Sentencia Penal Nº 27/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 9/2019 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA CIV/PE
A CORUÑA
SENTENCIA: 00027/2019
PLAZA DE GALICIA S/N
Teléfono: 981184876
Equipo/usuario: MA
Modelo: 001100
N.I.G.: 15036 43 2 2018 0000606
Refª.- RPL RECURSO DE APELACION 0000009 /2019
Sobre: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: Feliciano , Yolanda , Eleuterio , Gerardo Procurador/a: D/Dª MARIA
DEL CARMEN VIDAL CASTIÑEIRAAbogado/a: D/Dª JOSE MANUEL FERREIRO NOVOContra: MINISTERIO
FISCALProcurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA nº 27
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Juan Luis Pía Iglesias
Don Pablo A. Sande García
Don Fernando Alañón Olmedo
En A Coruña a veintisiete de Marzo de dos mil diecinueve.

Antecedentes

1º) En fecha 14/01/2019 la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado 35/2018 derivado de la causa instruida con el número 176/2018 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ferrol, por el delito contra la salud pública sobre sustancias nocivas para la salud, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

2º) Termina dicha sentencia con el siguiente fallo: ' Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Feliciano , a Gerardo , Eleuterio y a Yolanda , como autores de un delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, concurriendo en todos ellos la agravante de reincidencia y la atenuante analógica de toxicomanía, a las penas de TRES AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, MULTA de 70.000 euros, con 2 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, cada uno de ellos, y pago de costas.

Se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente. Asimismo el comiso del dinero y efectos intervenidos, y el comiso de los vehículos Fiat Dobló matrícula ....XXQ y el Ford Focus matrícula X....FY '.

3º) En fecha 1 de febrero de 2019 la Sra. Procuradora Dª María del Carmen Vidal Castiñeira en nombre y representación de Feliciano y de D. Gerardo y bajo la dirección del Sr. Letrado D. José Manuel Ferreiro Novo, interpuso contra la meritada sentencia recurso de apelación; en fecha 04/02/2019 la misma Sra. Procuradora en nombre y representación de Yolanda y bajo la dirección letrada de D. David Freire Rumbo, interpuso recurso de apelación contra la misma sentencia y en fecha 06/02/2019 la misma Sra. Procuradora, en nombre y representación de Eleuterio y bajo la dirección letrada de D. David Freire Rumbo interpuso otro recurso de apelación contra la tan referida sentencia, recursos que fueron tramitados con la oposición formalizada por el Ministerio Fiscal en fecha 18/02/2019.

4º) En fecha 28/02/2019 se recibió la causa en este Tribunal siendo designado Magistrado ponente Juan Luis Pía Iglesias.

HECHOS PROBADOS Se acepta en lo esencial el relato de hechos probados de la sentencia recurrida con las matizaciones que se incluyen: ' En la tarde del 6 de marzo de 2018 Eleuterio y Yolanda , que eran pareja, contaban respectivamente 36 y 29 años de edad y con antecedentes penales (ambos fueron condenados en sentencia firme 06-04-2017 dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palencia como autores de un delito contra la salud pública a la pena de 2 años y 2 meses de prisión), se desplazaron desde Palencia al polígono Río del Pozo de Narón, lugar de A Vacariza, con la finalidad de adquirir heroína y venderla a terceros. Previamente habían contactado con Feliciano , que contaba 56 años de edad, y con antecedentes penales, que residía en una vivienda de A Vacariza, y también residía su hijo en otra vivienda, Gerardo , que contaba 31 años de edad, y con antecedentes penales, ya que ambos fueron condenados en sentencia firme de 03-10-2013 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de A Coruña como autores de un delito contra la salud pública, suspendida por tiempo de tres años en fecha 13-12-2013 y remitida el 24-02-2017.

Así, en la noche del referido día, sobre las 22:00 horas, en un Renault Megane acceden a la residencia de A Vacariza Eleuterio y Yolanda , abre la puerta del asentamiento Feliciano ; posteriormente sobre la 0:40 horas sale el vehículo a toda velocidad del recinto de las viviendas, y fueron detenidos Eleuterio y Yolanda a la altura del km. 13 de la carretera AG- 64, registrado el vehículo fueron hallados ocultos en botes de cosméticos diferentes bolsitas con sustancias estupefacientes que les habían entregado Feliciano e Gerardo .

Analizadas dichas sustancias resultaron ser 24,502 grs de heroína, riqueza 36,52%, 25,01 de heroína, riqueza 38,39%, 49,47 grs de heroína, 37,00 %, 24,537 grs de heroína, al 36,99%, 24,491 grs de heroína al 34,67%, 49,401 grs de heroína, al 35,39% y una dosis de cocaína 0,408 grs al 97,28%, con su transmisión en el mercado ilícito hubieran podido conseguir 38.334,60 euros.

El 10 de abril se acordó la entrada y registro en las viviendas de Feliciano y de Gerardo , practicándose el 11 de abril, con el resultado que se describe.

En la vivienda de Feliciano : - Teléfono Samsung con carcasa de flores.

- Teléfono Samsung gris.

- Dos teléfonos móviles Samsung y 1 resguardo de tarjeta Vodafone.

- Dos comunicadores Motorola naranja y negro y cargadores.

- Un bolso can brillantes, que en su interior: - Una Calculadora pequeña.

- Una libreta.

- Un bolígrafo rojo.

- Un mechero.

- Veintiún euros y sesenta y dos céntimos (21,65) euros en monedas.

- Tres mil ochenta y cinco (3085) euros en billetes.

- Factura a nombre de Clemente de teléfono Alcatel.

- Libreta can anotaciones y hojas sueltas de libretas can anotaciones.

- Teléfono móvil Selecline.

- Teléfono Samsung can carcasa del Atlético de Madrid.

- Dos botes de crema L'Oreal Men Expert vaciados.

- Una báscula negra marca Tanita.

Así mismo se procede a registrar la caseta de ventas donde se intervienen: - Báscula negra pequeña Fuzion.

- Recortes de bolsas plásticas preparadas para dosis junto can vasitos individuales para consumo y balsas de autocierre.

En la vivienda de Gerardo : - Báscula negra de precisión Tanita.

- Sobre de tarjeta prepago Vodafone número NUM000 .

- 850 euros.

- Teléfono Huawei blanco.

- Teléfono Selecline blanco.

- Hoja de libreta con anotaciones.

- Ordenador portátil Asus negro.

- Tarro vaciado de Nivea Men Sensitive.

Asimismo con motivo del registro se intervinieron diversos vehículos, si bien únicamente resulta acreditado que los vehículos Fiat Dobló matricula ....XXQ , propiedad de Gerardo , y el Ford Focus X....FY conducido habitualmente por Feliciano y formalmente a nombre de su mujer, eran producto de su actividad de tráfico ilícito y empleados en la misma.

Eleuterio era consumidor habitual y de larga duración de heroína, cocaína, por lo que tenía ligeramente afectadas sus facultades volitivas e intelectivas.

Yolanda era consumidora habitual de heroína y también de cocaína y con consumo de larga duración, por lo que tenía ligeramente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas.

Feliciano era consumidor habitual de heroína y cocaína desde hacía varios años, por lo que tenía ligeramente afectadas sus facultades intelectivas y volitivas.

Gerardo era consumidor habitual de cocaína y desde hacía varios años, y de ello deriva una ligera afectación de sus facultades intelectivas y volitivas.'

Fundamentos

1º) Los apelantes Feliciano e Gerardo (Padre e hijo) han interpuesto recursos muy similares en fundamentación y argumentación lo cual permite su análisis conjunto sin perjuicio de las necesarias distinciones, de modo que ese análisis debe ponderar los argumentos de forma individualizada tan solo cuando difieran con respecto a los hechos en que se basan Así, Ex art. 24.2 de la Constitución española invocan dichos apelantes la conculcación de su derecho a la Presunción de inocencia, por cuanto su condena se basa en supuestos indicios, de los que se deriva por el Tribunal una inferencia ilógica, siquiera debe partirse de la base de aceptar la valoración del Tribunal 'a quo' salvo que fuese tan infundada o absurda que no cumpliese las reglas de la lógica o fuese incompatible con la razón, lo que significa además que, en cuanto la valoración dependa de la inmediación, debe preferirse casi absolutamente la valoración del Tribunal. Examinadas las alegaciones en tan obvio contexto resulta que se concretan en: a) El acusado Eleuterio negó haber comprado la heroína que le fue intervenida en el poblado de A Vacariza, versión que es de importancia obvia dada su asunción de responsabilidad en este procedimiento, pero no fue valorada como creíble ex inmediación, viene contradicha por diversos indicios y además contradice el contexto de lo ocurrido, esto es, una transacción de tóxicos en un ámbito casi profesionalizado, pues basta para apreciarlo así la notable investigación policial previa, pródiga en detalles y de amplitud casi inusitada, lo cual permite lamentar que tal investigación no se concretase más en su vertiente puramente económica.

En semejante contexto, que un consumidor/distribuidor revele el nombre de sus proveedores, pese a las evidencias contrastadas, es casi imposible, porque esta clase de negocios exige casi necesariamente un compromiso de silencio al respecto que es hasta arriesgado desconocer. Además, una vez asumida la propia responsabilidad, la conducta de exculpar a otros puede parecer consecuente, cuando tan sólo lo es con respecto a la asunción de riesgo propia de la situación, es decir, que resulta siempre preferible asumir en solitario una responsabilidad de esta clase que implicar a proveedores o a personas vinculadas al responsable por una relación afectiva b) Que en ese lugar no estuvieron en compañía de los apelantes ni el referido acusado, ni la coacusada Yolanda , sino en la vivienda de otras personas oídas como testigos en juicio, sin haber llegado a conocer a los apelantes, lo cual en palabras de los coacusado tampoco fueron creíbles ex inmediación y lo mismo cabe decir de otros testimonios oídos porque el ámbito físico del lugar o asentamiento en el que ocurrieron los hechos dificulta la identificación de los implicados en el tráfico, no porque los acusados no hayan sido perfectamente identificados, sino porque todo indica que en ese asentamiento la participación en el tráfico ilícito concernía a todos los residentes, como se infiere del acceso restringido y cerrado de las vigilancias observadas y de la clase y calidad de los inmuebles descritos en los atestados, dispuestos de forma que permite la comodidad y la seguridad de las transacciones.

c) Los testimonios aducidos como de descargo no fueron valorados en la sentencia recurrida, cual es verdad y constituye un notable defecto, siquiera esa omisión no implica que se diese pábulo al contenido de esas manifestaciones, antes al contrario sólo se examinaron las declaraciones que demostraban los indicios considerados y se prescindió de las que negaban parte de esos indicios sin otro alcance que la de una omisión con vulneración de normas de valoración de la prueba obvias, pero que no ha causado efectiva indefensión, porque ni tan siquiera así se ha argumentado, ni se ha pedido la nulidad de la sentencia recurrida, lo cual implica que no existe la misma y que por lo tanto el defecto no afecta a la constitucional presunción de inocencia d) Los indicios considerados por la audiencia son inaceptables para sustentar un pronunciamiento condenatorio ya que son: a. Fue Feliciano , quien abrió la puerta del asentamiento a los coacusados, cual puede ser un dato inocuo considerado aisladamente y dada la estructura cerrada de un asentamiento en el que conviven varias personas, pero en el contexto complejo analizado, naturalmente es un dato de gran relevancia b. Fue Gerardo quien salió del asentamiento poco antes de salir los coacusados y que regresó poco después, lo cual parece una labor de contravigilancia, que resulta indudable de nuevo en el contexto analizado, sobre todo al comprobar la salida ulterior de los compradores de heroína que fueron casi seguidamente detenidos c. La Conversación telefónica identificada policialmente puede ser un indicio débil pero valorada en el conjunto considerado no puede tacharse ni de ilógica, ni de absurda, sino que responde a la secuencia ordenada de una transacción rodeada de las precauciones obligadas en esa clase de ilícito tráfico d. Identificación de la voz de Feliciano , que parece demasiado voluntarista a los apelantes, habida cuenta de la escasez del material a que se refiere esa identificación, pero como no ha habido una prueba técnica, la valoración del testimonio policial ad hoc, no parece absurda y depende básicamente de la inmediación, sin perjuicio de reconocer de nue4vo la debilidad de tal indicio aisladamente considerado e. Las salidas de vehículos en labores de vigilancia son casi imposibles de explicar en otros términos y por supuesto tienen un enlace lógico preciso con la inferencia utilizada por el tribunal a quibus f. Lo más relevante es el hallazgo en los registros realizados en domicilios de envases muy peculiares dispuestos para contener y transportar sustancias, idénticos a los intervenidos con ocasión de la detención de los acusados, envases que entonces contenían droga. No puede ser coincidencia o un dato inocuo la posesión de esos envases que no estaban simplemente vacíos tras su uso, sino como alega sorprendido el M. Fiscal, perfectamente limpios y adaptados para contener disimuladamente la droga con la que se trafica y, si es verdad que en esos domicilios donde fueron hallados viven más personas, la conjunción de la totalidad de los indicios incrimina con claridad y lógica casi impecable a los apelantes.

También invocan los apelantes la indebida aplicación del art. 368 del C. Penal , en relación con el art.

66 del mismo Texto legal dado que: 1) La multa se impone con referencia a un valor tasado de las sustancias intervenidas de38.344,60 euros, pese a lo cual se ha exasperado la pena de multa en contraste con la individualización de la pena de prisión en términos muy próximos al límite mínimo de tal pena privativa de libertad, lo cual es sólo parcialmente cierto, porque si es verdad que cabría moderar aún más el importe de la multa, no puede negarse que está dentro del límite legal, que no existe ninguna norma que obligue a una correspondencia exacta con la individualización de la pena privativa de libertad y porque consideraciones de obvia trascendencia de cada pena obligan a moderar de manera acentuada la más grave y a ser más estricta la aplicación de una pena pecuniaria vinculada al lucro ilícito derivad del tráfico por el que se han impuesto las condenas 2) Por indebida aplicación del art. 29 del C. Penal en cuanto que Gerardo sólo podría ser considerado cómplice de los delitos imputados, al atribuírsele tan solo labores auxiliares y de vigilancia, pero no sólo se le atribuyen esas labores sino una participación en pie de igualdad (o casi) con su padre en el tráfico de drogas, porque los indicios le afectan de forma caso idéntica y porque el contexto de la actividad hace imposible que quienes participan y se lucran de ese tráfico se hayan limitado a meras tareas auxiliares.

2º) La apelante Yolanda también Ex art. 24.2 de la Constitución española invoca los siguientes motivos: 1) la conculcación de su derecho a la Presunción de inocencia porque: a) Como sostuvo desde un principio desconocía los negocios y la conducta de su pareja, el coacusado Eleuterio en relación con los hechos enjuiciados, tal y como su pareja ha corroborado desde un principio.

Versión que no fue aceptada ex inmediación y carece de toda verosimilitud, no sólo por las circunstancias y detalles de lo ocurrido, sino porque no parece aceptable que esta acusada no conociese las actividades de su pareja que no son extrañas a su propia conducta anterior y que implican unas relaciones apresuradas, inusuales y poco acordes con el desarrollo de actividades normales en una simple visita a amigos para hablar de ciertas cuestiones negociales nunca demostradas.

b) La supuesta falta de verosimilitud del motivo declarado para el viaje realizado es insuficiente a criterio de la apelante, pero en relación con el resto de los datos considerados y ya examinados parece muy relevante c) El vehículo que ocupaba entró en el asentamiento y la apelante Yolanda viajaba en dicho vehículo , lo cual en ningún caso favorece su tesis exculpatoria d) Tampoco es suficiente presumir que conocía la ocultación de la droga, dado que esa ocultación fue cuidadosa y hacía difícil advertir donde se había guardado, pero nadie oculta en un vehículo compartido tóxicos, por muy hábilmente que lo haga, si quien comparte su uso mantiene una relación afectiva y tiene experiencia en esta clase de tratos, sin perjuicio de que se hace así supuesto de la cuestión, cuando lo que se sostiene es que la apelante conocía la finalidad y detalles de lo ocurrido el día de autos.

2) Por infracción del art. 29 del C. Penal se sostiene que en todo caso la apelante sólo sería cómplice del delito imputado, cual tampoco es aceptable en cuanto los indicios demuestran su plenas participación en la adquisición de droga para su tráfico, por contexto, proximidad a los demás partícipes y conducta activa en el tráfico, al cual su mera presencia pretendía aportar una cobertura de apariencia de comportamiento inocente, trivial y aceptable para desviar sospechas y evitar investigaciones o comprobaciones detallada, dado que si viajan juntos en un vehículo personas unidas por relación de afectividad es más difícil presumir que estén dedicados a la comisión de delitos 3) Por indebida aplicación del art. 368 del C. Penal , en relación con el art. 66 del mismo Texto legal dado que: a) La multa se impone con referencia a un valor tasado de las sustancias intervenidas de38.344,60 euros, por lo cual se ha exasperado la pena de multa en contraste con la individualización de la pena de prisión en términos muy próximos al límite mínimo de tal pena privativa de libertad, cuestión ya examinada precedentemente y que merece igual rechazo con respecto a esta apelante 4) a) Por el apelante Eleuterio se limita a invocar como único motivo del recurso indebida aplicación del art. 368 del C. Penal , en relación con el art. 66 del mismo Texto legal dado que: b) La multa se impone con referencia a un valor tasado de las sustancias intervenidas de38.344,60 euros c) Se ha exasperado la pena de multa en contraste con la individualización de la pena de prisión en términos muy próximos al límite mínimo de tal pena privativa de libertad Cuestión o motivo único que ya ha sido analizada con respecto a otros apelantes y que merece idéntico rechazo por las mismas razones.

El TS en su sentencia de fecha 26/09/2016 matiza que 'en relación a la prueba indiciaria viene señalando 260/2006 de 9.3 , 487/2006 de 17.7 , 56/2009 de 3.2 , 877/2014 de 22.12) el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan respectivamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección ( SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). Es decir no resulta aceptable analizar cada uno de aquellos elementos y a darles otra interpretación, o bien a aislarles del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pues la fuerza convectiva de la prueba indirecta se obtiene mediante el conjunto de los indicios probados, a su vez, por prueba directa, que en esta sede casacional no pueden ser nuevamente revisados y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que pueden ser, en sí mismos, cada uno de ellos, insuficientes a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación referencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tipo argumental ( STS. 19.10.2005 ). Insistiéndose en las SSTS. 33/2011 de 26.1 (LA LEY 1570/2011), 5883/2009 de 8.6, 527/2009 de 25.5, que el análisis descompuesto y fraccionado de diferentes indicios puede conducir a conclusiones inaceptables desde el punto de vista del razonamiento impugnativo. En efecto, el grado de aceptación de las exigencias constitucionales impuestas por el art. 24.2 de la CE (LA LEY 2500/1978), no puede obtenerse a partir de una regla valorativa de naturaleza secuencial, en la que el todo se descompone hasta ser convertido en un mosaico inconexo de indicios. La cadena lógica a la hora de valorar las hipótesis iniciales no puede descomponerse en tantos eslabones como indicios, procediendo después a una glosa crítica de cada uno de ellos sin ponerlo en relación con los restantes.' Los déficits de credibilidad/fiabilidad de versiones y testimonios dependen también de valoraciones lógicas y así, la expresión según la cual un dato o una afirmación no son creíbles, no puede depender de una impresión meramente subjetiva sino que han de argumentarse, cual parece que se ha hecho en la fundamentación de la resolución recurrida.

3º) Pese a desestimarse el recurso, como quiera que su interposición parece explicable y su fundamentación adecuada desde la perspectiva estricta de defensa no procede condena en costas.

VISTOS los preceptos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia dictada en fecha 14/01/2019 por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de A Coruña en el Procedimiento Abreviado 35/2018 derivado de la causa instruida con el número 176/2018 por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Ferrol, por el delito contra la salud pública sobre sustancias nocivas para la salud, interposiciones formalizadas por la Sra. Procuradora Dª María del Carmen Vidal Castiñeira en nombre y representación de Feliciano y de D. Gerardo y bajo la dirección del Sr. Letrado D. José Manuel Ferreiro Novo, la misma Sra.

Procuradora en nombre y representación de Yolanda y bajo la dirección letrada de D. David Freire Rumbo, y la misma Sra. Procuradora, en nombre y representación de Eleuterio y bajo la dirección letrada de D. David Freire Rumbo, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, todos ellos contra la sentencia con expresa declaración de oficio de las costas procesales causadas en este recurso, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella pueden interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándolo en esta Sala de lo Civil y Penal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación que se haga de la misma, incluida la del acusado en su persona.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se formulará testimonio para su unión al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.