni que lo hubiera recogido durante la persecución de los agentes, además de no haberse practicado prueba que evidencie que supiera del contenido del tan repetido monedero, subrayando, en términos generales, que el Sr.

Silvio declaró bajo juramente de decir verdad, que es lo que le fu peticionado por el Presidente del Tribunal cuando se inició su interrogatorio.

Verificada en su integridad el acta de juicio oral, se constata, contrariamente a lo que postula el recurrente, que la prueba ha sido correctamente ponderada y que el juicio de inferencia que hace el Tribunal resulta acertado.

En primer lugar, debe aclararse que si bien es cierto que, en un primer momento, se le hicieron al acusado las advertencias propias de la declaración de testigo, ello fue corregido por el Presidente del Tribunal, que, antes de que el acusado contestara a las preguntas, le hizo la advertencia de poder o no declarar y que, en este segundo caso, podía manifestar lo que estimara oportuno.

En segundo lugar, y por lo que hace a la posesión del monedero, el acusado, en pleno ejercicio de su legítimo derecho, precisamente, a declarar lo que considerara mejor a su defensa, es lo cierto que no resulta nada claro en cuanto a explicar en qué momento recoge el monedero.

Así, dice en un primer momento a preguntas de la Fiscalia, que se encontró el monedero, sin precisar cómo y cuándo, y que luego lo tiró y siguió conduciendo la moto, viendo que le seguía un coche que no sabía que era policial.

Dice, también, que tiró el monedero porque se asustó, insistiendo en que lo cogió del suelo y lo volvió a tirar, aunque sigue sin concretar en qué momento de la secuencia de los hechos hace una y otra cosa.

A preguntas de su defensa explica que iba en moto y vio un monedero en el suelo y se lo metió en el bolsillo; sigue conduciendo y se da cuenta de que le sigue un coche, lo que, asegura, le puso nervioso, por lo que decidió dar entonces varias vueltas con la motocicleta por las calles estrechas de la Barceloneta, donde se hallaba; y como, explica, el coche continuaba siguiéndole, tira el monedero, expresamente, delante del vehículo que continuaba en su persecución, uno de cuyos ocupantes ve el acusado que lo recoge del suelo, momento en el que, según dice, piensa entonces que son agentes de Policía, por lo que, dice, paró.

Como se observa, tampoco resultan estas declaraciones muy clarificadoras en tanto a concretar el momento concreto en que recoge el monedero del suelo: si antes o después de percatarse de la presencia del vehículo que lo persigue.

Sólo a preguntas del Presidente del Tribunal manifiesta que cuando arranca el motor de la moto es cuando percibe la presencia del turismo; ve, circulando, el monedero en el suelo y, sin parar el motor de la motocicleta, lo recoge sin mirar lo que hay dentro, y, finalmente, lo lanza.

Y, de nuevo a preguntas propuestas por la defensa, refiere, por el contrario, que antes de coger el monedero no sabe que un coche le estaba siguiendo.

Como es de ver, el relato del acusado es legítimamente confuso, haciendo difícil concluir qué ocurre con el monedero antes de que decida lanzarlo al suelo.

Frente a ello, las declaraciones de los agentes de los Mossos d'Esquadra que han comparecido en el plenario resultan concretas y claras: los dos agentes coinciden en manifestar que localizaron al acusado en el barrio de la Barceloneta, tras haber sido informados de que una persona con las características del acusado trapicheaba con cocaína por la zona; comprueban que el acusado se ha dado cuenta de su presencia, por lo que deciden poner las sirenas acústicas y los avisos luminosos a los que el acusado hace caso omiso, iniciando entonces una conducción peligrosa, circulando por calles en sentido contrario, cuando, repentinamente, el acusado saca del bolsillo derecho de su indumentaria un monedro que lanza al suelo.

El agente NUM003 , que se hallaba sentado en el asiento de detrás del vehículo, ve la maniobra con toda claridad y, sin perder el monedero de vista en ningún momento, baja del coche y lo recoge, mientras sus compañeros continúan la persecución del acusado. Tras comprobar que el monedero contenía varios envoltorios, da cuenta de ello vía emisora a los compañeros que seguían en el vehículo al acusado y, finalmente, se procede a su detención.

Explica también este agente, que antes de que el acusado se apercibiera de su presencia, llevaba un recorrido sinuoso por el barrio, sin dirección concreta, subrayando que en ningún momento vieron que detuviera la moto y recogiera algo del suelo, y en los mismo términos s expresa el agente NUM004 .

Así las cosas, la conclusión a que llega el Tribunal de instancia en relación a que el acusado llevaba consigo esos envoltorios y que, al percatarse de la presencia policial, decide deshacerse de ellos tirando el monedero en el que estaban, no deviene en absoluto errónea ni contradice las reglas de la lógica y de la experiencia.

Es cierto que el Tribunal interpreta, sin dar pábulo a esa versión, que el acusado, según sus propias manifestaciones, cogió el monedero del suelo sin detener la motocicleta, lo que no es así, porque el acusado explica en el plenario que no paró el motor, pero que se detuvo a coger el monedero.

Pero, en todo caso, este extremo es anecdótico en relación a la probanza de que el acusado llevaba consigo los envoltorios cuando fue localizado por los agentes: se inició una persecución de la que el Sr.

Silvio se dio perfecta cuenta desde el principio, haciendo caso omiso a las advertencias de la Policía, y decidiendo, finalmente, tirar el monedero, maniobra que vieron con toda claridad los agentes, hasta el punto de que detuvieron el vehículo y uno de ellos se hizo con el monedero, comprobando que contenía envoltorios que parecían de sustancia estupefaciente.

Por el contrario, no hay prueba alguna -más que lo declarado por el acusado, al que le ley permite no decir la verdad- de que el monedero fuera recogido del suelo por el acusado y que, al poco, ante la persecución de que estaba siendo objeto, lo lanzara al suelo, sin haber tenido tiempo, según manifiesta, de haber comprobado su contenido.

Como acertadamente se dice en la sentencia, no hay motivos para dudar de la veracidad de las declaraciones de los agentes de Policía, quienes, claramente, afirman haber visto cómo el acusado lanzaba el monedero, pero en ningún momento manifiestan que lo hubiera recogido en su presencia, extremo este último, poco creíble si tenemos en cuenta que el acusado intentaba claramente, según los Mossos d'Esquadra, huir del coche que le seguía, sin llegar a hacer caso de los avisos luminosos y verbales de que estaba siendo objeto para que se detuviera.

Por lo demás, tampoco añade nada a los hechos el motivo que hubiera llevado a los agentes a la Barceloneta para localizar a la persona que pudiera estar vendiendo cocaína en la zona.

Por todo lo expuesto, esta primera impugnación debe ser desestimada.

II. - Como segundo motivo de apelación se esgrime por el acusado error en la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, al no haberse acreditado en autos que la sustancia finalmente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología sea la hallada en el monedero de constante referencia.

Se censura, en realidad, lacontinuduida d la cadena de custodia desde que se aprehenden los envoltorios hasta que se conoce el resultado de sus análisis.

Sin embargo, este extremo en ningún momento fue objeto de controversia (ni de prueba) en el acto del juicio: la defensa del recurrente que plantea en esta alzada esta cuestión no sólo no interrogó sobre ella a los agentes, sino que renunció a la prueba pericial sobre el análisis de la sustancia por el Instituto de Toxicología, cuando, precisamente, se censura ahora en el recurso que la sustancia que llegó no se ha acreditado que fuera la misma que fue hallada dentro del monedero que lanzó el acusado.

Pese a ello, el Tribunal de instancia da respuesta a esta cuestión - que sólo se plantea en trámite de informe- concluyendo que '...no existe circunstancia alguna que permita tener dudas sobre el estricto cumplimiento de la cadena de custodia ' Y, a la vista de lo actuado, no queda sino confirmar en esta alzada estas apreciaciones: en el atestado (diligencias policiales NUM005 ) se refleja, con claridad, que el monedero negro incautado tiene un total de veintinueve envoltorios (folios 2 y 17), que son los que se someten a pesaje (folio 18) y reactivos (folio 3) que se remiten al Instituto Nacional de Toxicología (folio 5), siendo fotografiados a folio 20.

A folio 43 obra acta de entrega al Instituto Nacional de Toxicología, que refleja el número de diligencias policiales (el mismo que el del atestado que nos ocupa), con identificación de la persona a quien le fue aprehendida la sustancia, el número de envoltorios y su peso aproximado (con referencia al pesaje realizado en la farmacia, del folio 18).

En realidad, la defensa no contradice estos datos, sino que se limita a ponerlos en duda, al no constar el número de los agentes que hacen la entrega de la sustancia o a que la hora del pesaje reflejada en el atestado no es siempre coincidente (en el folio 3 se dice que los envoltorios se pesaron a las 16:05 h. y a folio 18, que el pesaje fue a las 13:32). Pero se comprende fácilmente que ello no contradice ni la realidad de la existencia de los envoltorios, ni su efectiva entrega (ésos y no otros) para su análisis.

No constando, pues, irregularidad alguna en la cadena de custodia, este segundo motivo de apelación debe ser desestimado.

III.- Como tercer motivo de impugnación, y al amparo del error en la valoración de la prueba, se defiende por el recurrente que el conjunto de sustancia incautada no alcanza el valor mínimo psicoactivo que, según la jurisprudencia, deviene imprescindible para la apreciación del tipo penal que nos ocupa.

Se menciona en este apartado el Pleno no Jurisdiccional del TS de 24 de enero de 2003, que, decimos nosotros, determinó solicitar al Instituto Nacional de Toxicología un informe en el que se precisara la cuantía mínima de sustancia con valor de principio activo respecto de cada droga, al objeto de armonizar la respuesta judicial en los casos de transmisión de cantidades mínimas, de tal manera que por debajo del mínimo de principio activo la sustancia de la que se trate no será considerada objeto de la acción típica.

Así, nuestro TS ha venido aplicando de forma mayoritaria, la teoría de los mínimos psicoactivos en multitud de sentencias que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal ( SSTS 4/2004 de 14.1 ; 152/2004 de 11.2 ; 221/2004 de 20.2 ; 259/2004 de 20.2 ; 366/2004 de 22.3 ; 1215/2004 de 28.10 ; 1.7.2005 ), y ha sido ratificada en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 3 de febrero de 2.005, en el sentido siguiente: 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico- activas, hasta tanto se produzca un informe legal o se adopte otro criterio o alternativa'.

Dicho informe contempla como dosis mínimas psicoactivas de las sustancias más habituales las siguientes: heroína: 0,66 miligramos; cocaína: 50 miligramos; hachís: 10 miligramos; MDMA (que es a su vez, un derivado de la anfetamina): 20 miligramos; morfina: 0,002 gramos; y 20 microgramos (0,000002 gramos), para el LSD ( SSTS. 1168/2009 de 12.11 , 1303/2009 de 4.12 ; 615/2008 de 8.10 ; 720/2006 de 12.6 ; 118/2005 de 9.2 ).

La jurisprudencia ha exigido, por otra parte, que tales cantidades han de tenerse en cuenta atendiendo a la sustancia pura ( SSTS 259/2003, de 25-2-2003 ; 25/2010, de 27-1-2020 ).

Pues bien, partiendo de estos datos, no resulta admisible la propuesta que hace el recurrente en su escrito, conforme a la cual, la cocaína base analizada en el caso de autos (1,768 gramos) debe dividirse, al objeto de calcular la dosis mínima psicoactiva, entre el total de envoltorios aprehendidos (29), lo que, sigue diciendo, daría un resultado de 0,060 gramos (o lo que es lo mismo, 60 miligramos) por envoltorio, que, se alega, no alcanzaría la dosis mínima psicoactiva establecida por la jurisprudencia -algo que, en realidad, no es cierto, pues ya hemos visto más arriba que la dosis mínima psicoactiva de la cocaína son 50 miligramos-.

En todo caso, estos cálculos contravienen lo que al respecto tiene dicho la jurisprudencia ( sentencia 205/2010 de 15 de marzo ) que considera que se tendrá en cuenta la cantidad total imputable al acusado, con independencia de la división, porciones o envoltorios en que se halle dispuesta la sustancia.

Por lo demás, las alegaciones del recurrente parten de hipótesis, como que cada envoltorio contiene la misma cantidad de cocaína o que sólo se vendiera uno a cada persona.

El motivo se desestima.

IV. y V.- Vamos a analizar conjuntamente ambos motivos de impugnación, porque los dos abordan, en realidad, una misma cuestión: la oportunidad, a entender del recurrente del inciso 2º del artículo 368 C.P . - para el caso de considerarse que los hechos son típicos e imputables al apelante- en atención a la escasa entidad del hecho, volviendo a insistirse en que la sustancia intervenida no resulta apta para producir los efectos que le son propios, por su mínima dosis psicoactiva.

El mencionado precepto establece como elementos de valoración que permitan la rebaja de la pena en un grado, la escasa entidad del hecho o las circunstancias personales del culpable.

Este Tribunal ya ha tenido ocasión de analizar el alcance jurisprudencial que se ha dado al párrafo segundo del artículo 368 C.P ., introducido por LO 5/2010.

Para evitar una reacción punitiva desproporcionada frente a aquellas conductas que se encuentran en el escalón más bajo del tráfico de drogas -el llamado menudeo -, la actual jurisprudencia de la Sala Segunda del TS establece claramente cuáles son los parámetros de este supuesto de discrecionalidad reglada, que, por lo general, deben concurrir conjuntamente, sin perjuicio de que el grado de exigencia de uno de ellos -' la escasa entidad del hecho '- lo convierte en insoslayable, mientras que la del otro -' las circunstancias personales del autor '- se somete en cada caso a la ponderación del tribunal, aunque ' sin exigir que concurra alguna favorable ', de manera que ' la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad del hecho, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación ' ( STS2 859/2013 de 21 oct . FD6). Es decir, ' cuando la gravedad del injusto presenta una entidad nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del párrafo segundo no puede estar condicionada a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad para la gravedad del hecho cometido ' ( STS2 773/2016 de 19 oct . FD3; en el mismo sentido, STS2 443/2016 de 25 may . FD3).

Pues bien, en cuanto a la antijuridicidad del hecho, la jurisprudencia precisa que la escasa entidad del hecho no puede considerarse necesariamente equivalente a ínfima cantidad de droga traficada, como si se tratara del reverso de la agravación por notoria importancia ( art. 369.1.5ª CP ) -piénsese en la realización de labores secundarias o subalternas, o en la colaboración por razones compasivas, o en las actuaciones puntuales o esporádicas desprovistas de propósitos lucrativos-, pero lo cierto es que viene considerando de ordinario que lo reducido de la cantidad o lo limitado de la calidad -pureza- de la droga intervenida incide necesariamente en la entidad de la conducta, en la medida en que en tales supuestos existe una menor gravedad del injusto por lo que respecta a la afectación del bien jurídico protegido, la salud pública (cfr.

877/2016 de 22 nov. FD1). Por lo mismo, dispone que más arriba más de 12 gramos de heroína en estado puro ya no es posible calificar el hecho de escasa entidad pues representa la posibilidad de su distribución en una pluralidad de dosis ( STS2 108/2017 de 22 feb . FD2).

Por otra parte, en cuanto a la culpabilidad del sujeto, la jurisprudencia obliga a tomar en consideración aquellas circunstancias personales del autor que permitan limitar la reprochabilidad de su conducta -sin integrar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal-, como puede ser el supuesto en el que autor del hecho delictivo actúe movido por su dependencia a sustancias tóxicas y realice la conducta con la finalidad de atender las necesidades de su adicción, o el hecho de tratarse de ' la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes penales por delito contra la salud pública ni por cualquier otro ', sin excluir ' otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestos de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad ' (cfr. STS2 200/2017 de 27 mar . FD3).

Es más, desde el punto de vista de las circunstancias personales que deben ser ponderadas para valorar la aplicación del subtipo atenuado del art.368.2 CP , la misma jurisprudencia declara que la agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para que opere dicho subtipo atenuado en los supuestos de escasa entidad del hecho, porque el legislador no lo excluye y porque dicha agravante no queda neutralizada por la aplicación del subtipo atenuando, operando otras; en el mismo sentido STS2877/2016 de 22 nov .

FD1). Además, de lo contrario, se produciría una doble ponderación negativa de la hoja histórico penal ( STS2 877/2016 de 22 nov . FD1).

Pues bien, aplicado lo anterior al caso que nos ocupa, y por lo expuesto, las circunstancias concurrentes no aconsejan la aplicación del párrafo 2º del artículo 368 C.P .: el número de envoltorios aprehendido al acusado es importante, y no concurre en su persona la condición de consumidor, que le llevara a realizar actos de tráfico para poder, con su resultado, subvenir sus necesidades de droga.

Se propone por el recurrente en su escrito la necesidad de tener presente la edad del acusado (sesenta y tres años), o la enfermedad cardiaca que padece, o su situación de paro laboral, volviendo a subrayar que desconocía el contenido del monedero que dice haber recogido del suelo.

En cuanto a la enfermedad, es cierto que obra en autos un informe médico de urgencias (folio 13) del mismo día de la detención, que refleja, entre otros antecedentes, una serie de dolencias cardíacas, pero, además de que las mismas se remontan al año 2014, se desconoce su influencia actual y, sobre todo, de qué modo hubieran podido influir en la comisión de los hechos que nos ocupan.

En la misma línea debe analizarse su situación de paro laboral.

Los antecedentes penales, aunque cancelados, son barajados por el Tribunal como elemento de convicción para concluir la inoportunidad del aplicar el inciso 2º art. 368 C.P ., pues evidencian que no es la primera vez que el acusado lleva a cabo acciones delictivas de esta naturaleza (dos de las condenas que obran en su hoja histórico penal lo son por delitos contra la salud pública).

En definitiva, se comparten en esta alzada los razonamientos esgrimidos por el Tribunal sentenciador que le llevan a la aplicación del artículo 368 C.P . en su primer párrafo.

Por tanto, estos dos motivos también deben decaer.

VI.- Como sexta causa de impugnación, se alega por el recurrente en su escrito infracción de ley, por aplicación errónea de los artículos 127 y 374 C.P ., con infracción del principio de presunción de inocencia.

En realidad, se censura en este apartado el comiso del dinero intervenido (165 euros) por considerar que no se ha practicado prueba alguna que evidencie que dicha suma provenía del tráfico ilícito de sustancias estupefacientes.

En ningún momento de su declaración, el acusado, Sr. Silvio , ha manifestado que esté ejerciendo actividad laboral de algún tipo o que cuente con ingresos regulares (antes al contrario, como acabamos de ver, se alega que el acusado se encuentra en paro).

Tampoco se ha aportado por su defensa prueba alguna que justificara la procedencia del dinero ocupado por los agentes, ni se le ha preguntado nada en relación a por qué llevaba consigo ese dinero y si cobra alguna pensión o ayuda que explique que lo tuviera en el momento de su detención.

Los agentes, por otro lado, han dicho en el acto del juicio que el dinero intervenido estaba fraccionado, y a folio 9 se recoge, en concreto, que llevaba dos billetes de cincuenta euros, dos billetes de 20 euros, un billete de 10 euros y tres billetes de 5 euros.

Con todo ello, el juicio de inferencia conforme al cual los 165 euros provenían del ilícito tráfico con la sustancia intervenida se ofrece razonable y acorde con las circunstancias de los hechos, pues no olvidemos que, no acreditada la condición de consumidor del acusado, del total de veintinueve envoltorios ocupados no puede sino inferirse su posesión orientada al tráfico a terceros.

El motivo debe decaer.

VII.- Finalmente, el séptimo motivo de apelación defiende la existencia de predeterminación del fallo en el redactado de los hechos probados.

Concretamente, se considera que el relato fáctico anticipa el tipo penal objeto de condena, mediante el empleo de frases y de términos que no pueden incluirse en los hechos.

Así, se mencionan las frases '...en busca de compradores de cocaína...' o '... siéndole ocupados 165 euros provenientes de la venta de sustancias estupefacientes...' o ' En el mencionado monedero había 29 envoltorios que el acusado llevaba con ánimo de destinarlos al tráfico.' Razona el recurrente que, a su entender, la falta de acreditación de que el acusado conociera del contenido del monedero que dice haber recogido del suelo o de que el dinero ocupado proviniera de la venta de sustancias, impide incluir dicho extremos en el relato de hechos probados, todo lo cual -apunta- obedece al 'prejuicio' (sic) que el Tribunal tenía hacia el acusado, por considerarle un traficante de cocaína, presumiendo que la droga era suya y que el dinero provenía de su venta.

En realidad, el recurrente se refiere más bien a la valoración de la prueba practicada y al razonamiento de la Sala de instancia para llegar al pronunciamiento condenatorio, que a la predeterminación del fallo.

En efecto, como se ha dicho en reiterada jurisprudencia -por todas STS 582/2018, de 22 de noviembre , el motivo por quebrantamiento de forma por consignarse en los hechos probados conceptos jurídicos que predeterminan el fallo, exige para su estimación, según reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS. 23.10.2001 14.6.2002 , 28.5.2003 , 18.6.2004 , 11.1.2005 , 11.12.2006 , 26.3.2007 , 2.10.2007 y 28.11.2007 ).

a) que se trate de expresiones técnico-jurídicas que definan o den nombre a la esencia del tipo aplicado; b) que tales expresiones sean tan sólo asequibles por regla general para los juristas y no sean compartidas en el uso del lenguaje común; c) que tengan valor causal respecto al fallo, y d) que suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el hecho histórico sin base alguna.

El vicio sentencial denunciado no es viable -dice la STS. 401/2006 de 10.4 -, cuando el juzgador emplea expresiones en el relato fáctico que están en el lenguaje común, que no son sino meramente descriptivas, pero no técnicas en sentido jurídico, de modo que es válido que se utilicen en la redacción de las sentencias, al conformar su relato histórico, y que desde luego, aunque las emplee el legislador también al describir los tipos penales, no por ello puede decirse que predeterminan el resultado correspondiente a la subsunción judicial, pues en ocasiones se convierten en imprescindibles, arrojando más claridad semántica que, si por un purismo mal entendido, se quisieran construir a base de sinónimos o locuciones equivalentes, muchas veces con aportaciones de frases retorcidas, fruto de un incorrecto léxico, en todo caso, poco comprensible para la ciudadanía.

Como dice la Sentencia 1519/2004, de 27 de diciembre , lo que la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe por este motivo es la utilización de expresiones estrictamente técnicas que describen los tipos penales, como sería decir que el acusado dictó una resolución injusta o arbitraria (sin más descripciones) en el delito de prevaricación, o llevó a cabo un vertido contaminante (sin describir el mismo) en el delito medioambiental, por solo poner dos ejemplos. No lo será, cuando se diga que A mató a B, en el delito de homicidio, aunque tal verbo (matar) sea precisamente el utilizado en el art. 138 del Código penal . O en palabras de la Sentencia 152/2006, de 1 de febrero , la predeterminación del fallo, como vicio impugnable de cualquier sentencia penal, tiende a evitar que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo.

Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación entre el juicio histórico y el juicio jurídico, pero no hay, en el sentido propio de esta expresión, consignación de conceptos jurídicos predeterminantes, cuando se relatan unos hechos susceptibles de ser calificados como delito, pues ésta es previamente la finalidad de la premisa menor del silogismo sentencial cuando la conclusión de la sentencia es un fallo condenatorio ( STS. 28.5.2002 ). Por ello, en un cierto sentido los hechos probados tienen que predeterminar el fallo, pues el 'factum' en cuanto es la base de la calificación jurídica de los hechos enjuiciados es lógicamente predeterminante de ésta, salvo manifiesta incongruencia, por ello debe relativizarse la vigencia de este vicio formal ( SSTS. 429/2003 de 21.3 , 249/204 de 26.2, 280/2004 de 8.3 , 409/2004 de 24.3 , 893/2005 de 6.7 ).

En esta dirección la STS. 7.11.2001 , nos dice: 'En realidad el relato fáctico debe, en todo caso, predeterminar el fallo, pues si no fuese así, la absolución o condena carecería de imprescindible sustrato fáctico. Lo que pretende este motivo casacional no es evitar dicha predeterminación fáctica -imprescindible- sino que se suplante el relato fáctico por su significación jurídica, es decir, que se determine la subsunción no mediante un relato histórico sino mediante una valoración jurídica que se lleve indebidamente al apartado de hechos probados'.

Igualmente es frecuente como recuerdan las SSTS. 253/2007 de 26.3 , 702/2006 de 3.7 y 1328/2001 de 5.7 , que se alegue este vicio procesal cuando en los hechos probados se afirma la existencia de un determinado propósito o intención de la conducta del acusado, de modo que con tal afirmación se hace posible la incardinación de lo ocurrido en una determinada norma penal que exige el dolo como elemento constitutivo de todo tipo penal doloso o un determinado elemento subjetivo del injusto (por ejemplo, cuando se habla de que se obró con propósito de causar la muerte o con ánimo de lucro). Se dice que estas afirmaciones han de hacerse en los fundamentos de derecho tras exponer las razones por las cuales se entiende que existió esa concreta intención o propósito.

Pero no existe ningún vicio procesal cuando su concurrencia se afirma entre los hechos probados. En estos casos, cuando la presencia del dolo o del elemento subjetivo del injusto ha sido objeto de debate, lo que no está permitido es realizar la afirmación de su concurrencia en los hechos probados de modo gratuito, es decir, sin explicar por qué se realiza tal afirmación que ha sido cuestionada por la parte. Esta explicación forma parte de la motivación que toda sentencia debe contener ( art. 120.3 CE ) y ordinariamente esa intención o propósito ha de inferirse de los datos objetivos o circunstancias que rodearon el hecho por la vía de la prueba de indicios. Podrá ser suficiente que la inferencia citada, aun no explicada, aparezca como una evidencia a partir de tales datos objetivos y en tal caso no es necesario un razonamiento al respecto cuyo lugar adecuado es el de los fundamentos de derecho. Pero esta cuestión nada tiene que ver con el vicio procesal de la predeterminación del fallo, sino con el tema de la prueba: el problema es si en verdad puede afirmarse como probada la realidad o intención que la resolución judicial dice que concurre.

Esto es, precisamente, lo que ocurre en el caso que nos ocupa: el apelante considera que no hay prueba que permita aseverar que el acusado tenía intención de traficar con la sustancia incautada, porque, a su entender, no hay prueba de que el monedero fuera suyo, ni de que el dinero intervenido procediera de la venta de la cocaína, y por ello censura que tales extremos estén introducidos en los hechos probados.

Por ello guarda relación con la convicción a la que llega el Tribunal sobre la realidad de los hechos enjuiciados, y nada tiene que ver en ello la predeterminación del fallo, tal y como la hemos expuesto más arriba.

Este motivo, por tanto, también se desestima.



TERCERO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

LA SECCIÓN DE APELACIÓN DE LA SALA CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA HA DECIDIDO DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa de Silvio contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 23 de marzo de 2018 en sus autos de Procedimiento Abreviado num. 9/2018 y, en su consecuencia, CONFIRMAR aquella Sentencia, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación al amparo de lo prevenido en el artículo 847.1 a) 1º de la Lecrim .

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo el Secretario Judicial doy fe.