Encabezamiento
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
GUADALAJARA
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PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10
Teléfono: 949-20.99.00
Correo electrónico:
Equipo/usuario: AAM
Modelo: N85850
N.I.G.: 19130 43 2 2018 0006683
PO PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000028 /2020-MJ
Delito: AGRESION SEXUAL A MENORES DE 16 AÑOS
Órgano Procedencia: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NUM. 4 DE GUADALAJARA
Proc. Origen: SUMARIO 1/20
Acusación: MINISTERIO FISCAL, Dolores
Procurador/a: D/Dª , MARIA JESUS IRIZAR ORTEGA
Abogado/a: D/Dª , BEGOÑA CASTELLANO ESCOBAR
Contra: Inocencio
Procurador/a: D/Dª BELEN LARGACHA POLO
Abogado/a: D/Dª LAURA CRESPO TOLEDANO
=====================================================ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:
D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN
Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO
Dª SUSANA FUERTES ESCRIBANO
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S E N T E N C I A Nº 27/21
En Guadalajara, a veintidós de septiembre de dos mil veintiuno.
Vistosen juicio oral y público ante esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Sumario número 1/2020, Rollo de Sala 28/2020 procedentes del Juzgado de Instrucción número cuatro de Guadalajara, seguidos por un delito de abusos sexuales a una menor de dieciséis años, contra don Inocencio con NIE número NUM000, mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1999, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Belén Largacha Polo y asistido de la Letrada Dª Laura Crespo Toledano, ejerciendo la acusación particular Dª Hortensia en nombre de su hija menor de edad Dolores, nacida el día NUM002 de 2004, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Jesús de Irizar Ortega y defendida por la Letrada Dª Begoña Castellano Escobar; también interviene el MINISTERIO FISCAL y designado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ AURELIO NAVARRO GUILLÉN, siendo
Antecedentes
PRIMERO.- Por Auto dictado por el Juzgado de Instrucción número cuatro de Guadalajara se incoaron Diligencias Previas nº 783/18 como consecuencia de la denuncia presentada por un presunto delito de abusos sexuales; si bien dichas diligencias se transformaron en procedimiento ordinario Sumario 1/20, como consecuencia de la naturaleza de los hechos enjuiciados.
SEGUNDO.- En el escrito de conclusiones el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual a una menor de dieciséis años, previsto y penado en el artículo 181.1 y 3 del Código Penal, interesando la condena del acusado a la pena de ocho años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de quinientos metros a la menor Dolores durante ocho años, ni a su domicilio, lugar de trabajo o sitio donde se encuentre y la prohibición de comunicar con ella durante ocho años por cualquier medio conforme a lo dispuesto en los artículos 57.1 y 48.2 del Código Penal. Igualmente se interesa la imposición al acusado de la medida de libertad vigilada del artículo 192 del Código Penal durante ocho años.
La acusación particular calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual previsto y penado en los artículos 178 y 179 del Código Penal, interesando la condena del acusado a la pena de doce años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a la víctima, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma a menos de mil metros y comunicarse con ella durante el tiempo de la condena y a que indemnice en concepto de responsabilidad civil en la cuantía de sesenta mil euros, más los intereses y al pago de las costas procesales.
TERCERO.- La defensa del acusado pidió la libre absolución del delito del que se le acusa; y con carácter subsidiario, en caso de condena se estimara que concurre la eximente de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal.
CUARTO.- Señalada para la celebración de la Vista del Juicio Oral, esta se celebró el día 13 de septiembre de 2021 y se desarrolló con el resultado que se recoge en el acta levantada al efecto, resultando como
Hechos
I.-Probado y así que se declara que Inocencio, con número de pasaporte marroquí NUM003, mayor de edad, nacido en Marruecos el día NUM001 de 1999, ignorándose su situación administrativa en España y sin antecedentes penales, sobre las 2:30 horas del día 7 de septiembre de 2018, en la localidad de DIRECCION000 (Guadalajara) y con ocasión de la celebración de las fiestas de la referida localidad, se encontró en la zona de las carpas, a la menor Dolores, nacida en fecha NUM002 de 2004, a la cual conocía con anterioridad.
II.-Poco tiempo después el procesado, el cual era conocedor de la edad de Dolores, y la menor, se dirigieron hacia un parque de la referida localidad que se encontraba en las inmediaciones. Allí Inocencio, guiado por la intención de satisfacer su ánimo libidinoso, comenzó a besarla y a tocar a Dolores los pechos y sus órganos genitales, con el consentimiento de ella, hasta que Dolores le dijo que parase porque se estaba sobrepasando y no quería, porque tenía novio.
III.-No está acreditado que Inocencio se bajara el pantalón y apartara el pantalón corto de Dolores y la penetrara, sin llegar a eyacular.
Fundamentos
PREVIO.-Por la defensa de don Inocencio, en las alegaciones previas al inicio del juicio, se esgrimió la concurrencia de error al desconocer Inocencio que Dolores tuviera catorce años y la aplicación del artículo 183 quater del Código Penal por el consentimiento de la víctima y proximidad de madurez, la cuales serán resultas en el apartado correspondiente.
Se pidió la nulidad de los acontecimientos 267, 325, 326, 280, 285 y 317, por haber sido aportada dicha prueba una vez finalizada la instrucción y también se pide la nulidad de los informes forenses de agresión sexual, porque no han sido emitidos por dos peritos, han sido aportados fuera de la instrucción y el segundo informe, Acontecimiento 325, es un nuevo informe.
Suscitada la cuestión en los términos expuestos, si bien es cierto que los informes médicos forenses que obran en autos están emitidos por un solo forense, no lo es menos que ello no es motivo o causa de nulidad. Y así el Tribunal Supremo, en sentencia de fecha 5 de febrero de 2019 nos dice: ' En todo caso, reiterada doctrina de esta Sala señala, con carácter general, que la práctica de la pericia en el sumario por un solo perito, cuando el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminalexige dos, no es causa de nulidad, y ello porque la exigencia de dos peritos solo constituye un refuerzo garantista que no impide valorar con las cautelas precisas el informe hecho por uno solo ( sentencias 935/2006, 2 de octubre , 151/2007, de 28 de febrero , 364/2007, de 25 de abril , 704/2009, de 29 de junio etc).
En el mismo sentido señala la sentencia número 807/2008, de 25 de noviembre , que, no obstante el tenor del artículo 459 de la ley Criminal , la duplicidad de informantes no es esencial y en todo caso el requisito debe estimarse cumplido si el informe concernido está emitido por un equipo y un centro oficial. La propiaLey de Enjuiciamiento Criminal permite el informe por un solo perito en el artículo 788.2 y por el principio de unidad del ordenamiento jurídico y de estándar de garantías entre los distintos procesos, no puede aceptarse que es posible este actuar en el procedimiento abreviado sea contrario a derecho en el sumario.'
Por ello y con fundamento en lo dicho por el Tribunal Supremo no se puede hablar de nulidad por dicho motivo.
Para resolver la segunda cuestión, y el fundamento de la impugnación, lo cierto es que el mismo no puede correr una suerte distinta que el anterior. En efecto, se desprende de las actuaciones, si bien es cierto que los informes médicos forenses que obran en los acontecimientos 267 y 325 son de fecha posterior a la finalización de la instrucción conforme al Auto de fecha 14 de marzo de 2019, no lo es menos que en los informes emitidos por el médico forense en fecha 7 de octubre de 2018, recién iniciada la instrucción, ya se dice expresamente que se recogen muestras vaginales, y un pantalón corto y bragas para enviar al INTyCF de Madrid para su análisis biológico, lo que significa que hasta que no se reciben dichos informes no se puede entender concluido el informe forense que se acuerda y se practica dentro del periodo de instrucción, y que se completa cuando se reciben los informes de las muestras. Es por ello por lo que el motivo debe ser desestimado.
Tampoco se advierte motivo alguno para declarar la nulidad del acontecimiento 280, pues se trata de una aclaración con relación al informe emitido por el Médico Forense; el acontecimiento es una providencia dando traslado de lo pedido por el Ministerio Fiscal; y, por último, el acontecimiento 317 es la solicitud de una aclaración con relación al informe del Instituto Nacional de Toxicología.
Lo mismo sucede con los informes de INTyCF, acontecimientos 54, 185 y 299 los cuales están emitidos por un laboratorio oficial (Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses) dentro del plazo de instrucción, sin que se advierta en ellos razón o motivo alguno para invalidar su contenido.
PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen un delito de abuso sexual a una menor de 16 años de edad. Sin embargo, la Sala considera que no concurre el delito del artículo 183.3 del Código Penal por el que acusan el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, como luego se verá, sin que exista obstáculo alguno para condenar por el delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal al ser homogéneo con el que es objeto de acusación, tal como nos dice el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 15 de diciembre de 2016.
En cuanto al delito de abuso sexual a menor de 16 años, el artículo 183. 1 y 3 del Código Penal nos dice:
'1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.
...3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2.'
Así como dice el Auto de Tribunal Supremo de fecha 21 de enero de 2016: 'Tal y como afirma el Preámbulo de la reforma introducida por la Ley Orgánica 1/2015, en su apartado XII, se establece como novedad la elevación de la edad de consentimiento sexual a los 16 años, para equipararla con los restantes países europeos, siguiendo las recomendaciones del Comité de la Organización de Naciones Unidas sobre derechos del Niño. De esta forma la realización de actos de carácter sexual con menores de 16 años será considerada, en todo caso, como un hecho delictivo, salvo que se trate de relaciones consentidas con una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.
Y así la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 nos dice que: 'La reforma operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo , ha incluido una modificación en el art 183 1º CP al suprimir la referencia a la tutela de la indemnidad sexual del menor. La desaparición de la indemnidad sexual en la descripción de los actos prohibidos en el art 1831º Código Penalresponde exclusivamente a un prurito doctrinal del sector responsable de la redacción de la reforma, sesgo doctrinal que lamentablemente se aprecia en muchos otros preceptos de la reforma. Pero esta modificación no afecta al ámbito de comportamientos prohibidos que siguen siendo los mismos, pues cualquier abuso sexual como el enjuiciado en esta causa puede ser calificado como 'acto que atente a la indemnidad sexual de un menor' (redacción anterior), o como 'acto de carácter sexual' (redacción actual), aunque es cierto que el cambio si afecta a la configuración del bien jurídico protegido tal y como se había definido por esta Sala, reduce innecesariamente la calidad técnica del precepto y retoma un tono moralizante, que se había superado en la redacción anteriormente vigente'.
El hecho declarado probado reúne todos los elementos del tipo de abuso sexual.
Así, en la sentencia de esta Audiencia Provincial de fecha 14 de octubre de 2020 hemos dicho con relación a este delito que: '(i). En sede de tipicidad, cabe recordar que los elementos integrantes del delito de abuso sexual a menores de 16 años son los siguientes: a) Un requisito objetivo, que estriba en una acción lúbrica proyectada en el cuerpo de otra persona, esto es, la ejecución de actos que atenten contra la libertad sexual de una persona, sin mediar violencia o intimidación; b) Un elemento intencional o psicológico, representado por la finalidad lasciva; c) Ausencia de consentimiento por parte de la víctima o inexistente por estar viciado en consideración a la minoría de edad de la víctima o, en todo caso por ser menor de dieciséis años.
En primer lugar, los actos que el procesado ha realizado con la menor son de contenido sexual -en la redacción actual- y es así pues los besos o tocamientos sobre una menor de 16 años, así debe ser interpretados, pues ello, la naturaleza de los mismos excluye cualquier otra finalidad o motivo que no sea de contenido sexual, ya que los besos, tocar los pechos y la parte genital, no admite otra interpretación.
En segundo lugar, concurre elemento objetivo del tipo, esto es, que se trata de un menor de 16 años, que nació el NUM002 de 2004 y los hechos tuvieron lugar el 7 se de septiembre de 2018.
Y en tercer lugar, al ser la victima una menor de 16 años, se parte de una presunción de ausencia de capacidad para consentir. Sin embargo, el artículo 183 quarter. del Código penal, excluye la responsabilidad penal cuando media consentimiento de la menor y se cumple determinados requisitos; así textualmente se dice: 'El consentimiento libre del menor de dieciséis años excluirá la responsabilidad penal por los delitos previstos en este Capítulo, cuando el auto sea una persona próxima al menor por edad y grado de desarrollo o madurez'.
Dicho esto, la Circular de la Fiscalía General del Estado 1/2017 de 6 de junio sobre la interpretación de dicho artículo nos dice: ' Tras la reforma de 2015, nuestro Código Penal establece una presunción iuris tantum de falta de capacidad de los menores de dieciséis años para consentir relaciones sexuales. Para enervarla no será suficiente con acreditar la madurez del menor, sino que será necesaria igualmente la proximidad en grado de madurez y edad del adulto interviniente.
La eficacia del consentimiento es admitida en nuestro Derecho cuando el tipo exige, expresa o tácitamente, la oposición de la víctima.'
La defensa de don Inocencio alegó la aplicación de dicho artículo, lo que haría que esté excluida la responsabilidad penal que se le imputa al procesado y que en este caso concurre como se verá en el fundamento siguiente.
Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito previsto y penado en el artículo 183.3 del Código Penal, pues no se ha demostrado, como veremos a continuación, que hubiera acceso carnal, pues no consta acreditada la penetración, constitutiva de delito, que se le atribuye.
SEGUNDO.- I)Del delito del artículo 183.3 del Código Penal.
Por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, se acusa de haber cometido el citado delito a Inocencio. Sin embargo, de la prueba practicada en el acto del juicio con fundamento en la declaración de acusado y testimonio de la víctima, la testifical de la amiga de la víctima, así como los informes periciales, esta Sala considera que no existe prueba de cargo capaz de romper la presunción de inocencia que ampara al acusado Inocencio, para entender que el mismo haya cometido dicho delito.
El acusado reconoce haber besado a la víctima y haber realizado tocamientos en sus pechos y en sus órganos genitales, si bien niega que la hubiera penetrado. La menor que reconoce los tocamientos, sin embargo, sostiene que la penetró aunque no llegó a eyacular. Por tanto, es el testimonio de la víctima la prueba de cargo sobre la que se articula la acusación y como elementos corroboradores de dicho testimonio el resto de las pruebas practicadas, pues no existe prueba directa diferente al testimonio de la menor. Por ello, es menester partir de dicho testimonio y de su valoración.
Así las cosas, esta Audiencia Provincial en sentencia de fecha 22 de marzo de 2013, con relación al testimonio de la víctima, recogiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha dicho: 'como se indica en la STS de 23 de mayo de 2006 'la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo (SS. 2004 de 29.11, 313/2002 ) como del Tribunal Constitucional (SS 201/89 , 173/90 , 229/91 )' . Las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre , 9 de abril y 16 de mayo de 2003 que, respecto de la cautelas garantizadoras de la veracidad del testimonio prestado por la víctima, señalan, siguiendo el criterio de la Sentencia del tribunal Supremo de 19 de febrero de 2000 , las siguientes:
«A) Ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. En este punto dos son los aspectos subjetivos relevantes:
a) Sus propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez (en el caso de menores), y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, como el alcoholismo o la drogadicción.
b) La inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes; pero sin olvidar también que aunque todo denunciante puede tener interés en la condena del denunciado, no por ello se elimina de manera categórica el valor de sus afirmaciones ( Sentencia de 11 de mayo de 1994 ).
B) Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:
a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.
b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 5 de junio de 1992 , 11 de octubre de 1995 , Auto de 17 de abril y 13 de mayo de 1996, y 29 de diciembre de 1997). Exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.
C) Persistencia en la incriminación, que debe ser mantenida en el tiempo, y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones. Este factor de ponderación supone:
a) Persistencia o ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 [RJ 1998, 5590]).
b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.
c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.
Debe recordarse en todo caso que no se trata de condiciones objetivas de validez de la prueba sino de criterios o parámetros a que ha de someterse la valoración del testimonio de la víctima, delimitando el cauce por el que ha de discurrir una valoración verdaderamente razonable, y controlable así casacionalmente a la luz de las exigencias que esos factores de razonabilidad valorativos representan'.
Sentado lo anterior, tras la valoración del testimonio de la víctima, a los efectos de poder determinar si el mismo cumple los requisitos exigidos por el Tribunal Supremo para que el mismo pueda ser considerado como prueba de cargo, esta Sala llega a la convicción de que dicho testimonio de que carece de la claridad necesaria para que el mismo pueda quebrar con la presunción de inocencia que ampara al acusado.
Veámoslo. En primer lugar por lo que refiere a la incredibilidad subjetiva, pues se trata de una menor con conocimientos en materia de sexualidad -así lo dicen las psicólogas forenses que han dictaminado y cuyo informe consta al acontecimiento 165 del expediente-.
En segundo lugar, las psicólogas forenses en el acto del juicio cuando fueron preguntadas sobre la segunda conclusión de su informe que dice: ' Dolores no presenta alteraciones clínicamente significativas, si bien su actitud defensiva y sus estrategias inadecuadas de afrontamiento la sitúan en una posición de vulnerabilidad para el posterior desarrollo de problemas de índole psicológica, recomendándose que continúe con intervención psicológica especializada y sea valorada para iniciar un programa de deshabituación de tóxicos'. Las psicólogas en su informe nos dicen en el apartado de evaluación de la personalidad que: ' Se describe como impulsiva y hostil, quizás con un historial de conductas problemáticas (ANT= 66). Dolores refiere un historial de conductas antisociales (ANT-A=68) y muestra conductas imprudentes y potencialmente peligrosas para sí misma y para quienes la rodean. Parece estar siempre a la espera de novedades y estímulos y se aburre fácilmente con las rutinas y las costumbres (ANT-B=76).
Presenta puntuaciones propias de un consumo de alcohol y drogas asociado a consecuencias adversas graves. Probablemente sea incapaz o reacia a abandonar el consumo y puede sentirse culpable por beber, pero refleja poca habilidad para controlar el efecto que esta conducta tiene en su vida. Es probable que estén presentes diversos problemas relacionados con el alcohol y las drogas, incluyendo dificultades en sus relaciones interpersonales y en su desempeño escolar, así como haber experimentado importantes consecuencias físicas que hacen necesaria la atención del profesional hacia este aspecto (ALC=88 y DRG=87). En función del tipo de droga de abuso primario, pueden aparecer síntomas fisiológicos de dependencia y abstinencia.'
En tercer lugar, se nos dice por la propia menor en su declaración prestada en el acto del juicio que ese día había bebido.
De lo anterior, no se puede considerar, con rigor el testimonio prestado en lo concerniente al abuso con penetración como se afirma. Como se dice en el informe psicológico en lo que respecta a los hechos denunciados, en palabras de la menor: ' sí dejé que me besara', ello dentro de un primer episodio y con relación al segundo, la penetración de la que se acusa, se negó pegándole y llorando y ' no deje que me tocara'.
Es por ello, por lo que no se puede considerar la incredibilidad subjetiva exigida.
El segundo requisito que debe reunir el testimonio es la verosimilitud. Es decir, que dicha declaración sea lógica y esté rodeada de corroboraciones periféricas. Esta Sala considera que no se advierte en la declaración de la menor la lógica que se exige ni tampoco está corroborada periféricamente.
En efecto, se nos dice en su declaración en el acto del juicio que la penetró varias veces, que no fue nada que fue muy corto; en instrucción dice que la penetró tres o cuatro veces, sin hacer referencia alguna a la duración; nos dice también que Inocencio se bajó los pantalones y lo hizo con los pantalones bajados, cuestión ésta a la que tampoco se hace referencia en el acto del juicio. Lo anterior contrasta con lo dicho a las psicólogas forenses cuando les dice que no dejó que la tocara. Es relevante que no denunciara los hechos, sino que fue su amiga Gloria la que lo hizo, si bien es acorde con lo que esta, Dolores, le dice a Gloria cuando deja a Inocencio y se va a donde se encontraba Gloria, pues lo primero que le dice en estado de nerviosismo es que ha puesto los cuernos a su novio y es después, cuando Gloria le pregunta, cuando esta decide denunciar; no parece que una persona que ha sido objeto de un acto de esta naturaleza, considere que lo sucedido es un acto de infidelidad a su novio expresado en la frase he puesto los cuernos a mi novio, lo cual no casa con lo sucedido.
No existe corroboración periférica. Así los informes de las Psicólogas Forenses (Ac. 165) nos dicen que: ' La validez de la técnica SVA utilizada para valorar la credibilidad del testimonio se ve significativamente mermada al relatar dos episodios breves cuya complejidad no excede la capacidad de comprensión de la menor, quien refiere experiencias sexuales previas a los hechos denunciados y, por tanto, su conocimiento sexual es amplio y se puede distorsionar con mayor facilidad la información aportada. Por ello, no se dispone de un relato susceptible de ser analizado con suficientes garantías técnicas.' Por tanto, dicho dictamen no sirve como medio colaborador pues no puede pronunciarse sobre la credibilidad del testimonio que es lo que se le pedía.
Tampoco los informes médicos forense y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (INTyCF) corroboran la versión de la menor y por tanto, los abusos con penetración de los que se acusa a Inocencio. Así se nos dice por la médico forense en su informe de fecha 9 de octubre de 2020 acontecimiento 325 que: ' 1. Que en los hisopos vaginales:
- se obtiene un perfil genético de varón DESCONOCIDO (a partir de ADN procedente de espermatozoide);
-se obtiene una mezcla de ADN (procedente de cualquier resto celular) de al menos dos varones, Inocencio y del varón DESCONOCIDO.
2. Que en las muestras tomadas en las ropas (braga-tanga y pantalón):
-de la zona delantera del pantalón próxima a la entrepierna, se obtiene una mezcla de ADN (procedente de cualquier resto celular) de al menos dos varones, Inocencio y del varón DESCONOCIDO.
-de la zona anterior y posterior de la entrepierna de la braga-tanga y zonas delantera próxima a la entrepierna y entrepierna del pantalón, se obtiene un perfil genético (a partir de ADN procedente de espermatozoide) de varón DESCONOCIDO, coincidente con el varón desconocido detectado en los hisopos vaginales.
-de la zona anterior de la entrepierna de la braga-tanga, se obtiene un perfil genético mezcla de al menos dos personas (de ADN procedente de cualquier resto celular), compatibles con Dolores y el varón DESCONOCIDO.
-de la zona posterior de la entrepierna de la braga-tanga y de la zona delantera próxima a la entrepierna y entrepierna del pantalón, se obtiene perfil genético (procedente de cualquier resto celular) coincidente con Inocencio.'
De lo anterior se desprende, a juicio de esta Sala, un perfil genético de varón desconocido en los hisopos vaginales a partir de ADN procedente de espermatozoides, lo que difícilmente es entendible y achacable a las penetraciones que se imputa a Inocencio. Y ello no es desvirtuado por el hecho de obtener el ADN de al menos de dos varones, siendo uno Inocencio procedente de cualquier resto celular, cuando por el acusado se reconoce que entre los tocamientos que hizo a Dolores fue el tocar sus partes genitales, pues lo que se nos dice es que dicho ADN lo es procede de cualquier resto cedular. Lo anterior contrasta con los ADN encontrados en ropa y en las zonas anterior y posterior de la entrepierna y entrepierna del pantalón, donde también se obtiene el ADN de dos varones, uno de ellos es Inocencio, y solo el ADN es de este - Inocencio- en la zona de la entrepierna de la braga tanga y de la zona delantera próxima a la entrepierna y entrepierna del pantalón.
Por último, el testimonio de Gloria, que lo que sabe de lo sucedido es porque se lo ha contado Dolores, en donde nos dice que Dolores, llorando, le dijo que había puesto los cuernos a su novio, que había hecho más cosas y que ella no quería y que por eso decidió actuar, en este caso denunciar. El hecho de que Dolores estuviera nerviosa y llorando se presenta como algo ambivalente, pues puede obedecer al sentimiento de culpa y encontrase mal por no haber sido fiel a su novio o por haber sido agredida sexualmente: pero, además, en dicho testimonio resulta que la testigo es capaz de recordar lo que Dolores le cuenta y, sin embargo, resulta que cuando es preguntada si la testigo se enfadó con Dolores porque veía que le estaba mintiendo, contesta que no lo recuerda; es decir, no recuerda porqué se enfadó con una amiga, lo que hace que esta Sala valore el testimonio con cierta cautela, ante lo selectivo del mismo.
Es por todo ello, por lo que se considera que no existe elementos corroboradores del testimonio de la denunciante.
Por último, el tercer requisito, la persistencia en la declaración. Si bien es cierto que la menor fue explorada en sede policial, judicial y en el acto del Juicio también prestó declaración, la misma relató lo sucedido con variaciones en orden a como dejaron el lugar, o donde estaban, no siendo coincidente cuando relata la penetración pues, salvo en el acto del juicio que dice que fue nada, muy corto, manifestado a preguntas del Ministerio Fiscal, que cree que no, que no está segura que Inocencio le introdujera algún dedo, aspecto este que, por otro lado, se hace irrelevante pues no se ha formulado acusación alguna por ello.
De todo lo anterior se desprende que no existe prueba de cargo con fuerza para poder romper la presunción de inocencia que protege a Inocencio, por lo que solo cabe la absolución del delito que se le imputa por el Ministerio Fiscal, ni tampoco del delito de violación de los arts. 178 y 179 del Código Penal por el que acusa la Acusación Particular.
II)Concurre el delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal, si bien se aprecia la exención de responsabilidad recogida en el artículo 184 quater del citado Código.
De la prueba propuesta admitida y practicada en el acto del juicio oral, con fundamento en la declaración del acusado, la testifical de la víctima y de los testigos que han depuesto en el acto del juicio y pruebas periciales psicológicas y médicas, se puede afirmar que Inocencio realizó actos de contenido sexual ya definidos con Dolores, si bien contó con el consentimiento de la menor, lo que, junto con el resto de requisitos exigidos por el legislador, permite a esta Sala apreciar dicha circunstancia y excluir, por tanto, la responsabilidad penal del delito que se le imputa.
En efecto, está probado, pues así lo reconocen Inocencio y la menor Dolores, que se conocían y que con anterioridad, en la localidad de Torrejón, habían tenido un incidente también de naturaleza sexual. Reconocen ambos que estuvieron bailando juntos con motivo de las fiestas que se celebraban en DIRECCION000 (Guadalajara) y que se fueron los dos solos a un lugar apartado de donde tenían lugar los festejos. En dicho lugar, Inocencio besó y tocó los pechos y los órganos genitales de Dolores y fue cuando ella consideró que se sobrepasaba cuando le dijo que parase, alegando, además, que tenía novio, así lo dice ella en su declaración.
Existe una proximidad de edad, pues en el momento de los hechos, Dolores tenía 14 años y Inocencio 18 años recién cumplidos (por 18 días), con un desarrollo físico acorde con su edad y sexo, y con una madurez en el terreno sexual que ha impedido el poder dictaminar, en la pericial pedida a los psicólogos forenses, sobre 'la veracidad de los hechos denunciados'; consta al acontecimiento 165 el Informe Forense Informe psicológico, ratificado en el acto del juicio por los psicólogos que lo firman y contestadas a las aclaraciones sobre las que se les ha preguntado, y en la página 5 se puede leer: ' La validez de la técnica SVA utilizada para valorar la credibilidad del testimonio se ve significativamente mermada al relatar dos episodios breves cuya complejidad no excede la capacidad de comprensión de la menor, quien refiere experiencias sexuales previas a los hechos denunciados y, por tanto, su conocimiento sexual es amplio y se puede distorsionar con mayor facilidad la información aportada. Por ello, no se dispone de un relato susceptible de ser analizado con suficientes garantías técnicas.'
Además de reconocer la menor que mantiene relaciones sexuales con su novio, si bien en las mismas usa preservativo.
Por ello, del conjunto de actos anteriores y cometarios narrados anteriormente y de los conocimientos en materia sexual, tal como expresan los psicólogos forenses sobre Dolores recogidas por los informes psicológicos y la proximidad de edad, es por lo que esta Sala no alberga duda alguna de que procede aplicar la exención de responsabilidad recogida en el artículo 183 quater del Código Penal y, por tanto, absolver al Inocencio de delito que se le imputa.
Lo anterior, permite considerar como irrelevante la aplicación del error tal como se ha pedido por la defensa de Inocencio, pues esta Sala participa de lo que dice la Fiscalía General del Estado 1/2017 de 6 de junio sobre la interpretación del artículo 183 quater, cuando afirma: ' Tras la reforma operada por LO 1/2015 , al elevarse la edad del consentimiento sexual a los 16 años e incluirse una exención de responsabilidad basada en el consentimiento del menor de esa edad, el radio de operatividad del error de tipo queda muy reducido, por cuanto el hecho de que el autor desconociera la edad exacta del menor y creyera que estaba por encima de los 16 años no tendrá consecuencias penales si efectivamente la relación fue consentida y se dan el resto de requisitos que prevé el artículo 183 quater, es decir, una simetría de edad y de grado de madurez o desarrollo. Sólo cuando no se den éstas podría, en teoría, venir en aplicación el error de tipo del art. 14 CP .
En definitiva, si el adulto mantiene una relación sexual con un menor de 16 años en la creencia de que superaba dicha edad y se dan simetría de edad y madurez o desarrollo, el error no tendrá incidencia y resultará de aplicación la exención de responsabilidad del art. 183 quater. Si, por el contrario, se mantienen relaciones sexuales con error sobre la edad (siempre que obviamente concurran elementos que permitan dar verosimilitud al error) y se produce una asimetría de edad o del grado de madurez o desarrollo podría apreciarse el error vencible de tipo.'
En consecuencia, con lo anterior, solo cabe la absolución de Inocencio del delito de abuso sexual por concurrir la circunstancia prevista en el artículo 183 quater del Código Penal, con todos los pronunciamientos favorables a dicha absolución.
TERCERO.-De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. La defensa de Inocencio, alego dilaciones indebidas, lo que se hace irrelevante en el presente caso a tenor de los fundamentos anteriores.
CUARTO.-La absolución del acusado por no ser responsable del ilícito penal, supone que no haya pronunciamiento alguno en materia de responsabilidad civil ni en materia de costas, las cuales se declaran de oficio.
VISTOS además de los preceptos citados del Código Penal, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y demás de general aplicación, en nombre de S.M. el Rey y por la potestad conferida en la Constitución de la Nación Española,
Fallo
Que debemos absolver y absolvemos a don Inocencio del delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del artículo 183.3 del Código Penal con todos los pronunciamientos favorables a dicha absolución, declarando las costas de oficio.
Que debemos absolver y absolvemos a D. Inocencio del delito de los artículos 178 y 179 del Código Penal con todos los pronunciamientos favorables a dicha absolución, declarando las costas de oficio.
Que debemos absolver y absolvemos a don Inocencio del delito de abuso sexual a menor de dieciséis años del artículo 183.1 quaterCódigo Penal, por aplicación del artículo 183 quater del citado Código, con todos los pronunciamientos favorables a dicha absolución, declarando las costas de oficio.
Firme la presente sentencia se alzan y se dejan sin efecto todas las medidas cautelares que hubieran podido adoptarse en el curso de esta causa.
Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, en el plazo deDIEZ DÍAS, a contar desde la última notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
