Sentencia Penal Nº 27/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 9/2020 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00027/2020
SENTE NCIA Nº 27/20
En Palma, a 22 de enero de 2022
Visto y examinado por el Ilmo. Sr. Diego Jesús Gómez-Reino Delgado, Magistrado de la Sección Segunda de
esta Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, en grado de apelación el presente rollo de juicio verbal sobre
delito leve número 9/20, procedente del Juzgado de Instrucción número 3 de Manacor (autos LEV 153/18),
en virtud de denuncia por una supuesto delito leve de usurpación no violenta de inmuebles, siendo apelantes
Lidia ; Marcelina y Rafael y Mario , siendo apelados el Ministerio Fiscal y la entidad Goatbridge.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el antes referido Juzgado de Instrucción se dictó sentencia con fecha 26 de septiembre de 2019, por la que se condenaba a los denunciados Lidia ; Marcelina y Rafael y Mario , como autores responsables de un delito leve de usurpación no violenta de inmueble a una pena de cuatro meses multa, a razón de una cuota diaria de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas, y a que por vía de responsabilidad civil dejen libre, expedita y a disposición de la entidad denunciante GOADTBRIDGE S.L., y en el plazo máximo de diez días desde la firmeza de la sentencia (aunque esta ha sido ya ejecutada provisionalmente) las fincas de Artá números NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 , todo ello con imposición de la mitad de las costas, interponiéndose recurso de apelación por los denunciados condenados, dando traslado a la entidad propietaria de las fincas y al Ministerio Fiscal, que se opusieron a los recursos.

Verificado lo cual se remitieron las actuaciones a la Audiencia para la resolución del recurso, siendo turnado el 15 de enero del actual a esta Sección Segunda y nombrado al firmante de esta resolución como Magistrado Ponente, quien previamente a resolver solicitó la remisión de la grabación del juicio y esta se recibió el pasado día 15 del actual.



SEGUNDO. - En la sustanciación de este recurso se ha observado el cumplimiento de los trámites legalmente previstos al efecto.

II.-HECHOS PROBADOS. - Se mantienen y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Se alzan las defensas de los ocupantes denunciados contra la sentencia que les condena como autores de un delito leve de usurpación no violenta de inmuebles, prevista y penada en el artículo 245.2 del CP.

En este caso se trata de la ocupación de una finca situada en suelo rústico propiedad de una sociedad vinculada con el conocido ex tenista profesional Jose Miguel , la cual pertenece a una sociedad limitada, y que en el momento de la ocupación era objeto de un proceso concursal de liquidación. Dicha finca finalmente resultó adjudicada al banco.

Los recurrentes no cuestionan que ocupasen dicha finca de modo no violento, ni tampoco que lo hicieran sin título que les legitimase, así como tampoco que dicha ocupación la ejercieran de modo continuado y con vocación de permanencia, dado que la ocuparon para vivir en ella.

Cuestionan, sin embargo, que la ocupación se haya verificado contra la oposición de la administración concursal, que es quien ejerce la administración de la finca al estar intervenida la administración a cargo de la empresa propietaria y, sobre todo, no están de acuerdo en considerar que haya existido lesión penalmente relevante al bien jurídico protegido, cual es la propiedad y la posesión del patrimonio inmobiliario, dado que la finca se encontraba en situación de total abandono.



SEGUNDO. - El art. 245.2 del Código Penal establece que será castigado con la pena de multa de 3 a 6 meses 'El que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuvieren en ellos contra la voluntad de su titular', con lo que se constata claramente que dicho párrafo regula la modalidad no violenta del delito de usurpación de inmuebles.

Este tipo penal precisa como elementos o requisitos que han de concurrir para su apreciación: en primer lugar, la ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edificio, que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación permanencia; en segundo lugar, que la persona que lleva a cabo esa ocupación carezca de título jurídico alguno que legitime esa posesión, pues en el caso de que inicialmente hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque sea temporalmente y en calidad de precarista el titular de la vivienda o edificio deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles para recuperar su posesión; en tercer lugar, que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después mediante la interposición de una denuncia o de otro apto obstativo, lo que especifica el mismo precepto al contemplar el mantenimiento en el inmueble 'contra la voluntad de su titular', que en tal caso deberá ser expresa; y, en cuarto lugar, que concurra dolo en el autor, que abarca el conocimiento de la ajenidad del inmueble y de la ausencia de autorización o de la manifestación de la oposición del titular del edificio.

Asimismo, es preciso que el ataque al bien jurídico protegido tenga entidad suficiente, con el objeto de diferenciar el ilícito administrativo del ilícito penal e incluso de la ocupación civil.

A este respecto y con el propósito de llegar a una interpretación del tipo penal que conceda la necesaria seguridad jurídica, en el Pleno de unificación de criterios de la Secciones penales de esta Audiencia, por mayoría de sus miembros, aunque con votos particulares, celebrado el pasado día 28 de mayo se llegó al acuerdo a la hora de interpretar los elementos del delito leve. Dicho acuerdo dice lo siguiente: 1.- El bien jurídico protegido desde un punto de vista de la antijuridicidad material, que no formal, en el delito de usurpación no violenta de inmuebles, consiste, no en la propiedad, sino en la posesión y no en la posesión mediata, ni en la posesión civil, sino que lo que se protege es la posesión material, real y efectiva o inmediata, al servidor de la posesión. De ahí, que el delito no castigue la ocupación de inmuebles cuando se hallen en estado de abandono o de semi- abandono o ruinoso o cuando sobre el mismo no se ejerce ningún tipo de control posesorio.

2.- La mera presentación de la denuncia legitima de por sí a la entidad recurrente o al particular para justificar que la ocupación se verifica en contra de su voluntad, sin necesidad de previo requerimiento, más ese elemento, unido a la acceso no violento a la propiedad del inmueble de que se trate, no es suficiente, por sí solo, para estimar cometido el delito de usurpación conforme el TS señala en su Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2014, pero en dicha sentencia después de reconocer que el bien jurídico es la propiedad inmobiliaria, requiere para que la lesión material a dicho bien jurídico tenga trascendencia y que se lesione la posesión efectiva y material del inmueble ocupado.

3.- Existiendo dos tipos de protección posesoria -civil y penal-, no toda perturbación posesoria es subsumible en el precepto penal. La protección esencial y general viene dada por los interdictos posesorios. La intervención penal, inspirada en los principios de proporcionalidad e intervención mínima y extrema 'ratio', sólo puede quedar reservada en los términos del precepto penal, para los atentados posesorios más graves, esto es, para los casos en que la perturbación de la posesión tenga mayor significación.

4.- La delimitación del bien jurídico protegido como la posesión real, de goce y disfrute efectivo, socialmente manifestada conlleva que se excluyan los ataques posesorios en los que la ocupación es meramente ocasional y no tiene vocación de permanencia y aquellos otros que, pese a inscribirse formalmente en la redacción del tipo del art. 245 (antijuridicidad formal), recaen sobre inmuebles que estén en un estado ruinoso, sin reunir las mínimas condiciones de habitabilidad, que no son susceptibles de ser efectivamente poseídos por sus propietarios; debiendo incluirse también los supuestos de largos periodos de abandono o desinterés por parte de su titular (antijuridicidad material).

5.- Esa falta de interés o despreocupación del titular del inmueble constituye una suerte de abandono, pero entendido en un sentido jurídico de la expresión - la jurisprudencia tradicionalmente no considera antijurídica la usurpación cuando estamos ante bienes inmuebles en estado de abandono o de semi-abandono -.

La exigencia de que la de la lesión al bien jurídico protegido sea intenso hace que cuando el sujeto pasivo de estos ilícitos sean personas jurídicas dedicadas a la gestión de activos o de entidades bancarias cuyo objeto es la obtención de beneficios (negocio bancario) el abandono o desinterés habría de equiparse a aquellos supuestos en los que estas mercantiles han hecho dejación de cualquier tipo de control o de explotación sobre el inmueble, tal y como ocurre, por ejemplo: cuando los tienen en su cartera de activos, pero sin ofrecerlos en el mercado en venta o en alquiler y sin hacerse cargo del pago de los gastos de comunidad, ni de los de impuestos que gravan la propiedad u otros arbitrios.

6.- Ciertamente, el delito de usurpación no establece distinción a la hora de delimitar el sujeto pasivo del mismo.

Ahora bien, de lo que no cabe duda es que la lesión al bien jurídico se presenta mayor y reviste más relevancia y socialmente se considera más digna de reproche (teoría de la adecuación social), cuando la ocupación afecta a un particular que cuando perjudica a una entidad bancaria o de posesión de activos que, por lógica, tiene en cartera estos inmuebles para su explotación y para extraer de los mismos un rendimiento y unos beneficios de su explotación mercantil que son sustanciales al mismo negocio financiero que constituye el objeto de su actividad, de manera que si no los pone en el mercado para su adquisición o alquiler por los ciudadanos, su ocupación, aunque llegue a ser contraria a derecho, no parece que deba ser sancionada en sede penal, ya que esta vía punitiva ha de quedar reservada para los atentados más graves e importantes contra la propiedad, sobre todo, cuando el ordenamiento prevé otras opciones más razonables para restablecer la perturbación posesoria, tales como, la sanción administrativa a través de la Ley de Seguridad Ciudadana o el procedimiento interdictal.

Conviene recordar que la Ley de Seguridad Ciudadana faculta a la Policía administrativa a identificar a los ocupantes de viviendas, cuando la ocupación no sea ilícito penal, para la imposición de sanciones administrativas y que la negativa a la identificación autoriza a la Policía para el traslado a las dependencias policiales para practicar la detención y la negativa reiterada puede constituir desobediencia grave.

7.- Cabe significar, por otro lado, que el juez instructor se halla facultado, por establecerlo así el artículo 269 de la LECRIM, para rechazar ad limite y de plano aquellas denuncias de las que resulte y se desprenda, de manera patente y de la que no quepa dudar, que los hechos denunciados como presunto delito de usurpación están desprovistos de entidad y trascendencia penal por tratarse de ocupaciones esporádicas o porque los bienes ocupados se encuentran en estado de abandono o dejación, si bien deberá relegar a juicio verbal por delito leve aquellos casos en los que el perjudicado cualquiera que éste sea y cuando se trate de una entidad bancaria o de posesión de activos acredite, mediante un principio de prueba, la posesión efectiva del inmueble o pretendan acreditar dicha posesión en el acto mismo del plenario a través de la prueba a practicar.



TERCERO.- Expuesto lo anterior y después de un exhaustivo y detenido análisis de las alegaciones que vierten las defensas de los recurrentes, estas pueden reconducirse, esencialmente, a dos, de una parte, en el error que se denuncia padecido por el Juez a quo a la hora de apreciar que la ocupación se haya verificado contra quien ostenta la administración y posesión de la finca, siendo éste el primer motivo en el que se sustentan las impugnaciones contra la Sentencia apelada y; de otra parte, en la ausencia de uno de los elementos que conforma el tipo penal e indebida aplicación del mismo, como segunda alegación contraria a la recurrida, cual sería, la ausencia antijuridicidad material de la conducta que se atribuye realizada a los recurrentes, dado que la finca ocupada se encontraba en total estado de abandono.

No se cuestionan, en cambio, la concurrencia de los otros dos elementos integradores del delito de usurpación no violenta: ocupación del inmueble con vocación de permanencia y ausencia de título alguno que legitime dicha ocupación, así como conciencia de la ocupación y de su ilicitud.

En el caso presente tras examen de lo actuado la Sala no aprecia que la recurrida haya cometido los errores denunciados en el recurso.

Así, en cuanto a que la ocupación se ha hecho contra la voluntad del titular de la vivienda resulta probada desde el momento en que la procuradora que ostenta la representación en el proceso concursal seguido a instancias de la mercantil propietaria de la finca formuló denuncia. El hecho de que la sociedad se halle en fase de concurso de acreedores y que haya designado un administrador concursal a quien le corresponde la administración y poder de disposición sobre la finca, no por ello quiere decir que el propietario haya perdido la facultad de dominio y no pueda actuar en beneficio de ella y, por supuesto, del concurso y de la masa de bienes del mismo. Con todo, la parte apelante en el acto del juicio aportó documentación de la que resultaba que el administrador concursal estaba conforme con la denuncia emprendida y la ratificaba antes del juicio.

En cuanto a la situación de abandono de la finca en cuestión no es predicable en este caso. Y ello por cuanto: No existe situación de abandono jurídico en la medida en que la finca se encontraba en un proceso de venta o de ejecución forzosa seguida en proceso concursal, habida cuenta de las deudas que gravaban la propiedad y que ostentaba la entidad propietaria de la misma.

La situaciones de abandono jurídico o de desinterés han sido equiparadas por esta Audiencia a las de abandono en cuanto al estado de los bienes inmuebles - ruinosos o semirruinosos - cuando la propiedad de las fincas - normalmente bienes inmuebles urbanos - pertenecen a una sociedad de posesión de activos o a un banco cuyo objeto es el negocio bancario o de intermediación inmobiliaria para la colocación de tales activos, y por eso en estos casos para que haya lesión al bien jurídico - frente a la situación de otros particulares o de empresas tenedoras de bienes - hemos exigido que estas entidades destinen esos activos al fin negocial para el que los ostentan, estos es, para la venta o el arrendamiento y acrediten que abonan gastos ordinarios de comunidad. Solo en estos casos en los que se acredita la titularidad con vocación posesoria para satisfacer el fin de estos activos y, por tanto, cuando estas entidades acreditan que poseen, efectiva y materialmente, estos bienes para destinarlos al alquiler o a la venta y los ofrecen en el mercado y, con tal finalidad, hacen frente a los gastos de comunidad, venimos considerando que cabe la protección penal. Mientras que, en el resto de los supuestos cabe la protección civil, pensamos, que por razones de adecuación social y mínima intervención han de quedar relegadas a la vía civil y/o administrativa, en la que no olvidemos, la Policía tiene facultades de identificación a los efectos de identificar al ocupante infractor.

En el caso que nos ocupa el sujeto pasivo de este delito no es una sociedad de posesión de activos, ni tampoco un banco. Se trata de una entidad mercantil que es propietaria de una finca y que ha instado un proceso voluntario de concurso. Y dicha finca se halla en proceso de venta o de ejecución forzosa en proceso concursal.

Luego, no cabe sostener que estemos ante una finca en la que el titular la tenga en situación jurídica-posesoria de abandono, ya que se pretende un fin social de la propiedad cual es proceder a su venta judicial para el pago de deudas.

De igual modo, aunque los denunciados han manifestado que la finca se halla en estado de abandono material, no cabe equiparar los supuestos de mal estado de conservación con los de estado de ruina o total abandono en el sentido de hallarse en estado de absoluta inhabitabilidad.

Es posible, como afirman los denunciados, que la finca no contase con servicio de luz y de agua, pero lo que protege el tipo penal es la ocupación de viviendas que no constituyan morada. Si se tratase de una segunda residencia en perfecto estado y dotadas de todos los servicios que estuviera desocupada claramente no estaríamos en este tipo penal sino en el de allanamiento de morada. No se puede asimilar el abandono al defectuoso estado de conservación.

Distinto es que cuando se trata de entidades de gestión de activos o de bancos que son titulares de bienes inmuebles en cartera se les exija posesión efectiva, en el sentido de que acrediten que la propiedad cumple una función social, esto es, que dichas viviendas las tienen en venta o las ofrecen en arrendamiento y hacen frente a los gastos de comunidad. Aquí no estamos ante una sociedad de este tipo, ni de un bien urbano. La finca podía estar desocupada y en mal estado de conservación o de mantenimiento, sobre todo la piscina y los jardines y el exterior por falta de cuidados, pero ello no es equiparable a estado de ruina, tal que así, demuestre que la finca ha sido abandonada absolutamente por su titular, debiendo de tener en cuenta que su propietaria se hallaba en trance de vender dicha finca y hasta antes del concurso estuvo siendo ocupada en época estival.

Pudo haber falta de inversiones y de mantenimiento, pero no de abandono en el sentido de estado ruinoso o semi-ruinoso. De ser así no se explica como los ocupantes pudieron poner a punto la propiedad hasta el punto de poder utilizar la piscina y la pista de tenis. Son elementos suntuosos que son indicativos del valor de la finca y que si han podido ser puestos en uso sin coste o dificultad no cabe hablar de abandono.

De hecho, la sentencia hace referencia a las manifestaciones de la procuradora de la sociedad instante del concurso que dijo haber estado en la finca a finales del 2017 y que no estaba abandonada ni con las puertas rotas.

En el caso presente, por tanto, es comprensible que el juez a quo hubiera dado crédito a las manifestaciones de la procuradora denunciante y representante en el concurso, toda vez, que manifestó que en la finca había animales y que la persona vinculada a dicha propiedad y a la empresa titular de la misma, el ex tenista Jose Miguel , la vino utilizando hasta el verano de 2016, siendo que el concurso se instó en el 2017 y la ocupación a lo largo del 2018. Es comprensible que la finca, dado que tiene una amplia extensión de terreno y dispone de piscina, pista de tenis y jardines, pudiera estar en mal estado de mantenimiento y aparentemente en abandono, ya que el propietario no la utilizaba y reside en Alemania y una finca rústica precisa de conservación continuada, más aún, si la misma es extensa y dispone de amplias instalaciones. Pero, en modo alguno consta acreditado que la finca se encontrase en estado ruinoso. Como hemos dicho las fotos de los ocupantes utilizando la piscina y pista de tenis concuerdan más con mal estado de conservación que con abandono.

A partir de cuanto acabamos de exponer, siendo correcta la calificación y encaje de los hechos en el tipo penal de usurpación, previsto y penado en el artículo 245.2 del CP, y no pudiendo alegarse estado de necesidad por el solo hecho de que la ocupación se produjera en algún caso con acompañamiento de menores, pues es preciso que concurra el requisito de la subsidiariedad. Ello supone que la conducta típica se presente como la única alternativa posible para salvar los bienes en peligro, de tal manera, que si éstos pudieron haberse preservado con una conducta no lesiva conforme a derecho no cabría apreciar esa causa de justificación. Y en el supuesto presente los sujetos activos no han intentado acudir a estas vías alternativas, tales como demandar ayuda social o de entidades de beneficencia o ONG.

Y la pena impuesta legal y cuota multa fijada se halla situada dentro de los parámetros normales, teniendo dicho el TS, por ejemplo, en Sentencia de fecha 28 de Abril de 2009, número 428/2009, RJ 20093477 y otras en igual sentido, que ante la frecuente carencia de datos para fijar estas cuotas, su señalamiento debe estar presidido por la moderación, entendiendo que cantidades sobre los 6 euros e incluso los 10 y los 12 euros, son usuales y módicas, ante los repetidos déficits probatorios, siempre que no se acredite la concurrencia de situaciones de indigencia o de pobreza extrema, a las que estarían reservadas cifras inferiores a los 6 euros.

En el supuesto sometido a examen la cuota de la multa establecida de cuatro euros, en cuya extensión el juzgador motivó la razón de la misma, dado que no rebasó los parámetros del primer peldaño de la escala gradual tenida en cuenta por la Doctrina - entre 2 y 41,8 euros -, siendo el importe fijado de 4 euros, teniendo en cuenta que puede establecerse entre los 2 a los 400 euros, y que, por tanto, no llega ni siquiera al 1% de la cantidad máxima como límite posible, inferior al salario mínimo interprofesional diario, no alcanzado una séptima parte de su valor por día, establecido para el presente año 2019 en 900 mensuales o 30 euros/día (Real Decreto 1462/2018, de 27 de diciembre), no cabe tachar la cuota multa de excesiva.

No podemos olvidar, tampoco, por otro lado, que nuestro Código establece sistemas para poder obtener aplazamientos en el pago de la multa; por lo que, de acuerdo con la doctrina expuesta, la fijación de la cuota multa en la cuantía establecida en la Sentencia apelada no puede tacharse, en modo alguno, de desproporcionada o no ajustada a las previsiones legales, porque en tal caso el efecto retributivo y de prevención de la pena de multa sería nulo e incluso inferior al establecido para cualquier infracción administrativa. Ello no sería lógico teniendo en cuenta el carácter punitivo de la sanción penal que, por lógica, ha de ser más grave que la correspondiente a la infracción administrativa.

Nada impide, por otro lado, que los recurrentes soliciten y obtenga el pago aplazado de la multa. Tampoco es obstáculo que el cumplimiento de la eventual responsabilidad personal subsidiaria, cifrada en un día de arresto por cada dos cuotas de multa impagadas, se pueda verificar mediante trabajos en beneficio de la comunidad, posibilidad esta que contempla expresamente el artículo 53.1 del CP.

Las consideraciones expuestas nos han de conducir a la desestimación de los recursos estudiados y confirmación de la recurrida.



CUARTO. - Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por los denunciados condenados Lidia ; Marcelina y Rafael y Mario , contra la sentencia de fecha 26 de septiembre de 2019, dictada por el juzgado de instrucción número 3 de Manacor, recaída en la causa LEV 153/18, SE CONFIRMA en todos sus extremos, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, llévese testimonio al Rollo de Sala y con certificación de la misma remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, solicitando el correspondiente acuse de recibo.

Así por esta mí Sentencia, lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACIÓN. - El Letrado de la Administración de Justicia de este Tribunal, doy fe de que la anterior Sentencia ha sido publicada en Audiencia Pública en el día de su fecha.