Sentencia Penal Nº 27/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 21/2020 de 22 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE

CACERES

SENTENCIA: 00027/2020

-

Domicilio: PLAZA DE LA AUDIENCIA S/N

Telf: 927620453 Fax: 927620210

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: MCP

Modelo:001100

N.I.G.:10037 41 2 2019 0002479

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000021 /2020

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000003 /2020

RECURRENTE: Elsa

Procurador/a: MARIA DE FATIMA ORDOÑEZ CARBAJAL

Abogado/a: MARCOS MUNICIO GONZALEZ -QUIJANO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

Recurso Apelación 21/2020

Procedimiento Abreviado 3/2020

Audiencia Provincial Cáceres, Sección Segunda.

Ponente: Ilma. Sra. Doña Manuela Eslava Rodriguez

S E N T E N C I A P E N A L NÚM. 27/2020

Presidente: Excma. Sra.

Doña María Félix Tena Aragón

Magistrados: Ilmo. Sres.:

Don Jesús Plata García

Doña Manuela Eslava Rodríguez

En Cáceres, a veintidós de septiembre de 2020

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura ha visto, en grado de apelación, la causa seguida en la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda de Cáceres , Rollo N.º 3/2020 , dimanante de Diligencias seguidas en el Juzgado de Instrucción N.º 6 de Cáceres, PPA 370/2019, por un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra el inculpada Elsa, con D.N.I NUM000, estando representada por la Procuradora Sra. Fátima Rodríguez Carvajal y defendido por el Letrado Sr. Marcos Municio González-Quijano; siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO. -Incoado por la Audiencia Provincial el PA N.º 3/2020, designó Magistrado Ponente al Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús María Gómez y Flores, y llegado el día señalado para el juicio oral, se celebró con la asistencia de los Sres. Magistrados componentes de la Sala, el Ministerio Fiscal y los Letrados de las partes, practicándose las pruebas propuestas y admitidas, elevándose a definitivas las conclusiones provisionales y observadas las prescripciones legales en la tramitación del procedimiento.

Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de sustancias que causan y no causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal, en relación con los artículos 374 y 377 del mismo cuerpo legal, considerando que responsable la acusada Elsa en concepto de autora ( arts. 27 y 28 del C.P), no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando que se le impusiera la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE NOVECIENTOS EUROS ( 900 Euros), con la responsabilidad personal subsidiaria de NUEVE DIAS en caso de impago, así como las costas del juicio.

SEGUNDO. -Evacuado el traslado conferido a la defensa de la acusada para la calificación, expresó su disconformidad con los hechos del Ministerio Fiscal, manifestando que al no existir hechos delictivos no existe delito alguno, por lo que, si no hay delito ni responsabilidad, no hay circunstancias modificativas, solicitando la libre absolución de su defendida, interesando subsidiariamente la aplicación de diversas circunstancias atenuantes.

TERCERO. -Llegados el día y hora señalados para la celebración del juicio oral (4 de marzo de 2020), compareció el Ministerio Fiscal, así como la acusada Elsa, asistida por el Letrado Sr. Municio González-Quijano. Abierto el acto, en trámite de cuestiones previas, por la defensa de la acusada se aportó diversa documentación relativa a su situación familiar, que fue admitida por el Tribunal, previo traslado al Ministerio Fiscal, que no se opuso. Recibida declaración a la acusada, y como quiera que se había propuesto y admitido prueba testifical consistente en la declaración de varios agentes de la Guardia Civil, vistas las manifestaciones de la acusada, que reconoció en gran medida los hechos y las circunstancias en que se produjo la incautación de la sustancia, se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la defensa para que se pronunciara sobre la necesidad de practicar la referida prueba testifical, renunciando a ella el Ministerio Publico y manifestando el Letrado de la acusada que seguía considerando útil su declaración. Por el Tribunal, escuchadas tales alegaciones, se acordó no haber lugar a la práctica de la declaración de los agentes por estimar que había perdido su razón de ser, que en definitiva resultaría superflua visto lo ya declarado por la acusada. Por la defensa se solicitó se hiciera constar su protesta. Recibida por tanto declaración a la acusada, no habiendo más pruebas que practicar y habiéndose dado por reproducida la documental, por el Ministerio Fiscal y la defensa de la Sra. Elsa se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, indicó en todo caso el Letrado de la acusada que para el supuesto de que se emitiera un pronunciamiento de condena, se tomaran en consideración las atenuantes propuestas en su escrito de defensa, (reconocimiento de hechos del art. 21.4 del Código Penal, circunstancia mixta de parentesco del art. 23, atenuante analógica de menor entidad del hecho, del art. 21.7 y además que se aplicara el subtipo atenuando del párrafo 2º del art. 368 del Código Penal, todo ello a efectos de determinación de la pena). Informaron a continuación todas las partes, en apoyo de sus respectivas pretensiones, tras de lo cual se declaró concluso el juicio y visto parta sentencia, tras conocerse la última palabra a la acusada.

CUARTO. -Por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, con fecha seis de marzo de dos mil veinte se dictó Sentencia N.º 73/2020, en la que se declararon probados los siguientes HECHOS:

'Sobre las doce horas del día catorce de junio de 2018, la acusada Elsa, con DNI NUM NUM001, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, acudió al Centro Penitenciario de Cáceres para mantener una vis a vis con su marido Torcuato, interno en dicho Centro. Una vez allí, cuando el agente de la Guardia Civil con TIP NUM002, perteneciente al servicio cinológico de la Comandancia de la Guardia Civil de Cáceres procedía a identificarla, el perro oficial de detección de drogas de nombre Perico, con n. º de identificación NUM003, siendo la acusada sorprendida en ese momento portando en el interior de su vagina cuatro bellotas de sustancia resinosa, dos envoltorios con sustancia blanca y un envoltorio con sustancia ocre. Dichas sustancias, tras ser analizadas resultaron ser: 35.64 gramos netos de resina de cannabis, con una riqueza media del 37.59%. 1.29 gramos netos de cocaína, con una riqueza media del 70.82 %, y 0.75 gramos netos de heroína, con una riqueza media del 50.4%. El total de la sustancia aprehendida alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 316,44 €. Las sustancias intervenidas en poder de la acusada pretendía hacerlas llegar a su pareja para facilitar su consumo y distribución.'

QUINTO. -En la expresada Sentencia, con base a los fundamentos de derecho que se estimaron oportunos, se pronunció el siguiente FALLO:

'Que debemos condenar y condenamos a la acusada Elsa, como autora responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ya definido, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRESCIENTOS EUROS (300 €), con una responsabilidad personal subsidiaria de NUEVE DÍAS DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD en caso de impago.

Se decreta el COMISO de las sustancias estupefacientes incautadas, a las que se ara el destino legalmente previsto.

Las costas procesales de esta causa se imponen a la acusada.

Contra esta resolución cabe recurso de Apelación, para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura. El recurso podrá ser interpuesto por cualquiera de las partes, dentro de los diez días siguientes a aquel en que se les hubiere notificado la sentencia, conforme a los trámites previstos en los artículos 790, 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para este tribunal, dentro de los dos días siguientes al de la notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 LOPJ 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267,4 de la LOPJ, todo ello referido a la parte dispositiva de esta resolución.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J practíquese las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprimase las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cedulas de notificación que genera automáticamente el sistema informático y remítase al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, siguiendo de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.

SEXTO. -Notificada la Sentencia dictada a las partes por la Procuradora Doña María Fátima Ordoñez Carvajal, en representación de Elsa, se interpuso en Recurso de apelación contra la misma por los siguientes motivos:

Primero.- Infracción de ley por error en la valoración de la prueba, y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la constitución. Atipicidad de la conducta en casos de donación de droga a familiares. Segundo. - Infracción por inaplicación de la circunstancia atenuante del artículo 21.4 del Código Penal, de confesión de la infracción. Tercero.- (Subsidiaria de la anterior) Infracción por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 del Código Penal, en relación con la del artículo 21.4 de confesión de la infracción. Cuarto. - Infracción, por la inaplicación la atenuante muy cualificada de circunstancia mixta de parentesco, del precepto 23 del Código Penal . Quinto. - Infracción, por inaplicación de la atenuante muy cualificada por analogía de menor entidad de lo injusto, según precepto 21.7 del Código Penal. Sexto. -Infracción del artículo 66.1.2 del Código Penal pena cuando concurren dos o más atenuantes, pena que debe imponerse en caso de desestimación del motivo primero.

Por el Ministerio Fiscal, en respuesta al traslado conferido, se impugna recurso de apelación presentado, en su escrito de fecha 18 de agosto de 2020, interesando la CONFIRMACION de la sentencia dictada.

SÉPTIMO. -Con fecha 26 agosto 2020 se acuerda iniciar el recurso, nombrándose conforme al turno establecido Ponente para esta causa a la Ilma. Sra. Doña Manuela Eslava Rodríguez.

En el presente procedimiento se acordó no haber lugar a la celebración de vista, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de septiembre del año en curso, día en el que estaba la Sala completa.

Se aceptan los de la sentencia de instancia que se dan por reproducidos

Fundamentos

PRIMERO. -Contra la sentencia que la condena como autora responsable de un delito contra la seguridad pública, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300 euros, con una responsabilidad penal subsidiaria de nueve días en caso de impago, y decreta el comiso y destrucción de la sustancia intervenida, así como al pago de las costas, recurre en apelación D. ª Elsa, y en el primer motivo del recurso, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM, denuncia error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia al tratarse de una conducta atípica como derivó de la declaración de la acusada en instrucción el 14.06.1919 y en el juicio al afirmar que llevó la droga a su marido para su consumo, que ha sido y es consumidor y que le obligó a hacerlo, tratándose de un supuesto atípico ajeno al reproche penal.

A tenor de los hechos probados, sobre las 12:00 horas del día 14 de junio de 2018, la recurrente, mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, acudió al Centro Penitenciario de Cáceres para mantener una vis a vis con su marido, Torcuato, interno en dicho Centro. Una vez allí, cuando el agente de la Guardia Civil con TIP NUM002, perteneciente al servicio cinológico de la Comandancia de la Guardia Civil de Cáceres, procedía a identificarla, el perro oficial de detección de drogas de nombre Perico, con n. º de identificación NUM003, marcó positivamente a Elsa en la zona vaginal, siendo sorprendida en ese momento portando en el interior de su vagina cuatro bellotas de sustancia resinosa, dos envoltorios con sustancia blanca y un envoltorio con sustancia ocre. Dichas sustancias, tras ser analizadas resultaron ser: 35,64 gramos netos de resina de cannabis, con una riqueza media del 37,59 %, 1,29 gramos netos de cocaína, con una riqueza media del 70,82 %, y 0,75 gramos netos de heroína, con una riqueza media del 50,4 %. El total de la sustancia aprehendida alcanzaría en el mercado ilícito un valor de 316,44 €. Las sustancias intervenidas en poder de la acusada pretendía hacerlas llegar a su pareja para facilitar su consumo y distribución.

La acusada declaró que todos estos objetos eran para su marido, que le había insistido en que le llevara la droga porque es consumidor desde hace tiempo; que las sustancias las había adquirido en su barrio, en Plasencia, y que no pretendía entregárselas para el tráfico, sino para su propio consumo, así como que era la única vez que le había llevado droga. Añadió, ante el hecho de que el paquete contuviera tres tipos distintos de sustancias tóxicas (hachís, cocaína y heroína), que su marido consume todas estas variedades de droga, tanto a través de la nariz como mediante 'porros'.

El informe del análisis de dichas sustancias, realizado por la Dependencia del Área de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno en Cáceres, verificado conforme a los protocolos científicos debidamente aprobados, señala que resultaron intervenidos un total de 35,64 gramos (peso neto) de resina de cannabis, con una riqueza media del 37,59 %, 1,29 gramos (peso neto), de cocaína, con una riqueza media del 70,82 %, lo que supone un total de sustancia psicoactiva de 0,91 gramos y 0,75 gramos de heroína (peso neto), con una riqueza media de 50,4 %, lo que nos da un total de sustancia psicoactiva de 0,378 gramos.

Además del valor probatorio de dicho informe en cuanto a las dosis, la Sala sentenciadora considera probado que la recurrente realizó material y voluntariamente la entrega de la sustancia estupefaciente, a partir de las subrepticias circunstancias del hallazgo de la sustancia en su vagina. No se discutió que portaba la sustancia con el propósito de transmitirla a su marido interno en el Centro Penitenciario, habiendo tratado de conseguirlo mediante la ocultación en su propio cuerpo, con la esperanza de no ser descubierta y poder así consumar esa entrega.

Consideramos con la Sala juzgadora que los hechos son constitutivos del tipo penal recogido en el art. 368 del Código Penal, por cuanto dicho precepto sanciona todas aquellas conductas que favorezcan o faciliten el consumo ilegal de sustancias o drogas tóxicas, y ya fueran destinadas al propio disfrute del interno o pudieran ir dirigidas al trapicheo o tráfico dentro del Centro Penitenciario, la conducta realizada es indiscutiblemente típica, existiendo además indicios (características de las drogas intervenidas y el hecho de que se tratara de sustancias de varios tipos -heroína, cocaína, hachís-), suficientes de que dicha droga pudiera servir no solo para el consumo del interno sino también para un posible menudeo dentro del centro. No se practicó una sola prueba más allá de las manifestaciones realizadas por acusada que acreditara la condición de consumidor de su marido, su grado de adicción, en su caso, ni el tipo de sustancias a las que eventualmente pudiera ser adicto.

Aprovecharse de una comunicación vis a vis con el marido en los términos expuestos permite inferir una conclusión condenatoria y considerar suficientemente enervada la presunción de inocencia de la que inicialmente gozaba la acusada.

Dicha deducción es absolutamente lógica y razonable, sin que lo ahora alegado suponga quiebra de la conclusión del tribunal a quo, ya que quedó acreditado que ni ella ni su marido eran consumidores ni adictos, confirmándose así la preordenación al tráfico ilegal, ajena a la finalidad altruista, contando además con antecedentes por dicho delito. Por tanto, y como ha mantenido reiteradamente la Sala II, la tenencia de droga por una persona no adicta resulta típica, dado que la misma no puede estar destinada al autoconsumo y es en sí misma generadora del peligro abstracto de difusión que la norma quiere evitar.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que la Sala de instancia ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes para apreciar que el acusado realizó los hechos que integran el tipo penal del art. 368 CP,teniendo en cuenta la prueba testifical y el informe pericial toxicológico.

SEGUNDO. - En los dos motivos siguiente denuncia vulneración, por inaplicación, del art. 21.4 del CP, y con carácter subsidiario, la del art. 21.7 en relación con el art. 21.4, al no haberse acogido la circunstancia atenuante de confesión de la infracción, aduciendo que reconoció ante agentes del Equipo de Delincuencia Organizada y Antidroga de la Guardia Civil, portar los estupefacientes extrayéndolos voluntariamente de su cavidad vaginal con anterioridad a que el procedimiento se dirigiera contra ella. Alega, asimismo, al requerir su aplicación como circunstancia atenuante analógica, que la sentencia no hace el más mínimo análisis sobre la concurrencia de esta circunstancia no dando repuesta a la pretensión de la defensa, limitándose a esgrimirse un motivo temporal para su rechazo.

En primer lugar, la sentencia sí da respuesta a la pretensión de la defensa. La propia recurrente lo reconoce así al indicar que se rechaza por la falta de concurrencia del requisito cronológico de colaborar antes de que el procedimiento se dirigiera contra ella.

En segundo lugar, a juicio de esta Sala, el tribunal de instancia la rechaza fundadamente, porque la acusada accedió a extraer la droga ante una agente al verse compelida a ello, tras ser señalada por el perro detector de drogas, que marcó positivamente la zona vaginal. Entendemos, con la sentencia impugnada, que no concurre dicha circunstancia, porque la acusada reconoce los hechos y pone a disposición de los agentes la droga cuando ya no tenía más alternativa al haber sido marcada por el perro detector y sospechar fundadamente aquellos que podía llevar algo, habiendo iniciado para ello el rastreo y examen personal.

Guardar la droga en el interior de su vagina siendo conocedora de que se trata de sustancias prohibidas y de la gravedad que entraña introducir sustancias en un Centro Penitenciario, no tiene otro significado que pretender ocultarla ante el cacheo en principio superficial al que deben someterse las visitas. No puede estimarse colaboración relevante para la averiguación de los hechos pues, de no haber accedido, se hubiera procedido al registro personal de la acusada, en la que se habría encontrado sin dificultad ninguna la droga que portaba, por lo que la manifestación de la acusada en tal momento, reconociendo llevar la droga y extraerla voluntariamente deriva de la resignación de quien es ya consciente de que la droga iba a ser irremediablemente descubierta por los agentes de policía.

Tampoco puede apreciarse como circunstancia analógica. La jurisprudencia la ha apreciado como atenuante analógica en supuestos en que la confesión del acusado contribuye sustancialmente al desarrollo de la investigación, pese a haberse iniciado ya la investigación judicial con conocimiento por parte del acusado, es decir, cuando la confesión prestada voluntaria y espontáneamente conduce a resultados prácticos evaluables. La analogía ha de referirse al fundamento de la circunstancia, en este caso, orientada al auxilio y colaboración con la Administración de justicia. Para que se estime integrante la atenuante analógica de confesión la autoinculpación cuando ya el procedimiento policial o judicial se dirige contra el confesante (recuerdan las sentencias del TS 683/2007, de 17 de julioJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 17-07-2007 (rec. 11283/2006) y la 537/2008, de 12 de septiembre) Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-09-2008 (rec. 11164/2007) es necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos, que, desde luego, no es el caso.

TERCERO. -En el siguiente motivo del recurso denuncia la infracción del art. 23 del CP por inaplicación indebida de la atenuante de parentesco, que debió ser apreciada como muy cualificada, pues la relación marital incidió de forma decisiva en la perpetración del hecho, al actuar de forma altruista y presionada por las circunstancias, habiendo incidido en su declaración en la situación de drogodependencia de su marido.

Tampoco es posible apreciar como atenuante la circunstancia mixta de parentesco,solicitada por la apelante.

En los delitos de tráfico de drogas, el bien jurídico protegido es la salud pública y, por ello, su titularidad va más allá del receptor de la droga; este no es el agraviado porque no se le puede considerar el titular de la salud pública. El perjuicio es para la salud pública de la colectividad.No está prevista esta circunstancia, por tanto, para estos supuestos de bienes jurídicos colectivos, y si bien es cierto que la Sala II, como recuerda la STS 894/2011, de 29 de julio, ha apreciado la atenuante si el parentesco existía entre la persona que llevaba la droga al centro y la persona interna a que la sustancia estaba destinada (como ha sucedido en relaciones de madre o padre con hijo o entre hermanos ( SSTS 20 de abril de 1993 y 14 de julio de 1997), también lo es que la Sala II tiene reiterado que la doctrina de la atenuación de la responsabilidad criminal en los supuestos de 'entrega compasiva' en Centros Penitenciarios ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva ( SSTS 527/98 de 15 de abril, 905/98 de 20 de julio, 789/99 de 14 de mayo, 1653/2001 de 16 de julio), pues ha de conciliarse con la necesidad de evitar la eventual difusión de droga en los Centros Penitenciarios, por lo que únicamente resulta aplicable en supuestos mínimos, que sin llegar a la insignificancia que determina la atipicidad por falta de objeto, garanticen que la droga, por su cantidad y naturaleza, está destinada al consumo inmediato y exclusivo del destinatario, por lo que no exista riesgo de transmisión a otras personas distintas del familiar al que iba destinada ( STS de 20 de enero de 2003). Además, ha de tenerse en cuenta que las eventuales crisis de abstinencia del donatario de la droga deben ser ordinariamente combatidas mediante el adecuado tratamiento médico en el propio Centro Penitenciario (en este sentido ya se pronunció esta Sala en ATS 1772/2015, de 14 de enero de 2016).

Por otra parte, la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, introdujo un subtipo privilegiado en el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, en atención a las circunstancias personales y objetivas de los hechos, y en el presente caso la Sala sentenciadora ha apreciado el subtipo privilegiado del precepto indicado.

Y en este caso, salvo la mera relación parental, no se han acreditado otros factores de mayor concreción, como el carácter de drogodependiente del receptor de la sustancia, y que pudiera encontrarse por ello en un angustioso estado carencial que tratara de aliviar su familiar, por lo que se desestima el motivo.

CUARTO . -Destina el siguiente motivo a denunciar la infracción del art. 21.7, por inaplicación de la atenuante muy cualificada por analogía de la menor entidad del injusto, alegando que la escasa entidad del hecho debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido. Invoca la STS 435/1994, de 4 de marzo, que en un asunto de salud pública aplico por analogía la menor entidad del injusto por la escasa importancia de la cantidad transportada.

El motivo está abocado al fracaso por cuanto en la sentencia se rechaza la aplicación de la atenuante analógica de la menor entidad del injusto solicitada al amparo del art. 21.7 del Código Penal al haberse contemplado dicha circunstancia para calificar los hechos conforme al subtipo atenuado del art. 368.2 del Código Penal, rebajando, en consecuencia, en un grado la pena básica (prisión de tres a seis años), de suerte que resultando un arco penológico de un año y seis meses a tres años, y valorando las circunstancias del hecho, el entorno en que tiene lugar y el propósito pretendido por la responsable, así como las personales de la autora, como conocimiento de la gravedad del hecho, existencia de condenas anteriores (no computables en este procedimiento), la Audiencia fija la pena en la extensión de dos años de prisión

Como se afirmaba ya en la STS 1060/2004, de 4 de octubreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 09-07-2003 (rec. 544/2002), la jurisprudencia entiende que la analogía requerida en el artículo 21.7 CPLegislación citadaCP art. 21.7 no es preciso que se refiera específicamente a alguna de las otras circunstancias descritas en el mismo (como se venía exigiendo tradicionalmente) sino que es suficiente para su apreciación que la misma se refiera a la idea básica que inspira el sistema de circunstancias atenuantes, es decir, la menor entidad del injusto, el menor reproche de culpabilidad o la mayor utilidad a los fines de cooperar con la justicia desde una perspectiva de política criminal.,

Y según la STS 62/2012, de 8 de febrero, el elemento 'escasa entidad del hecho', del subtipo privilegiado del párrafo 2. ª del art. 368 del CP, que está relacionado con una mayor o menor antijuridicidad, debe vincularse a la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido -salud pública colectiva-, de modo que concurrirá en supuestos en los que es escasa la cantidad de sustancia objeto del delito y en los que, imputándose una conducta aislada, no se haya acreditado una dedicación permanente a esta clase de actos como una forma de obtención de ingresos, lo que revelaría una mayor gravedad.

QUINTO. -Por lo expuesto, procede la desestimación del último motivo del recurso, en el que se denuncia infracción del art. 66.1. 2ª CP al no concurrir tres circunstancias atenuantes, dos de ellas muy cualificadas, como pretendida

SEXTO.- No se aprecian motivos que justifiquen la condena a las costas devengadas en la tramitación de esta alzada, que se declaran de oficio.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de Apelación formulado por la Procuradora Sra. Fátima Rodríguez Carvajal en nombre y representación de Dª Elsa contra la Sentencia Nª 73/2020, de fecha 6 de marzo de 2020, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, CONFIRMANDO en su integridad la meritada resolución, declarando de oficio las costas devengadas en la tramitación de esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio fiscal y a las partes del procedimiento, igualmente notifíquese personalmente al condenado-apelante, librándose para ello los despachos correspondientes, haciéndoles saber que cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal supremo, que se preparará, en su caso, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, ante esta Sala, dentro de los 5 días al de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. - Firmados. - María Félix Tena Aragón. Jesús Plata García y Manuela Eslava Rodríguez. - Rubricados.

PUBLICACION. -Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública ordinaria, en el siguiente día de la fecha. Doy fe.