Sentencia Penal Nº 27/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 3795/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2017/0067260

Procedimiento Abreviado 3795/2019

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 10 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias previas 972/2017

SENTENCIA Nº 27/2020

Ilmos Magistrados

Don Pascual Fabiá Mir

Don Jesús María Hernández Moreno

Doña Elena Perales Guilló

En Madrid, a treinta de junio de dos mil veinte

VISTOen juicio oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial el Rollo de Sala número seguido por delitos de estafa y apropiación indebida contra Casimiro, con DNI número NUM000, natural de Madrid, nacido el NUM001 de 1965, hijo de Edemiro y de María, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales doña María Llanos Palacios García y asistido por el Letrado don Jerónimo Jiménez Lafuente; ha sido parte Agustíncomo acusación particular, representado por el Procurador de los Tribunales don Marcos Juan Calleja García y asistido por el Letrado don Carlos Sobrino Núñez; y el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública. Ha sido ponente doña Elena Perales Guilló.

Antecedentes

Primero.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas número 972/2017 seguidas ante el Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid.

Segundo.-En sus conclusiones provisionales, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 en relación con el artículo 249 del Código Penal, reputando autor al acusado Casimiro, para quien solicitó la imposición de una pena de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil al perjudicado Agustín en la cantidad de 7.000 euros de la que responderá con carácter subsidiario la entidad URBISHOUSE, SLU.

La acusación particular en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa del artículo 248.1 en relación con el 250.1 del Código Penal, y de un delito de apropiación indebida del artículo 253.1 del mismo cuerpo legal, reputando autor de ambos al acusado Casimiro, para quien solicitó la imposición de las siguientes penas: por la estafa dos años de prisión y seis meses multa a razón de una cuota diaria de 12 euros con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el delito de apropiación indebida tres años de prisión y seis meses multa a razón de una cuota diaria de 12 euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar en concepto de responsabilidad civil a Agustín en la cantidad de 7.000 euros más los intereses legales desde el 1 de diciembre de 2016 y los moratorios desde la interposición de la querella, siendo responsable civil directo y solidario la empresa URBISHOUSE, SLU, y pago de costas incluidas las de la acusación particular.

La defensa en igual trámite, solicitó la libre absolución de su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables.

Tercero.-Señalada la vista oral para el día 8 de junio de 2020, se celebró con asistencia de todas las partes, que elevaron a definitivas sus respectivas conclusiones, quedando los autos vistos para sentencia.

Se declara probado que con fecha 1 de diciembre de 2016, Felisa, en su propio nombre y en representación de Lorenza, actuando como vendedora, y Agustín, actuando como comprador, firmaron un contrato de arras penitenciales en virtud del cual el comprador adquiría el derecho de compra exclusiva de la finca sita en Madrid, CALLE000 número NUM002, estableciéndose como fecha límite para escriturar el 1 de febrero de 2017.

Agustín entregó en concepto de arras la cantidad total de 6.000 euros en metálico, que recibió el acusado Casimiro, mayor de edad y sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en el presente procedimiento, en su condición de representante y administrador único de la inmobiliaria URBISHOUSE, SLU, dedicada a la mediación inmobiliaria para la compra y venta de viviendas, en la que quedó en depósito, supeditada la operación a que se aprobara a favor del comprador el préstamo tramitado por dicha entidad.

Finalmente, Agustín no obtuvo la necesaria financiación para proceder a la compra de la vivienda. Sin embargo, y pese a reclamárselo en reiteradas ocasiones, el acusado no procedió a la devolución de la cantidad recibida por haber dispuesto de ella en su propio beneficio.

De otro lado, Agustín entregó 1.000 euros más a Casimiro, que los recibió en concepto de honorarios por la realización de las necesarias gestiones bancarias para la obtención del crédito hipotecario. No ha quedado acreditado que Agustín no fuera conocedor del concepto en que hacía entrega de esta cantidad ni de que no le sería devuelta en el supuesto de no prosperar esas gestiones que sí fueron iniciadas por el acusado.

Fundamentos

Primero.-Los hechos descritos en el precedente relato fáctico se deducen de la prueba practicada en el acto del juicio oral, prueba cuyo contenido incriminatorio nos permite sostener, fuera de toda duda razonable, un pronunciamiento de condena en los términos que más adelante detallaremos.

Comenzaremos por hacer referencia a la prueba documental que obra en el procedimiento y en concreto el contrato de arras penitenciales de fecha 1 de diciembre de 2016, folio 17, suscrito, de una parte, por Felisa en su propio nombre y en representación de Lorenza, actuando como vendedora, y de otra Agustín, quien lo hacía como comprador. En virtud de dicho contrato Agustín adquiría el derecho de compra exclusiva de la finca en Madrid, CALLE000 número NUM002, con fecha límite para escriturar el 1 de febrero de 2017.

En la estipulación segunda del contrato, se hace constar que Agustín reservó la vivienda entregando el día 25 de noviembre de 2016 la cantidad de 1.000 euros, cantidad que, una vez aceptada por los vendedores la propuesta, pasaba a formar parte de las arras ( artículo 1454 CC), entregando a la firma del contrato la suma de 5.000 euros, haciendo un total de 6.000 euros de arras penitenciales que perdería el comprador caso de renunciar a formalizar las escrituras y que devolvería el vendedor por duplicado.

Todas las cantidades quedaban supeditadas y en depósito en la Inmobiliaria URBISHOUSE, SL, de la que el acusado era administrador, al préstamo tramitado por dicha entidad, dándoselo el depósito a la propiedad con la aprobación económica bancaria. Y se añade en escritura a mano que 4000 euros corresponden a la propiedad.

El acusado Casimiro ha reconocido la recepción física del dinero entregado por Agustín en concepto de arras. De la cantidad total 4.000 euros era para la propiedad y 2.000 euros correspondían por su comisión como agencia inmobiliaria. El pago se hizo en efectivo ya que en aquella época tenía problemas con el banco y no quería que pasara por cuenta, y el dinero quedó en la inmobiliaria. Finalmente la operación del crédito hipotecario no prosperó debido a que el comprador no presentó aval, lo que determinaba la necesidad de devolver las arras de conformidad con el contenido del contrato. Sin embargo no le fue posible debido a que la empresa se vino a pique y con ese dinero tuvo que pagar nóminas, pagos a la Seguridad Social, gastos de alquiler, de hipoteca otros personales como avería de su vehículo. No le fue posible en ese momento y no le ha sido posible hasta ahora la devolución del dinero. Firmó un reconocimiento de deuda. Finalmente, en mayo de 2017, cayó en depresión debido a su situación económica y personal.

Señaló también el acusado que después de la operación con Agustín se formalizaron otras operaciones inmobiliarias e incluso devolvió otras cantidades debidas en concepto de arras por operaciones no culminadas. Sin embargo, también tenía muchos deudores y varias demandas que no culminaron con éxito y su situación devino insostenible, hasta que tuvo que cerrar la inmobiliaria.

Agustín, por su parte, vino a declarar que abonó los primeros 1.000 euros en concepto de reserva (él 850 y su cuñada los restantes 150), y que posteriormente firmaron un contrato de arras que ascendía a un total de 7.000 euros. Señaló igualmente que el acusado se ofreció a gestionarle la obtención de la hipoteca, e incluso fueron un día al banco y firmó unos papeles, al parecer para darle de alta. Casimiro le dijo que no haría falta aval ya que la persona del banco era amigo suyo, pero finalmente le informó que no le habían dado el crédito y por eso la operación no pudo cerrarse y le reclamó la devolución del dinero, pero el acusado siempre le ponía alguna excusa, e incluso le llegó a decir que ya le había ingresado el dinero, cuando en realidad no era cierto.

El acusado, en definitiva, admite haber recibido del querellante el dinero correspondiente a las arras del contrato de compraventa del inmueble de la CALLE000 de Madrid, tanto la que integraría su comisión como la que debía ser entregada a la parte vendedora. Admite también que la recepción lo fue en concepto de depósito y que, no obstante, dispuso de la totalidad y lo hizo para sufragar gastos de la empresa e incluso personales.

Es un hecho que la inmobiliaria URBISHOUSE finalizó su actividad en mayo de 2017. También lo es que el acusado venía dedicándose a la misma actividad desde hacía al menos diez años, y que con posterioridad ha trabajado en el campo de la hostelería.

Prestaron declaración como testigos algunos de sus empleados en la fecha de los hechos, Visitacion, Marí Juana o Simón. Todos coincidieron al señalar que a principios del año 2017 se notó que la actividad de la inmobiliaria había decaído. Continuaba las operaciones pero con menor volumen. Los sueldos se cobraban en efectivo y en ocasiones con retraso.

El propietario del local Victoriano, corroboró esta situación al declarar que los últimos meses el acusado tuvo dificultades para pagar el alquiler e incluso quedó una deuda de 200 euros. Mientras que el testigo Jose Ramón, abogado de la asesoría de la inmobiliaria, confirmó que al final el acusado le dejó a deber partes de sus honorarios y por eso no se culminaron algunas de las reclamaciones que tenía a su favor, siendo evidente que atravesó dificultades económicas hasta que cerró la inmobiliaria y sabe que luego trabajó en un bar.

Finalmente señalar que el perito Sergio, autor del informe clínico obrante a los folios 128 y siguientes, de fecha 24 de octubre de 2017 ratificó en el juicio su contenido y conclusiones en el sentido de haber diagnosticado al acusado, tras iniciar terapia en mayo, de trastorno depresivo y obsesivo recurrente como consecuencia de la activación de vivencias altamente estresantes (futuro inestable de su negocio, problemas de trabajo, pareja y a nivel personal) que le llevan a tener ideas de auto referencia suicidas.

Sea como fuere, queda acreditado que en la fecha que se estipuló como límite para escriturar la compraventa y no se hizo, 1 de febrero de 2017, la inmobiliaria Urbishouse continuaba con su actividad, si bien había iniciado ya una disminución, y no ha sido acreditada la causa que se alega por la defensa como justificativa de su conducta, esto es, una absoluta imposibilidad para mantener bien el negocio bien sus gastos personales, más allá de dificultades económicas, que desde luego no se niegan, pero que en modo alguno justifican penalmente su conducta de distracción.

Segundo.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 253 del Código Penal.

Tras la reforma legal operada por la LO 1/2015, el artículo 252 recoge el tipo de delito societario de administración desleal del art 295 derogado, extendiéndolo a todos los casos de administración desleal de patrimonios en perjuicio de su titular, cualquiera que sea el origen de las facultades administradoras, y la apropiación indebida los supuestos en los que el perjuicio ocasionado al patrimonio de la víctima consiste en la definitiva expropiación de sus bienes, incluido el dinero, conducta que antes se sancionaba en el art 252 y ahora en el art 253.

Como ha señalado la STS 18/2016, de 26 de enero, 'la admisión de la apropiación indebida de dinero siempre ha suscitado problemas doctrinales y jurisprudenciales, por su naturaleza fungible, pero sin entrar ahora en debates más complejos es necesario constatar que el legislador ha zanjado la cuestión en la reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, al mantener específicamente el dinero como objeto susceptible de apropiación indebida en el nuevo artículo 253 CP. Lo que exige la doctrina jurisprudencial para apreciar el delito de apropiación indebida de dinero es que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', es decir, que se constate que se ha alcanzado un momento en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo o la imposibilidad de entrega o devolución ( STS 513/2007 de 19 de junio, STS 938/98, de 8 de julio, STS 374/2008, de 24 de junio, STS 228/2012, de 28 de marzo)'.

Respecto a los elementos del mismo, en las STS 438/2018, de 3 de octubre, en línea con lo afirmado en la STS 406/2017, de 5 de junio, se reitera la doctrina establecida ya en la STS 915/2005, de 11 de julio, que recogía el sentido de la jurisprudencia anterior y en la que se decía que ''...cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación. Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada'.

Por lo tanto, es necesario que el autor, una vez que ha recibido una cantidad de dinero con una finalidad establecida por el título de recepción, proceda dolosamente a darle otra distinta con vocación definitiva, superando lo que se ha llamado el punto de no retorno, y causando de esta forma un perjuicio al titular de ese patrimonio.

Y eso es precisamente lo que ha sucedido en este caso. El acusado recibió en depósito la cantidad de 6.000 euros pero traspasó los límites y quebrantó la relación de confianza inherente a la existencia del negocio, comportándose como dueño de esta suma respecto de la que sólo tenía limitadas facultades de disposición perjudicando irreversiblemente los intereses del mandante. Destinó el dinero recibido a atenciones no acreditadas pero, en todo caso, distintas de aquellas a las que se comprometió, y provocó con su conducta un perjuicio económico relevante para el denunciante, quien se ha visto privado de la cantidad entregada bajo condición en el contrato de arras.

Esta conducta constituye el delito de apropiación indebida de dinero previamente definido, pues se excedió el acusado de las facultades de disposición conferidas sobre la suma previamente percibida, causando el consiguiente detrimento patrimonial para quien seguía siendo titular de los fondos dispuestos.

La acusación particular califica los hechos, además, como constitutivos de un delito de estafa previsto en el artículo 248.1 en relación con el 250.1 del Código Penal. Como señala la STS 817/2017 de 13 de diciembre, la estafa y la apropiación indebida 'tienen como elemento común la quiebra de la lealtad en las relaciones económicas. En la estafa la quiebra es anterior al acto de disposición efectuado por la víctima y causante del mismo: es el engaño antecedente, bastante y causante. En el delito de apropiación indebida la quiebra de la lealtad es posterior al acto de disposición efectuado por el perjudicado, que actúa libre, espontáneamente y sin engaño, y sólo después, el receptor del dinero no le da el destino a cuyo fin se efectuó el acto de disposición ( STS. 918/2005 de 11.7), pero la apropiación abarca este acto de estafa en la mecánica del delito, en aplicación el criterio de absorción recogido en el artículo 8.3 CP'.

En este caso, y a la vista del relato de hechos del escrito de acusación, que no fue modificado en el acto del juicio, no estaríamos en realidad ante la calificación de unos mismos hechos conforme a los dos tipos penales, que ya decimos no es posible debido a su distinta estructura típica, sino ante lo que se describe como dos acciones diferenciadas derivadas de la firma de dos contratos el día 1 de diciembre de 2016. El primero de esos contratos lo sería de mediación y honorarios profesionales en virtud del cual el acusado, actuando en representación de la sociedad Urbishouse, se comprometía a solicitar la tramitación de un préstamo hipotecario para la compra de la vivienda, haciendo entrega Agustín de la cantidad de 1.000 euros por ese concepto, debiendo entregar la cantidad adicional de 1.000 euros si dicha financiación era aprobada, si bien aquel omitió en la lectura del documento a la que se ofreció debido a las dificultades lingüísticas del comprador, que la cantidad entregada no le sería devuelta en caso de no ser aprobada la operación, engañándole de esta forma.

Sin embargo, los hechos así descritos carecen de soporte probatorio. El contrato en cuestión no ha sido unido a la causa. Y si bien la acusación asume, en teoría, su existencia, e incluso no cuestiona su contenido conforme al cual se excluiría la devolución del dinero entregado para la tramitación de la hipoteca caso no de no ser aprobada, como así al parecer sucedió, resulta que el querellante negó en su declaración que hubiera firmado contrato alguno relativo a la realización de gestiones bancarias, o que parte del dinero entregado al acusado, un total de 7.000 euros, lo fuera en dicho concepto, asegurando que esta cantidad formaba parte íntegramente de las arras. Y ello pese a que, como decimos, esto es lo que se afirma en el escrito de acusación, en el que incluso se desglosan los conceptos que integrarían esos 7.000 euros de los que 1.000 se dice que constituían los honorarios del acusado como mediador en la tramitación del préstamo hipotecario.

Sí admitió Agustín que el acusado le aseguró que no tendría problema en la obtención de la hipoteca porque él conocía a una persona en el banco. E incluso declaró que un día fueron juntos al banco y que firmó unos papeles, parece ser que para darle de alta.

Y no solo se admite por la acusación la realidad de unos honorarios a favor del acusado, sino que además se trata de un hecho que no resulta en sí mismo ilógico o que estuviera excluido de su práctica empresarial, antes al contrario, algunas de las trabajadoras de Urbishouse, como Visitacion o Marí Juana, declararon que el acusado, sobre todo en la etapa final de la actividad de la empresa, cobraba a los clientes por realizar gestiones hipotecarias.

Considera probado la Sala, en definitiva, que el acusado sí recibió la cantidad de 1.000 euros en concepto de honorarios por su actividad de mediación en la obtención de un crédito hipotecario a favor del querellante, al margen por tanto del contrato de arras. De hecho, este contrato de arras indica claramente que la cantidad total entregada por este concepto ascendía a 6.000 euros. Y el reconocimiento de deuda lo es también por ese importe, si bien ciertamente se observa una rectificación en el número 6 en lo que previamente parece ser un 7, lo que no afecta sin embargo a su contenido final.

Y de la prueba practicada no resulta la concurrencia del elemento típico de la estafa en esta conducta, esto es, el engaño, que para ser típico debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, y que se ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro.

Lo cierto es que la identificación del engaño por parte de la acusación es ciertamente confusa. Ya hemos referido que, de acuerdo al tenor literal del escrito de conclusiones definitivo, el engaño habría consistido en omitir el acusado, en la lectura del documento, que la cantidad recibida no sería devuelta a Agustín en caso de no prosperar la gestión sobre la hipoteca. Sobre este hecho no se ha practicado prueba de cargo suficiente, pues ya hemos visto que es el propio querellante quien niega la existencia del contrato y la entrega de dinero en concepto de honorarios, por lo que nada declaró en cuanto al momento de su firma o lectura y ninguna suerte de ocultación ha quedado acreditada.

Lo que sí reprochó el querellante al acusado a cuenta de la obtención de un crédito hipotecario fue que confió en él cuando le aseguró que no tendría problema pese a no ofrecer aval, dado que conocía a personal del banco. El acusado niega este hecho y afirma, por el contrario, que fue Agustín quien le dijo en un primer momento que sí tenía aval para luego no materializarlo, lo que determinó que la operación bancaria no tuviera éxito. La realidad es que el querellante sí acudió al banco con el acusado y firmó una documentación de alta. Es difícil creer que pudiera obtener una hipoteca cuando su sueldo no era elevado y él mismo admite que le habían rechazado otros créditos anteriormente ante la falta de aval.

En definitiva, no existe prueba acerca de una posible manipulación de la verdad por parte del acusado para la obtención del dinero por su labor de mediación en la gestión de la hipoteca. Ni la que se afirma por la acusación y que el querellante no admite, ni la que se podría deducir de su declaración y que carece de la suficiente carga probatoria. Y ello pese a que por la entidad Bancaja se informó que Agustín no tenía cuenta en la entidad ni se guardaba documentación relativa a la solicitud de una hipoteca, pues en el oficio también se informa sobre la posibilidad de gestiones bancarias verbales que no fueran documentadas debido a su manifiesta inviabilidad. Lo que sin duda encajaría con el supuesto que nos ocupa.

Así las cosas, procede en relación al delito de estafa, un pronunciamiento absolutorio.

Tercero.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Cuarto.-Conforme a los artículos 253 y 249 del Código Penal, la pena prevista en abstracto para el delito de apropiación indebida es de seis meses a tres años de prisión.

Atendiendo en este caso a la cuantía de lo indebidamente apropiado, 6.000 euros, así como a la fecha en que sucedieron los hechos, principios del año 2017, sin que además concurran circunstancias que agraven la responsabilidad criminal del acusado, consideramos proporcionada la imposición de la pena mínima prevista legalmente, esto es, seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Quinto.-El artículo 116 del Código Penal vigente determina que toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente, si del hecho se derivaren daños o perjuicios.

El acusado deberá en consecuencia indemnizar a Agustín en la cantidad de 6.000 euros en concepto de responsabilidad civil. Cantidad de la que responderá la mercantil URBISHOUSE, SLU como responsable civil subsidiario de conformidad con el artículo 120.4 del Código Penal.

Sexto.-El artículo 123 del Código Penal manifiesta taxativamente que las costas procesales se entienden impuestas por ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta. Y por ello en este caso se imponen a Casimiro por mitad, incluyendo las de la acusación particular, declarando el resto de oficio al quedar absuelto de uno de los dos delitos por los que venía siendo acusado.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Casimiro como autor responsable de un delito de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Agustín en la cantidad de 6.000 euros con aplicación de los intereses legales, respondiendo como responsable civil subsidiario la mercantil URBISHOUSE, SLU.

Que debemos absolver y absolvemos a Casimiro del delito de estafa por el que ha sido enjuiciado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Notifíquese a todas las partes la presente resolución haciéndoles saber que contra la misma puede interponerse recurso de CASACIÓN ante el Tribunal Supremo en la forma y plazo legalmente previstos.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.