Sentencia Penal Nº 27/2020, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 26/2020 de 11 de Agosto de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZAMORA
SENTENCIA: 00027/2020
-
C/ SAN TORCUATO, 7.
Teléfono: 980559435 980559411
Correo electrónico:
Equipo/usuario: JNS
Modelo: 213100
N.I.G.: 49021 41 2 2016 0002137
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000026 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZAMORA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000442 /2019
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Isidora , Borja
Procurador/a: D/Dª MARIA VICTORIA VAZQUEZ NEGRO, MARIA TERESA VECINO GONZALEZ
Abogado/a: D/Dª MARIA ANTONIA RUBIO RUIZ, MARIA CONSUELO TURIÑO GOMEZ
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
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Presidente Ilmo. Sr.
D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Magistrados Ilmos. Sres.
Doña ANA DESCALZO PINO
Doña CARMEN PAZOS MONCADA
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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. Pedro Jesús García Garzón, Presidente, Doña Ana
Descalzo Pino y Doña Carmen Pazos Moncada, Magistradas, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA Nº 27
En Zamora a 11 de agosto de 2020.
En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del
Procedimiento Abreviado número 442/2019 procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el
acusados Borja , representado por la Procuradora Sra. Vecino González y asistido de la Letrada Sra. Turiño
Gómez y Isidora , representada por la Procuradora Sra. Vecino González y asistida de la Letrada Sra. Rubio
Ruiz, en cuyo recurso son partes como apelante los acusados y como apelado el Ministerio Fiscal; y ha sido
ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Pedro Jesús García Garzón, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28/2/2020, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El acusado Borja , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en fecha no determinada pero anterior al 11 de noviembre de 2015 puso un anuncio en la web milanuncios.com ofertando una máquina barredora modelo ABCON.

Don Florentino en representación de la empresa 'Aves Castilla, S.L' se interesó por la máquina entablando conversaciones y mensajes con el acusado, fijando el precio de la compra en la cantidad de 1.028€que el denunciante transfirió el 10/12/2015 a la cuenta que el acusado le designó al efecto NUM000 de la entidad BBVA cuyo titular único era la acusada Isidora , mayor de edad, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia que en ese momento era pareja del acusado.

Después de múltiples conversaciones y mensajes, el acusado envió al denunciante dos partes de la máquina, un enganche y un cepillo, faltando el resto de piezas concretamente la carcasa y el motor de la máquina por lo que las piezas enviadas son inservibles, sin que hasta la fecha le haya remitido el resto de piezas ni le haya devuelto el dinero.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Condeno a don Borja y Isidora como autores directos criminalmente responsables de un delito de estafa del artículo 248 y 249 del CP sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto a la pena para cada uno de ellos de6 meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a indemnizar conjunta y solidariamente a Florentino en la cantidad de 1030,50€menos la cantidad que se acredite en ejecución de sentencia por el valor de las piezas entregadas al denunciante y al pago por mitad de las costas procesales'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Isidora y por la representación procesal de Borja se presentaron sendos recursos de apelación, en base a las alegaciones que constan en los mismos y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal impugnó los mismos, en base a las alegaciones que constan en su escrito y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



CUARTO.- Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no resulten modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de la presente resolución.



SEGUNDO.- La representación de los dos condenados interpone recurso de apelación contra la sentencia condenatoria de los dos acusados de un delito de estafa, alegando el condenado don Borja el error en la valoración de las pruebas que llevan a la Juzgadora de Instancia a considerar que el acusado desde el primer momento de las conversaciones con el comprador sobre la compraventa de una máquina barredora modelo ABCON no tuvo intención de entregarla, sino solo percibir el precio convenido para enriquecerse, por lo que de dicho error se deduce que estamos en presencia de un negocio jurídico de compraventa, en que el vendedor siempre tuvo intención de cumplir su obligación de entregar la máquina barredora a cambio del precio pactado.

La demandada impugna la sentencia alegando que nunca hubo dolo antecedente o concurrente en las relaciones comerciales entre el vendes limitado a facilitar al vendedor el número de su cuenta bancaria para que el comprador pagara el precio, pues su marido tenía las cuentas embargadas y, aunque, pagado el precio por el comprador canceló la cuenta bancaria, lo hizo su marido, pues disponía de las claves y correspondiente PIN. Asimismo, alega la infracción del derecho constitucional de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo

TERCERO.- Ambos recursos debe decaer, pues existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho constitucional de presunción de inocencia, habiendo quedado probado que el acusado y condenado anunció en el portal Web milanuncios la venta de una máquina barredora modelo Abcon por el precio de 1.028,50 euros, tras negociar entre ambos el precio, facilitando el vendedor el número de cuenta bancaria, NUM000 , donde el comprador debería ingresar el importe de la compra, cuya cuenta bancaria estaba a nombre exclusivo de la otra condenada.

Desde la misma fecha del acuerdo entre las partes sobre la venta y pago del precio quedó patente que el vendedor nunca tuvo intención de entregar el objeto de la venta, sino solo percibir el precio en una cuenta bancaria, como así fue, que no estaba a su nombre, sino de su esposa y, sin haber entregado el objeto de la venta, cancelando la cuenta como así hicieron, para evitar que su importe pudiera ser intervenido en caso de formular denuncia por el hecho delictivo.

Que lo dicho se corresponde con la verdadera intención defraudatoria de los acusados, se deduce de que el vendedor pagó el precio inmediatamente de que denunciante y acusado perfeccionaron el contrato de compraventa, el día 10 de diciembre de 2.015, trasfiriendo el importe del precio al número de la cuenta bancaria facilitada por el vendedor.

En el intercambio de mensajes de WhasApp entre el número de teléfono facilitado por el vendedor y el terminal del comprador, los cuales figuran transcritos a los folios 11 a 25 de las diligencias previas, cuyo contenido no ha sido impugnado por los acusados, hasta el día 10 de diciembre de 2.015, cuando se pagó el precio, en menajes de fechas 18 de noviembre y 23 de noviembre de 2.015, cuando todavía no se había pagado el precio, se evidencia que el vendedor hace creer al comprador que tiene la máquina objeto de venta , pues le dice: 'Tenemos stock'; le pide que le facilite datos para justificar la reserva de la barredora (20/11/2015); le pide la dirección de entrega de la barredora; le dice que le Adjunta proforma (23/11/15); le vuelva a hablar de la Factura y la certificación CE (23/11/15); el mismo día en que el comprador hizo la trasferencia bancaria del importe del p4recio a la cuenta de la acusada, le dice: 'ya hemos tramitado el envío'.

Es decir, hubo un verdadero dolo antecedente al pago del precio por el comprador, pues de las conversaciones hasta dicho día, hace creer al comprador que tiene la barredora, que se la va a reservar pues la tiene en stock, que le envía la factura y documentación y que ya se ha tramitado el envío, indicándole hasta el nombre de la agencia: Agencia Oscapack, S. L. Todo lo cual no obedecía a la realidad, como quedó demostrado posteriormente, pues ni disponía de la barredora, ni disponía de la documentación, ni podía confeccionar la factura, ni había tramitado el envío ni lo podía hacer, pues no disponía de la máquina, pero si sirvió para que el comprador, confiado en las buenas palabras del vendedor, hiciera la trasferencia del precio convenido, convencido realmente de que el vendedor tenía la barredora, se la reservaba, le enviaría la factura y documentación y ya estaba gestionando el envío.

Un dato relevante para que el comprador confiara en las intenciones del vendedor es que a las 8,45 horas del día 10 de diciembre de 2.015, el vendedor le dice: ya hemos tramitado el envío, y, aunque no figura la hora exacta en que el comprador hizo la transferencia de pago del precio, desde luego por los horarios de apertura de la oficina bancaria debió hacerse tras conocer que el vendedor le dijo que ya estaba tramitado el envío.

A partir del día 10 de diciembre de 2.015, cuando ya se ha consumado el engaño, pues el vendedor ha conseguido el importe del precio convenido con las artimañas indicadas, pero ni dispone de la máquina y no tiene intención de cumplir su obligación de entregarla, toda la conducta del vendedor, que desde luego no devuelve el importe del precio recibido, va destinada a hacer creer al comprador que le entregará la barredora, intentado poner de relieve que si no la entrega no es por su culpa y dilatando en el tiempo la fecha de entrega.

A modo de ejemplo: Borja mañana recogen envíos grandes (21/12/15); La máquina está en el almacén con otros envíos (21/12/15); Esto te llegará en 48 h (21/12/15); Antes del jueves (21/12/15); Después del jueves (21/12/15); Si tendría que llegarle (24/12/15); La recibe esta semana (28/12/15); Mañana se reenvía (29/12/15); Calos, mañana le llaman de la agencia (30/12/15); le llega esta semana (4/1/16); la máquina la puede recibir ustd el 11 de enero en su domicilio ( 5/1/16); Ok, el martes la desrimo, Agencia Oscapack, S. L.

(8/1/16); El jueves la tiene (11/1/16), pero le dice si la quiere; lo siento faltaba el cajón y no sabemos porque (11/1/16); Usted la tiene el miércoles (11/1/16); a partir del lunes se expedirá para que la reciba la semana sin falta (17/1/16); Envíenos la dirección que la máquina sale esta semana sin falta (17/1/16); Que la enviamos (25/1/16); Ahora a la1 h ya lo tiene (28/1/16), Esto sale a las 3 h (8/2/16); la tienes la máquina (9/2/16): el 17 tienes la máquina (24/3/16), Solo falta que la carguen (18/4/16); Falta pasen a cargar (19/4/16); Podía ser hoy o el lunes (5/5/16); para el 28 garantizado (23/6/16), Ya presentada la denuncia y, cuya presentación es conocida por el acusado, el día 22 de agosto de 2.016, todavía le dice: Que se la envió esta semana.

El denunciante en efecto ha reconocido que el acusado en efecto le entregó algunas piezas de la máquina, el cepillo y un enganche, pero no la máquina entera y lo entregado no sirve para nada.

Exhibiéndole la documentación aportada por el acusado para acreditar que cumplió su obligación de entregar la máquina vendida, a través de la cual no puede saberse el contenido del material entregado, el denunciante respondió que dicha documentación se corresponde al material realmente entregado, el cepillo y un enganche, del cual ya aportó una fotografía con su denuncia. Por tanto, esa entrega a destiempo de parte de los componentes de la máquina no elimina el engaño bastante, pues no es el objeto vendido, se entrega a destiempo y se hace para intentar justificar que algo se entregó y, así, eludir el dolo de engañar, y en todo caso aparentar que lo que hubo fue un incumplimiento incompleto o defectuoso, cuando desde un primer momento no hubo intención de cumplir con la obligación de entregar una máquina que funcionara y fuera útil., pues no disponía de ella, pese a manifestar que la tenía en stock.

Por otro parte, queda también probada, pese a la negación de los hechos, la participación en la comisión del delito de estafa de la acusada Isidora , porque, aunque no hubiera sido la que hubiera anunciado la venta de la máquina en la Web, hubiera convenido con el comprador su venta y el precio, le hubiera facilitado al comprador el número de cuenta bancaria donde tenía que hacer la trasferencia del precio y hubiera mantenido conversaciones con el comprador sobre la entrega, sino que lo hizo el otro acusado, era la única titular de la cuenta bancaria cuyo número fue facilitado por el otro acusado para que el comprador trasfiriera el importe del precio, en cuya cuenta bancaria se hizo la trasferencia del precio, cancelándose la cuenta bancaria.

Por tanto, quien se beneficia del importe del precio, incumpliendo la obligación de entregar la cosa, en principio fue la acusada, pues recibe en su cuenta bancaria el precio. Y, si bien podemos convenir que el acusado hubiera podido facilitar al comprador el número de la cuenta bancaria, pues al estar casado con la acusada estaba en situación de conocer el número de la cuenta, llegamos al convencimiento de que ambos acusados tramaron la comisión del delito de estafa, pese a que la cuenta bancaria donde se hizo la trasferencia del importe del precio estuviera solo a nombre de la acusada, pues no entra dentro de una explicación lógica que, si la acusada desconocía la trama defraudatoria del acusado, pues la estaba realizando él, su marido, al margen de ella, al conocer que se había hecho una trasferencia bancaria por determinado importe dinerario, pues lógicamente la titular de la cuenta está al corriente de las movimiento de su cuenta, como única titular, en lugar de intentar averiguar de dónde proviene el importe de esa trasferencia bancaria para, en su caso, devolver su importe al que la hubiera hecho erróneamente, lo que hizo, sin devolver el importe de la trasferencia, fue cancelar la cuenta.

Y tampoco podemos aceptar, como alega en el recurso, que fue su marido, que conocía el número de cuenta y tenía la clave, lo que lógicamente admite el otro acusado, con ánimo de exculparla, el que canceló la cuenta, pues desde luego debe presumirse que quien tiene facultad para cancelar una cuenta bancaria es su titular, que sería la acusada, lo que hizo para evitar que en caso de denuncia le fuera intervenida el saldo de la cuenta para hacer frente al pago de las indemnizaciones que pudieran resultar del delito de estafa. Pero, aunque así hubiera sido, si se había hecho una trasferencia de dinero erróneamente, lo que tuvo que conocer la acusada, pues era la titular de la cuenta y la que tenía acceso a sus movimientos, por lo que tuvo conocimiento de la trasferencia, no hizo nada para averiguar el origen de la trasferencia y, en su caso, proceder a devolver el importe erróneamente trasferido, sino que bien la canceló ella, bien consintió que lo hiciera su esposo, con el fin de evitar que en un futuro se pudiera retener el saldo, parte del cual provenía precisamente del pago del precio de la compraventa fraudulenta, planeada por los dos acusados.



CUARTO.- Pese a desestimar los dos recursos, se declaran de oficio las costas de ambos recurso, según los artículos 239 y 240 de la L. E. Criminal, pues no existe temeridad.

Fallo

Desestimamos los recursos de apelación interpuesto por las procuradoras, doña María Victoria Vázquez Negro y doña Teresa Vecino González, en nombre y representación de doña Isidora y don Borja , respectivamente, contra la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil diecinueve, dictado por el Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal de Zamora .

Confirmamos dicha sentencia y declaramos de oficio las costas de este recurso.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés de ley ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, el cual se preparará mediante escrito presentado ante este tribunal en el plazo de cinco días siguientes a la última notificación.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.