Sentencia Penal Nº 27/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 360/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2018/0189991
Procedimiento Recurso de Apelación 360/2018
Materia: Contra la salud pública
Apelante: D./Dña. Benito
PROCURADOR D./Dña. PABLO JOSE TRUJILLO CASTELLANO
Apelado: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 27/2019
Ilmo. Sr. Presidente:
D. Francisco José Goyena Salgado
Ilmo. Sres. Magistrados:
Don Leopoldo Puente Segura
Don Jesús Santos Vijande
En Madrid, a 13 de febrero de 2019.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó en el procedimiento abreviado nº 1001/2018 sentencia de fecha 30 de octubre de 2018, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'El acusado Benito , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia fue detenido el día 06-11-2017 en el interior de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid. Dicha detención se produce como consecuencia del mandamiento de entrada y registro que con fecha 06-11-2017 dicta el Juzgado de Instrucción nº 27 de Madrid y con ocasión del mismo, tras acceder al interior del domicilio y derribar de una patada la puerta blindada de la habitación donde se encontraba fueron aprehendidos: Papelina de color amarillo con restos de polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,01 gramos.

Utensilios de consumo de estupefacientes con restos de polvo blanco, que resultó ser cocaína con un peso neto de 0,01 gramos.

Envoltorio azul con polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 55,4 gramos y una riqueza del 8,11% (4,49 gramos puros) Balanza con restos de polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso de 0,01 gramos.

Envoltorio azul con polvo roca blanquecino que resultó se cocaína con un peso de 9,3 gramos y una riqueza del 51,2% (4,76 gramos puros) Báscula con restos de polvo blanco y marrón que resultó ser cocaína con un peso de 0,01 gramos.

Envoltorio blanco con polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso de 11,2 gramos y una riqueza del 52,6% (5,89 gramos puros) Camiseta negra con restos de polvo blanco, que resultó ser cocaína con un peso de 0,01 gramos.

Envoltorio blanco con cuatro bolsitas con sustancia vegetal que resultó ser cannabis con un peso de 4,1 gramos y una riqueza media de 13,8% (0,56 gramos puros) Dos coladores y dos cucharas con restos de polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso de 0,01 gramos.

Bote líquido verde, no se detecta sustancia sometida a fiscalización.

Bote con pulverizador con líquido transparente, no se detecta sustancia sometida a fiscalización.

Bote que es de color blanco con polvo blanco, que resultó ser cocaína con un peso de 10,2 gramos y una riqueza media de 1,9% (0,19 gramos puros).

Bote de color blanco con polvo blanco, que resultó ser cocaína con un peso de 14,4 gramos y una riqueza media de 1,9% (0,27 gramos puros).

Envoltorio verde con polvo blanco, que resultó ser cocaína con un peso de 1,7 gramos y una riqueza media de 62,5% (1,06 gramos puros) Papeles blancos con roca blanquecina que resultó ser cocaína con un peso de 0,9 gramos y una riqueza media del 52,3% (0,47 gramos puros) Papel blanco con polvo blanco, que resultó ser cocaína con un peso de 0,4 gramos y una riqueza media del 35% (0,14 gramos puros).

Papel blanco con polvo roca marrón que resultó se resina de cannabis con un peso de 0,2 gramos y una riqueza media de 48,2% (0,09 gramos puros).

Papel salmón con roca blanca que resultó ser cocaína con un peso de 0,2 gramos y una riqueza media de 44,3% (0,08 gramos puros) Envoltorio amarillo con roca blanca que resultó ser cocaína con un peso de 0,4 gramos y una riqueza media de 80,4% (0,32 gramos puros).

Molinillo negro con restos de polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso de 0,8 gramos y una riqueza media de 20,1% (0,16 gramos puros).

Rollos de flejes 16 verdes con restos de polvo blanquecino que resultó ser cocaína con un peso de 0,01 gramos.

Envoltorio blanco y rosa con polvo roca blanca que resultó ser cocaína con un peso de 79,5 gramos y una riqueza media de 12,9% (10,25 gramos puros).

Envoltorios azules con polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 310,1 gramos y una riqueza media de 24,1% (331,7 gramos puros).

Bote azul conteniendo polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 1376,5 gramos y una riqueza media de 1% (85,31 gramos puros).

Botes de cristal conteniendo polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 2035,2 gramos y una riqueza media de 2% (40,70 gramos puros).

Bote de plástico conteniendo polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 1947,8 gramos y una riqueza media menor al 1%.

Cubo negro conteniendo sustancia que resultó ser cocaína con un peso neto de 19040 gramos y una riqueza media de 2,2% (418,8 gramos puros).

Cubos azules conteniendo bolsa negra con polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso neto de 44788 gramos y una riqueza media menor al 1%.

Cubo negro conteniendo polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso de 9460 gramos y una riqueza media de 2% (189,2% gramos puros).

Envoltorio verde envuelto en celofán con escamas blancas brillantes que resultó ser ácido bórico con un peso neto de 74,2 gramos no sometidos a fiscalización.

Envoltorio azul un polvo blanco no sometido a fiscalización.

Bolsa azul con polvo blanco que resultó ser fenatecina con un peso neto de 17,4 gramos no sometido a fiscalización.

Envoltorio blanco y envoltorio azul conteniendo escamas blancas y brillantes, que resultó ser ácido bórico con un peso de 254 gramos no sometido a fiscalización.

Envoltorio blanco con bolsa verde en su interior conteniendo escamas beige brillantes que resultó ser ácido bórico con un peso de 396,3 gramos no sometido a fiscalización.

La cantidad total de cocaína pura incautada asciende a 797,88 gramos y tiene un valor en el mercado de 286.181,59 euros.

En dicha habitación había un frigorífico enchufado donde al acusado que es diabético guardaba dosis de insulina.

Igualmente en dicho registro se encontraron un revólver de calibre 38S&W carente de marca y número de serie, con el cañón recortado, siendo su funcionamiento correcto en simple acción, tratándose de un arma reglamentaria de la primera categoría que precisaba para su tenencia y uso la obligación de poseer la correspondiente guía de pertenencia y licencia de armas, así como cinco cartuchos metálicos del calibre 38 troquelados en base con las siglas cinco 38&W(2) y con las siglas Águila 38SPL (3) idóneos para su uso con el revólver referido y totalmente operativos.

La modificación llevada a cabo en el cañón no influye efectivamente teniendo como finalidad solo su ocultación.

El acusado se encuentra privado de libertad desde el día 06-11-2018 (sic).

Con ocasión de las diligencias policiales y vigilancias efectuadas sobe el domicilio antes referido, fue detenido Jeronimo , quien acudía repetidamente a la vivienda acompañando a personas con aspecto de toxicómanos.

No ha quedado acreditado que Jeronimo cooperara con Benito en la facilitación a terceros de sustancias estupefacientes provenientes del domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Madrid'.



SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'FALLAMOS: Absolvemos a Jeronimo del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado, declarando de oficio un tercio de las costas causadas.

Condenamos a Benito como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 350.000 euros y abono de 1/3 parte de las costas causadas.

Condenamos a Benito como responsable en concepto de autor de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, abono de 1/3 parte de las costas causadas.

Se impone a Benito la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de 4 años.

Se acuerda el decomiso del arma, sustancias, efectos y dinero intervenidos a los que se dará el destino legal'.



TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella recurso de apelación el acusado Benito ; recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se elevaron las actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los autos en este Tribunal, en diligencia de ordenación se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrado ponente, y se acordó señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 12 de febrero de 2019.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS.- Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Como primer motivo de su impugnación, se queja la parte ahora recurrente de que se habría vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del acusado en este procedimiento, --derecho contemplado en el artículo 24 de la Constitución española-, observando, en particular, que se habría infringido su derecho a la inviolabilidad domiciliaria, previsto en el artículo 18.2 del mismo Texto Fundamental.

Tras este enunciado general, considera quien ahora recurre que el auto dictado por el instructor con fecha 6 de noviembre de 2017 en el presente procedimiento carece de los 'requisitos de legalidad mínimos, de suerte que la no superación de ese control de legalidad convierte en ilegítima la prueba...; una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas del registro efectuado'.

En realidad, son varias las quejas, sustancialmente distintas, que se aducen a lo largo del desarrollo de este primer motivo de impugnación. Por una parte, considera quien ahora recurre que en aplicación del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial debe reputarse nulo el resultado de la entrada y registro practicada en el domicilio del acusado y ello por considerar que el auto que la acordaba hace alusión al oficio que interesaba la práctica de dicha diligencia, remitido por la Dirección General de la Policía, oficio en el que, a juicio de la recurrente, no se contienen elementos suficientes como para poder considerar satisfechas 'las exigencias que justificarían la intromisión en el derecho a la inviolabilidad del domicilio', estando conformado, al contrario, dicho oficio, siempre a juicio de la parte apelante, por 'afirmaciones vacías de contenido y nulo valor informativo; su contenido revela la deficiente e insuficiente investigación previa realizada por la Policía', que sólo viene a poner en evidencia la existencia de una 'investigación prospectiva'.

De otra parte, se queja también la recurrente de que dicha diligencia de entrada y registro fue practicada en ausencia del letrado, considerando que 'la inobservancia de esta prescripción conlleva la nulidad de la diligencia'.

Y, finalmente, viene a sostener la recurrente que las manifestaciones espontáneas que se afirma realizó Benito en el desarrollo de dicha diligencia de entrada y registro en su domicilio, en el sentido de señalar 'que es él quien vive en la casa después de una separación', debe reputarse también nula a todos los efectos, en la medida en que dicha manifestación se realizó igualmente en ausencia de letrado que pudiera asistirle jurídicamente, siendo lo cierto que en el acto del juicio oral el acusado negó que fuera el morador de la vivienda y, desde luego, que tuviera relación alguna con las sustancias intervenidas en la misma.



SEGUNDO.- Este primer motivo de impugnación no puede progresar. Como recuerda la STS de fecha 4 de octubre de 2.018, trayendo a colación los razonamientos de la dictada por el TC en fecha 10 de febrero de 2.003: 'la protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 de la Constitución Española se concreta en dos reglas distintas. La primera define su 'inviolabilidad', que constituye un auténtico derecho fundamental de la persona, establecido como garantía de que el ámbito de privacidad, dentro del espacio limitado que la propia persona elige, resulte 'exento de' o 'inmune a' cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos. La segunda regla supone una aplicación concreta de la primera. Establece la interdicción de la entrada y el registro domiciliar -constituyendo esta última la interdicción fundamental, de la que la entrada no es más que un trámite de carácter instrumental- que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o al amparo de una resolución judicial ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero; 10/2002, de 17 de enero).

A su vez, como pone también de manifiesto el auto del Tribunal Supremo nº 1325/2018, de 13 de septiembre, 'en relación con el derecho a la inviolabilidad del domicilio, hemos dicho que el artículo 18.2 de la Constitución establece la inviolabilidad del domicilio y restringe la entrada en él a los casos de consentimiento del titular, delito flagrante y resolución judicial que lo autorice. Cuando la entrada en el domicilio se basa en una resolución judicial, ésta tendrá que estar suficientemente motivada, tanto sobre los hechos como en derecho, teniendo en cuenta que se trata de la restricción de un derecho fundamental. Para que esa motivación sea bastante en el aspecto fáctico, es preciso que el Juez disponga de indicios acerca de la comisión de un delito y de la relación del domicilio con él, lo cual puede suceder en los casos en los que puedan encontrarse en el domicilio efectos o instrumentos del delito. La entrada y registro en el domicilio de un particular, autorizada judicialmente, es una medida de investigación sumarial que, por afectar a derechos fundamentales, no puede ser adoptada si no es necesaria. El juez, por tanto, debe realizar un juicio racional sobre el hecho investigado, los indicios concurrentes, la proporcionalidad y necesidad de la medida, para tomar la decisión de dictar el auto, autorizándola o rechazándola. Ello obliga a motivar la decisión, aunque la jurisprudencia ha admitido la fundamentación por remisión a las razones que se pusieron de manifiesto en el escrito por el que se solicitaba la medida. La resolución judicial puede considerarse motivada si, integrada con la solicitud de la autoridad a la que se remite, 'contiene todos los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva' ( STS 293/2013, de 25 de marzo, entre otras).

Partiendo, como no podía ser de otro modo, de la doctrina que acaba de dejarse expuesta, lo cierto es que el auto dictado por el Juzgado de Instrucción número 27 de Madrid, con fecha 6 de noviembre de 2017, describe en su antecedente fáctico único la solicitud policial de que se proceda a acordar el mandamiento de entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 , a fin de averiguar si en el mismo pudieran hallarse objetos u otros indicios hábiles para el esclarecimiento de un posible delito contra la salud pública que estaba siendo investigado. Seguidamente, en la fundamentación jurídica de la resolución impugnada (fundamento jurídico segundo), se explica que los indicios aportados por la autoridad policial resultan 'de los seguimientos realizados por los agentes desde el día 30 de octubre hasta el día de hoy, a los compradores y las aprensiones realizadas a estos', lo que habría permitido identificar, siempre naturalmente en términos indiciarios, el lugar empleado para la posible comisión del delito contra la salud pública. Se añade después en la mencionada resolución --fundamento jurídico tercero-- que la entrada y registro resulta proporcionada en atención al bien jurídico protegido en el marco de esta clase de ilícitos penales. Y, por último, acerca de la necesidad de acordar la medida interesada, se argumenta en el fundamento jurídico cuarto de la resolución que lo autoriza, que el delito que se investiga pudiera estarse llevando a término aprovechando, precisamente, 'la intimidad del domicilio para desarrollar la actividad delictiva', siendo así que 'para su descubrimiento resulta imprescindible obtener las pruebas en el único lugar donde pueden ser halladas'.

Por estas razones, considera el Tribunal, coincidiendo con el punto de vista expresado en la resolución impugnada acerca de este particular, que ni el auto habilitante puede considerarse, como el apelante pretende, carente de la necesaria motivación, ni vulnera tampoco los principios de proporcionalidad, especialidad y necesidad que deben presidir la adopción de esta clase de resoluciones.

Por otro lado, la existencia cierta de una investigación previa por parte de agentes de policía, que consistió en la vigilancia de la vivienda y en el posterior seguimiento de quienes abandonaban la misma, siendo intervenidas sustancias a algunos de ellos y levantándose la correspondiente acta denuncia en cada caso, lejos de comportar una censurable 'investigación prospectiva', constituye precisamente una manifestación de la necesaria actuación investigadora previa que ponga de manifiesto, aunque siempre con el carácter claudicante que debe ser predicado de esta fase de la investigación, la existencia de unos mínimos pero consistentes indicios que pudieran justificar, como aquí sucedió, la limitación del derecho fundamental controvertido.

Con relación a la ausencia del letrado en la práctica de dicha diligencia es bien cierto, desde luego, que nuestra jurisprudencia viene señalando que cuando el morador se hallare detenido el consentimiento prestado por éste para que pueda llevarse a término la entrada e inspección de la vivienda solo resultara válido cuando dicho consentimiento hubiera sido otorgado en presencia de letrado. Así, por ejemplo, la STS nº 845/2017, de 21 de diciembre, recuerda que cuando un sujeto se halle detenido resulta obligatoria la asistencia de un letrado para que sea válido el consentimiento prestado por el imputado para que la policía practique un registro en su domicilio (SSTS 678/2001, de 17-4; 974/2003, de 1-7; 1182/2004, de 26-10; 1190/2004, de 28-10; 309/2005, de 8-3; 1257/2009, de 2-12; 11/2011 , de 1-2; 794/2012, de 11-10; 420/2014, de 2-6; y 508/2015, de 27-7, entre otras).

En la sentencia 11/2011, de 1 de febrero, se señala que es preceptiva la presencia de letrado para que un detenido -en el caso de no existir autorización judicial- preste su consentimiento al registro domiciliario; si el que va a conceder consentimiento se encuentra detenido no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que sea prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza ( STS 2-12-1998). Si la asistencia de letrado es necesaria para que éste preste declaración estando detenido, también es necesaria para asesorarle si se encuentra en la misma situación para la prestación de dicho consentimiento, justificándose esta doctrina en que no puede considerarse plenamente libre el consentimiento así prestado en atención a lo que ha venido denominándose 'la intimidación ambiental' o 'la reacción que la presencia de los agentes de la autoridad representan' ( STS. 831/2000 de 16.5).

La sentencia 1080/2005, de 29 de septiembre, argumenta que la asistencia técnica jurídica es necesaria para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), lo que incluye también que será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto que el mismo se conceda después de que un letrado le asesore debidamente. La falta de asistencia del abogado constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española, con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y, por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia debe ser declarada radicalmente nula.

Esta doctrina había sido ya recogida con anterioridad en la sentencia 96/1999, de 21 de enero, en la que se dice que, al no haber asistido ningún letrado a los detenidos en el momento previo a otorgar el consentimiento, tal manifestación de voluntad puede ser cuestionada en cuanto el detenido podría, cual alega, sentirse condicionado o presionado por la situación de detención en que se encontraba, e incluso desconocer la posibilidad de negarse a autorizar la entrada, así como las consecuencias que pudieran derivarse de dicho acto respecto a la defensa de sus intereses. Si es necesaria la asistencia letrada al detenido para que preste declaración, conforme al artículo 520.2 d), también será preciso tal asesoramiento, antes de otorgar el consentimiento, respecto al registro policial en su domicilio, y por tanto, que el mismo se conceda, después de que un Letrado le asesore debidamente. Y esta falta de asistencia del Abogado, constituye una vulneración del artículo 17.3 de la Constitución Española, con los efectos previstos en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios, lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia, debe ser radicalmente nula.

Resulta, sin embargo, obligado ponderar aquí que la mencionada doctrina se refiere, como es claro, a la necesaria presencia del letrado del detenido para que pueda otorgarse valor al consentimiento otorgado por este a fin de que se proceda a la entrada y registro en su domicilio. Sin embargo, ni dicha doctrina jurisprudencial se refiere a la presencia del letrado en la práctica de la diligencia de entrada y registro misma, practicada bajo la fe del Letrado/a de la Administración de Justicia, ni tampoco en el supuesto que se somete ahora a la consideración del Tribunal, nos encontramos ante un detenido respecto de cuya vivienda se acuerde la procedencia de ingresar en ella y proceder a su registro. Antes al contrario, la detención se produjo en este caso, precisamente como consecuencia de los hallazgos realizados en el curso de la diligencia de entrada y registro domiciliaria, justificada, proporcionada, necesaria y especialmente acordada por la autoridad judicial.

No hay, en definitiva, objeción alguna de validez que pueda progresar con respecto a la decisión judicial habilitante ni a la forma en que se desarrolló la práctica de la diligencia de entrada y registro ordenada por el instructor.



TERCERO.- Cuestión distinta, aunque se presente en el recurso de algún modo entreverada con la anterior, es la de la eficacia probatoria que deba otorgarse a las manifestaciones espontáneas realizadas por el acusado en el curso de la práctica de la mencionada entrada y registro en el domicilio, conforme declararon los agentes que testificaron en el plenario y se recoge en el propio acta que documenta la diligencia, en el sentido de que el mismo 'es el que vive en la casa después de una separación', partiendo de la base de que en el juicio oral Benito manifestó que se encontraba en la casa consumiendo, que no conoce a las demás personas que fueron identificadas en el domicilio y que nada de lo que en la vivienda se intervino era suyo.

Con relación a las denominadas declaraciones espontáneas el Tribunal Supremo, conforme expresa, por ejemplo, la sentencia nº 128/2018, de 20 de marzo, tiene ya formada una profusa doctrina que las considera hábiles y legítimas, cuando las mismas sean regulares en su obtención. Así, conforme expresa la referida sentencia, 'en relación al valor de las manifestaciones espontáneas de un acusado esta Sala ha mantenido que se trata de un material probatorio que debe ser valorado con cautela, de manera que resultara inobjetable si se ha obtenido sin vulneración de los derechos del acusado.

En concreto, la sentencia 386/2017 de 24 Mayo, recuerda que esta Sala reconoce valor probatorio a este tipo de manifestaciones y señala que deben ser realmente espontáneas, es decir, no provocadas directa o indirectamente por un interrogatorio más o menos formal. Su valor probatorio está supeditado a que se trate de manifestaciones prestadas de manera espontánea, libre y directa, de un lado, y de otro a que sean introducidas en el debate contradictorio que supone el juicio oral a través de la declaración de los agentes que directamente las percibieron ( STS 655/2014 de 7 octubre).

Añade la STS 229/2014, de 25 de marzo que cuando el origen del acervo probatorio consiste en declaraciones autoincriminatorias del acusado prestadas en sede policial, su validez inicial dependerá de que no se hubieran practicado con vulneración de derechos fundamentales y desde luego no pueden ser calificadas como declaraciones espontáneas las manifestaciones de un imputado efectuadas sin abogado en las dependencias policiales en respuesta a un interrogatorio sobre los hechos.

Constituiría un fraude procesal que no siendo prueba de cargo la autoincriminación en sede policial con asistencia letrada, salvo ratificación judicial, se admitiese como prueba la autoincriminación en un interrogatorio preliminar y sin información de derechos'.

Partiendo de las consideraciones anteriores, importa señalar aquí que las manifestaciones que los agentes de policía atribuyen como espontáneas al acusado Benito al tiempo de ser practicada la entrada y registro se habrían producido, tal y como se refleja en el acta de dicha diligencia, en presencia del Letrado de la Administración de Justicia. En cualquier caso, y como se analizará en el siguiente ordinal, dichas manifestaciones no resultan especialmente relevantes desde el punto de vista probatorio e, incluso, sorprende la insistencia de la parte apelante en considerar que ningún vínculo existe ni existía entre el acusado Benito y la mencionada vivienda cuando, es lo cierto, que la misma aparece como dirección de aquel en el propio encabezamiento de la sentencia que se recurre y que en el primer motivo de impugnación aduce la parte apelante una pretendida vulneración de su derecho constitucionalidad a la inviolabilidad domiciliaria.



CUARTO.- Como segundo motivo de su impugnación, observa la recurrente que se habría vulnerado en la sentencia impugnada el derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado. Tras una prolija exposición de jurisprudencia elaborada al respecto, no acaba de comprenderse en qué sentido entiende quien ahora recurre que en el presente supuesto habría sido vulnerado el mencionado derecho fundamental. Así, se limita, por lo que al caso concreto respecta, la parte recurrente a señalar que 'según declaración del propio acusado, no tenía vinculación alguna con la sustancia hallada en el registro domiciliario, ni tuvo posesión, ni mediata ni inmediata, ni siquiera disponibilidad potencial sobre la droga', protestando de que 'la sentencia hoy recurrida se basa en la inverosimilitud de la declaración del acusado, y en la solvencia de los testimonios policiales, para llegar a una conclusión condenatoria', observando que 'la única prueba de cargo practicada es la declaración de los agentes de policía que no viene sino a ratificar el atestado'.

Tampoco este segundo motivo de impugnación puede progresar. Importa tener en cuenta que como ha señalado este mismo Tribunal, por ejemplo en su sentencia de 24 de julio de 2.018, es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante este último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas.

Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga, como aquí sucede, las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Tal y como señala la STS 652/16, de 15 de julio: 'Conforme a una reiterada doctrina de esta Sala la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas, c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado'.



QUINTO.- En el supuesto que somete ahora a la consideración del Tribunal, lo cierto es que, incluso prescindiendo de las declaraciones espontáneas efectuadas por el acusado en el curso de la diligencia de entrada y registro, --declaraciones que éste negó en el plenario haber realizado--, el Tribunal sentenciador, conforme explica cumplidamente en su resolución, valora que, en efecto, varias personas fueron identificadas en el interior de la vivienda, además del acusado Benito . Sin embargo, únicamente éste se encontraba en la habitación situada al fondo de la casa, que era la única, además, que se hallaba especialmente asegurada por dentro, al punto que como explicaron en el acto del juicio oral los agentes de policía que intervinieron en la diligencia de entrada y registro, hubieron de forzar la puerta de entrada a dicha estancia.

Además, resulta evidente que no se trataba, como el acusado pretendió en el plenario, de una presencia meramente episódica o circunstancial (asegura que se encontraba allí con el único propósito de consumir droga), habida cuenta de que, como también se pone de manifiesto en la sentencia impugnada, los seis agentes de policía que intervinieron en la entrada y registro, observaron que en dicha habitación había un frigorífico enchufado y en su interior insulina, 'lo que había comunicado el propio acusado porque era diabético y recibió asistencia sanitaria por parte del SAMUR'.

La intervención de la droga (y del arma) que se describe en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada se produjo, precisamente, en la mencionada habitación, así como se halló también una balanza con restos de polvo blanco que resultó ser cocaína y una báscula con iguales restos, un molinillo negro con restos de cocaína también, rollos de flejes con iguales restos, etc.

En definitiva, el Tribunal sentenciador, a la vista de la prueba practicada en el acto del juicio oral, obtiene la razonada y razonable conclusión de que en las dichas circunstancias existe prueba de cargo más que bastante para considerar acreditado que el acusado Benito era la persona, única que se encontraba en habitación especialmente protegida del domicilio registrado, que tenía a su disposición las sustancias intervenidas en dicha estancia, cuya preordenación al tráfico resulta incuestionable, habida cuenta de su significativa cuantía (797,88 gramos de cocaína pura, con un valor en el mercado de 286.181,59 euros). Y dichas conclusiones han de ser compartidas ahora por nosotros, tomando en consideración la existencia de la mencionada prueba de cargo y sin que la razones esgrimidas por el recurrente, legítimas por descontado en términos de defensa, pongan de manifiesto ni la ausencia de la mencionada prueba, más allá de que naturalmente el acusado niegue su participación en los hechos que se le imputan, ni que el órgano jurisdiccional de la primera instancia haya cometido error alguno en la valoración de la misma.



SEXTO.- Finalmente, considera quien ahora recurre que la sentencia impugnada habría vulnerado la exigencia de motivación contenida en el artículo 120.3 de la Constitución española por lo que respecta la pena privativa de libertad impuesta al acusado como autor de un delito contra la salud pública.

Ciertamente, en este aspecto, sí deben ser acogidas las quejas de la recurrente. Es lo cierto que en el fundamento jurídico noveno de la resolución impugnada se afirma escuetamente: 'En cuanto a las penas a imponer a Benito , atendiendo a las previsiones legales y a las circunstancias concurrentes en la comisión de los delitos procede fijar en', pasándose sin solución de continuidad al fundamento jurídico décimo que aborda ya la cuestión relativa a la pérdida de los efectos del delito y de las ganancias obtenidas con él.

Es obvio, por tanto, que el Tribunal de la primera instancia ha omitido realizar valoración alguna relativa a la concreta individualización de la pena que corresponde imponer al acusado. La cuestión, con no ser irrelevante, no ha motivado la queja de ninguna de las partes por lo que se refiere al delito de tenencia ilícita de armas (siendo así que el Tribunal de primer grado resolvió imponer por este tipo penal la pena mínima legalmente posible). Sin embargo, con relación al delito contra la salud pública, artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal, el Tribunal sentenciador se aparta en el fallo de su sentencia del límite mínimo, cuya aplicación reclama la recurrente ante la ausencia de cualquier clase de motivación que pudiera justificar un incremento en dicha magnitud.

Es claro, como recuerda, por ejemplo, el reciente auto del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2.018 que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.

Así lo recordó también este mismo Tribunal, en nuestra sentencia de fecha 17 de julio de 2.018, señalando que el deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 del Código Penal e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 de la Constitución española. Se intensifica cuando se trata de justificar incrementos de pena. Para imponer el mínimo legal una muy poderosa razón es carecer de motivos para otra elevación. La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre, recuerda que esa Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que alude especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

En semejantes términos se pronuncia la reciente STS 172/2018, de 11 de abril: 'Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE. ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11, 349/2008 de 5.6, que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal, cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal'.

En el presente caso, como ya se ha señalado, el Tribunal sentenciador impone al acusado la pena de siete años de prisión, diversa de la mínima legalmente prevista, en ausencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Y lo hace sin justificación o motivación alguna.

Partiendo de lo anterior, importa destacar que, como tiene dicho el Tribunal Supremo, la falta de motivación, en todo caso, no puede convertirse en una superatenuación innominada que lleva al mínimo.

Los déficits motivadores, de existir, son subsanables en esta sede si se desprende de la sentencia la base para ello. Han de exteriorizarse esos criterios, los porqués de cada decisión, para que pueda comprobarse que se ajustan a parámetros legales y racionales y no a simple intuición o voluntarismo o decisionismo. Eso proporciona las bases para una cierta fiscalización en vía de recurso.

El defecto de motivación, sin embargo, puede ser subsanado en casación, como puede serlo también en apelación, en aras a procurar una mejor satisfacción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas cuando de los propios datos que contiene la sentencia pueden deducirse las razones que justifican la extensión concreta por la que ha optado el Tribunal o la que resulta adecuada. La alternativa abocaría a la invariable devolución de la causa al Tribunal con los consiguientes retrasos y perjuicios para el propio recurrente ( STS 19/1997, de 21 de enero o 169/1997, de 14 de febrero). Aunque en un planteamiento estrictamente dogmático, la solución ante la ausencia de motivación radicaría en el drástico remedio de la nulidad y reenvío para motivación al Tribunal de instancia ( STS 383/1997); en la doctrina jurisprudencial se han abierto otras vías.

El derecho a un proceso en un plazo razonable hace muy conveniente en ocasiones -y ésta es, a nuestro juicio, una de ellas- que sea el propio Tribunal de apelación quien subsane el defecto de motivación que, a todas luces, concurre aquí.

Así, estimando en este solo aspecto el recurso de apelación interpuesto, corresponde subsanar el defecto de motivación advertido en la sentencia recaída en la primera instancia, considerando que, tomados en cuenta los elementos que resultan de la misma, no se advierten motivos que pudieran justificar que se sobrepase el límite mínimo legalmente establecido en los artículos 368 y 369.1.5ª del Código Penal.

En efecto, por descontado, no concurren en la conducta del acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y, en consecuencia, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, corresponderá imponer la pena prevista en abstracto, en la concreta extensión que se estime adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho. No se advierte en este caso, al respecto, circunstancia personal alguna en el acusado que resulte de la propia sentencia impugnada que pudiera justificar un incremento de la pena prevista en su mínima extensión legal. Por descontado, los hechos que se le imputan presentan una significativa gravedad. Sin embargo, la totalidad de los elementos que así lo determinan han sido ya tenidos en cuenta para proceder a la calificación jurídico penal de los hechos. En particular, consideramos que conviene llamar la atención acerca de que la aplicación del subtipo agravado contemplado en el artículo 369.1.5ª deriva, precisamente, de la notoria importancia de la cantidad de droga destinada al tráfico. Sin embargo, en el supuesto concreto se intervinieron al acusado 797,88 gramos de cocaína pura que sólo de un modo muy ligero supera el límite jurisprudencialmente establecido para la aplicación de dicho relevante incremento punitivo. Por estas razones, y en ausencia de cualquier otra explicación por parte del Tribunal a quo que pudiera justificar una decisión contraria, consideramos más apropiado imponer al acusado, como autor del delito contra la salud pública por el que resulta condenado, la pena de seis años y un día de prisión, confirmando, en cambio, el resto de los pronunciamientos que se contienen en la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar como estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Benito contra la sentencia dictada con fecha 30 de octubre de 2018 por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, debiendo REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma, únicamente en el sentido de rectificar la pena privativa de libertad impuesta al condenado, ahora apelante, como autor de un delito contra la salud pública, que lo será de SEIS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, debiendo confirmar como confirmamos el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución impugnada; declarándose de oficio las costas devengadas como consecuencia de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.