Sentencia Penal Nº 27/2020, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 241/2019 de 23 de Enero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 27/2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
JUAN JOSE PARRA CALDERON
JUZGADO DE LO PENAL nº 3 DE JEREZ DE LA FRONTERA
APELACIÓN ROLLO NÚM. 241/2019
P.ABREVIADO NÚM. 124/2019
En la ciudad de Cádiz a veintitrés de enero de dos mil veinte.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta Audiencia integrada por los
Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de
Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por
la representación de Diego . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL nº 3 DE JEREZ DE LA FRONTERA, dictó sentencia el día 30/5/19 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, 'Que debo condenar y condeno a Diego sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como autor de un delito de maltrato del art. 153.1 del C.P . a la pena de 31 días de trabajos en beneficio de la comunidad, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante dos años y la prohibición de aproximarse a Consuelo a su persona, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro donde se encuentre a una distancia no inferior a 200 metros y a la prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio por el plazo de un año y nueve meses y costas '.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Diego y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia.

Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS No se aceptan los de la sentencia de instancia en tanto se opongan a los que a continuación se expresan: El acusado Diego , mayor de edad y sin antecedentes penales desde el año 2006 mantuvo una relación de pareja con Consuelo . El día 31 de marzo de 2019 no está acreditado que Consuelo mantuviera una discusión con Diego en el curso de la cual éste la golpeara en la boca y le causará lesiones consistentes en erosiones, contusión en labio y contusión en quinto dedo de la mano derecha. Consuelo no reclama ninguna indemnización.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia por la cual se condena a Diego se alza el recurso de apelación interpuesto por su representación procesal alegando la inexistencia de prueba de cargo para fundar una condena, toda vez que en la vista oral tanto el acusado como la víctima se acogieron a sus respectivos derechos a no declarar estando conformada la actividad probatoria únicamente por la declaración de los agentes que intervinieron en las actuaciones los cuales según su propia declaración se trataría de meros testigos de referencia, dado que no vieron de presenciaron agresión alguna, ni llegaron a ver al condenado siquiera por las inmediaciones, por ello se invoca el principio de presunción de inocencia y se interesa una sentencia por la que revocándose la de instancia se absuelva al recurrente con declaración de las costas de oficio.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso interesó la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.-. Examinadas las actuaciones y en concreto la motivación ofrecida en sentencia para llegar a una condena estimamos que el motivo efectivamente debe ser acogido toda vez que en el propio fundamento segundo de la resolución recurrida se expresa que efectivamente tanto la mujer como el acusado se acogieron a sus respectivos derechos a no declarar y se construye la condena sobre la declaración de los agentes de policía que hicieron acto de presencia en el lugar, según se afirma de forma inmediata, tras recibir la primera llamada de que a una mujer que estaba metiendo en un vehículo a la fuerza y realizar una batida por la zona sin encontrar el vehículo y tras recibir otra segunda de una mujer pidiendo auxilio al haber sido agredida, localizando a la víctima en la vía pública ' pudiendo entrevistarse con la misma quien les manifestó que había sido agredida por su pareja el acusado ', apreciándose por los agentes lesiones visibles y sanguinolentas en la cara y ropa compatibles con lo que les manifiesta la víctima y con las recogidas en el parte de urgencias de obra al folio 26 de las actuaciones.

Con tal caudal probatorio efectivamente asiste la razón al recurrente pues de las declaraciones de los testigos solamente podemos valorar aquellos aspectos de los cuales fueron testigos directos, tales como la apreciación de lesiones visibles y sanguinolentas en cara y ropa, pero no podemos dar por bueno lo referido supuestamente por la víctima en el sentido de que el autor había sido su pareja que la había agredido. Lo propio ocurre con el parte de lesiones en el cual queda constancia objetiva de aquellas pero no de la autoría.

La insuficiencia del testimonio de referencia para destruir la presunción de inocencia ha sido reiteradamente declarada por el Tribunal Supremo, así en la sentencia 703/2014 de 29/10/2014 se expresa ' Como sucedía en los supuestos anteriores contemplados en estas sentencias de la Sala, como la núm. 129/2009, de 10 de febrero , ningún testigo vio, percibió, o supo por conocimiento propio los hechos imputados. Todos sin excepción conocían solo las afirmaciones de la denunciante. Afirmaron saber, no aquello que ella les contó, sino precisamente el hecho mismo de oírselo contar. Saben y repiten las declaraciones de aquella pero ignoran los hechos a que se refería.

Los testigos de referencia no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste.

La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical; que ya hemos indicado aquí no se produce.

Pero no es el caso; en autos, los testigos de referencia, no tuvieron percepción propia directa sobre la comisión delictiva, ni sobre circunstancias inmediatas a su comisión, ni sobre la participación del imputado, que no fuera la narración ulterior de la esposa, que luego se acogió a su derecho de no declarar. El informe médico sobre las lesiones de la denunciante, acreditan la existencia de las mismas, pero en absoluto quien fuera su autor.

En autos, estamos, ante un supuesto diverso al de los testimonios policiales o de terceros en relación a las circunstancias de producción observadas directamente que suministran suficientes indicios para construir de forma sólida hechos base -por ejemplo, personación de la policía en virtud de llamada de urgencia, confirmada por la actitud victimizada de una persona que aparece con lesiones de etiología agresiva y coetánea presencia en el lugar de los hechos del presunto agresor, actitud del mismo e inexistencia de otras personas en el lugar- donde cabe inferir con un alto grado conclusivo, donde sí resulta plenamente compatible con las exigencias derivadas de la presunción de inocencia, la implicación del sujeto en los hechos.

En definitiva, expresa la sentencia de esta Sala de 30 de octubre de 2013 , que sustancialmente reproducimos, lo que los testigos de referencia vieron y observaron directamente - auditio propio -, así como la objetivación de posibles lesiones a través de los informes médicos, valorados conjuntamente, permite inferir una conducta criminal que desemboque en un pronunciamiento condenatorio, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia, pues una cosa es la prueba de referencia y otra muy diferente la prueba indirecta o indiciaria, que permite la construcción de inferencias fácticas siempre que el órgano judicial exteriorice los indicios que considere acreditados y explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos-base y los hechos-consecuencia.

En efecto, una cuestión es la prueba referencial sobre el hecho punible, carente de virtualidad acreditativa cuando no se dan los presupuestos constitucionales para su aprovechamiento - imposibilidad real y efectiva de obtener la declaración del testigo directo y principal-, y otra muy diferente es la prueba indirecta que permite la construcción de inferencias fácticas razonables, lógicas y conclusivas, sin necesidad de acudir a la fuente de referencia.

Solución que fue recogida efectivamente en la STS 625/2007, de 12 de julio , en la que de forma clara se identifica el espacio de operatividad reconstructiva de la prueba indirecta respecto a la prueba referencial ( STS 455/2014, de 10 de junio ).

En autos, no existe imposibilidad material para que preste declaración el testigo directo; exclusivamente hace uso de la dispensa que el derecho le otorga, lo que priva de cualquier eficacia probatoria a sus declaraciones previas en las diligencias; y el testimonio de referencia, consecuentemente no tiene entidad de prueba de cargo, cuando se limita narrar lo oído al testigo directo que no está imposibilitado para declarar.' Basta a lo expuesto anteriormente que constituye la doctrina reiterada de nuestro Tribunal Supremo para concluir en el sentido anticipado y por ello procede el dictado de una sentencia absolutoria con declaración de las costas oficio por aplicación del artículo 140 de ciento criminal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de Diego contra la sentencia de fecha 30 de mayo de 2019 del Juzgado de lo Penal num 3 de jerez de la Frontera, dictada en el procedimiento del que dimana el presente rollo la cual en consecuencia confirmamos, declarando de oficio las costas devengadas en la presente alzada.

Esta sentencia no es firme, contra ella cabe interponer recurso de casación únicamente por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que habrá de prepararse en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.