Encabezamiento
Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
Y
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37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0135623
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1212/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 29 de Madrid
Procedimiento Abreviado 184/2018
Apelante: D./Dña. Eloy y D./Dña. Eutimio
Procurador D./Dña. SILVIA BARREIRO TEIJEIRO y Procurador D./Dña. PEDRO MORENO RODRIGUEZ
Letrado D./Dña. JESUS RODRIGUEZ FERRER y Letrado D./Dña. JORGE VAZQUEZ LOPEZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 27/2021
Ilmos. Sres Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
Dª Mª Luz García Monteys
En Madrid a veintiocho de enero de dos mil veintiuno
Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, el Rollo de Apelación nº : 1212/2020, procedentes del Juzgado de lo Penal nº : 29 de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado nº : 184/2018, por un delito contra la salud pública, en el que han sido partes, como apelantes: D. Eloy representado por la Procuradora Dª. Silvia Barreiro Teijeiro y defendido por el Letrado D. Jesús Rodríguez Ferrer, y D. Eutimio representado por el Procurador D. Pedro Moreno Rodríguez y defendido por el Letrado D. Jorge Vázquez López, y como apelado: el MINISTERIO FISCAL y en virtud del recurso interpuesto por los referidos acusados contra la Sentencia condenatoria dictada por dicho Juzgado en fecha de 6 de julio de 2020.
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº : 29 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº : 184/2018, se dictó Sentencia el día 6 de julio de 2020, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
'UNICO.-Resulta probado y así se declara que sobre las 17:30 horas del día 29 de agosto de 2017, el acusado Eloy, mayor de edad, DNI nº : NUM000 y antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la Plaza Tirso de Molina de Madrid, cuando se le acercó Sabino preguntándole si tenía marihuana. Tras entablar una conversación, Sabino entregó al acusado un billete de 20 euros, y éste llamó por teléfono al también acusado Eutimio, mayor de edad, con NIE nº NUM001 y condenado ejecutoriamente en Sentencia firme de 07/04/17 por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Madrid , a la pena de 7 meses de prisión por un delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, tras lo cual ambos se dirigieron a la calle Ministriles de Madrid.
Una vez allí, el acusado Eutimio salió del portal, entregando al otro acusado Eloy una bolsita transparente a cambio de los 20 euros recibidos por parte de Sabino.
Analizada la sustancia de dicha bolsita, resultó ser cannabis, con una pureza en THC del 9,3%, un peso de 0,879 gramos y un valor en el mercado ilícito de 4,80 euros en su venta por gramos.
Asimismo, en el momento de la detención, el acusado Eutimio portaba 40 euros en dos billetes de 20 euros, producto de su actividad ilícita y una bolsita conteniendo una sustancia que analizada resultó ser cannabis, con una pureza en THC de 13,7%, un peso de 1,511 gramos y un valor en el mercado ilícito de 8,25 euros en su venta por gramos.
El procedimiento ha estado paralizado por causa no imputable a los acusados desde el 21/11/2017 al 26/1/18; desde el 17/4/18 al 3/9/18; y desde el 3/9/18 hasta la celebración del juicio el 26 de junio de 2020; paralizaciones que no son proporcionales a la complejidad de la causa'.
En el FALLO de la Sentencia se establece:
'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Eutimio Y Eloy como autores penalmente responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del artículo 368 párrafo 1º, segundo inciso y párrafo 2º del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP en Eutimio y concurriendo en ambos acusados la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada del artículo 21.5 del CP a la siguientes penas:
A Eutimio, la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 25 EUROS, con 1 día de arresto sustitutorio para el caso de impago de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 del CP.
Para Eloy, la pena de TRES MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y MULTA DE 25 EUROS, con 1 día de arresto sustitutorio para caso de impago de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 del CP . Se acuerda el decomiso del dinero incautado y de la sustancia estupefaciente intervenida a la que se dará el destino legal.
Todo ello con expresa imposición de las costas procesales'.
SEGUNDO.-Por la Procuradora Dª. Silvia Barreiro Teijeiro, en nombre y representación de D. Eloyy por el Procurador D. Pedro Moreno Rodríguez, en nombre y representación de D. Eutimiose presentaron en fechas de 23 y 30 de julio, respectivamente, los anteriores escritos en los que interponían recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose a trámite por providencia de fecha 8 de septiembre de 2020, dándose traslado de los mismos al Ministerio Fiscal que los impugnó en su escrito de fecha 10 de noviembre de 2020, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 1 de diciembre de 2020, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.
TERCERO.-Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 28 de diciembre de 2020, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose, por providencia de fecha 13 de enero de 2021, la correspondiente deliberación el día 28 de enero de 2021, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.
Hechos
SE ACEPTANlos Hechos Probados de la Sentencia recurrida, los cuales se dan aquí por reproducidos.
Fundamentos
PRIMERO.-Motivos del recursoPor la representación procesal de D. Eloyse basa su recurso, en los siguientes motivos: 1) Por inaplicación del principio de presunción de inocencia del art. 24 CE y error en la valoración de la prueba. 2) Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, por aplicación indebida del artículo 368 del C. P. La representación procesal de D. Eutimiofundamenta su recurso en los siguientes motivos: Infracción del ordenamiento jurídico por inexistencia de prueba directa en relación con la testifical no practicada, con quebranto del principio de presunción de inocencia e invalidez de la prueba de referencia existiendo testigo directo. 2) Infracción del ordenamiento jurídico, por infracción de ley, indebida aplicación del delito contra la salud pública. 3) Infracción del ordenamiento jurídico por no aplicación de la forma imperfecta de la tentativa. 4) Infracción del ordenamiento jurídico por no aplicación de la atenuante de drogadicción, por la grave adicción a sustancias de su representado ( art. 21.2 del Código Penal).
SEGUNDO.-Vulneración de la presunción de inocenciaPor ambas partes recurrentes, se alega la infracción del principio de presunción de inocencia, lo que justifica detenerse brevemente en el examen del mismo. El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un'valor normativista'(STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina'(VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental'denominado como de 'seguridad jurídica'(PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo'(VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad'(PEREZ MANZANO), habiendo sido definido como 'un derecho subjetivo que se integra por la pretensión de las partes a ser consideradas inocentes de los hechos punibles que se les imputen mientras no exista una resolución judicial que acredite su culpabilidad, lo que genera la obligación correlativa del juez de que se practique todas la prueba necesaria para acreditar la inocencia o culpabilidad'(UREÑA CARAZO) y entendido como 'una garantía'que 'releva al imputado de la obligación de demostrar su inculpabilidad'(VASQUEZ GONZALEZ), como 'un principio rector del proceso penal que se deriva del reconocimiento de la dignidad de la persona humana, y por ello constituye una limitación al poder punitivo del Estado'(PAOLINI DE PALM), o, bien, finalmente, como una 'situación procesal que otorga una serie de facultades y derechos y que en modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser autor de un cierto delito'(M. BINDER), aludiéndose, por último a su doble rol como 'regla de tratamiento'y 'regla de juicio'(GUERRERO PALOMARES), así como a su dual justificación: 1) la protección del inocente frente a una condena injusta; y 2) la promoción del imperio de la ley (ANDREW STUMER). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), reforzándose determinados aspectos del mismo en la reciente Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, al decir que'debe aplicarse desde el momento en que una persona sea sospechosa o esté acusada de haber cometido una infracción penal, o una presunta infracción penal, y, por lo tanto, incluso antes de que las autoridades competentes de un estado miembro hayan comunicado a dicha persona, mediante notificación oficial u otra vía, su condición de sospechosa o acusada. La presente Directiva debe aplicarse en cualquier fase del proceso penal hasta que adquiera firmeza la resolución final sobre si el sospechosos o acusado ha cometido la infracción penal'; hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981, 124/1983 y 17/1984), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989, 134/1991 y 76/1993); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984, 50/1986 y 150/1987), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981, 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución. La jurisprudencia precisa que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables'( STS 11-10-2006). El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria 'se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad; y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado'( STS 97/2012, de 24 de febrero). En último lugar la jurisprudencia ha sostenido que no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, matizando que 'la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión, controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la instancia'( STS 206/2017, de 28 de marzo). En el presente caso, como se tendrá ocasión de exponer más adelante, existe prueba de cargo para enervar el expresado derecho a la presunción de inocencia que ampara a los dos apelantes.
TERCERO.-Error en la valoración de la prueba (1)Por el primero de los apelantes se alega el error en la valoración de la prueba y por el segundo se invoca la inexistencia de prueba directa, motivos que se abordan conjuntamente. Como punto de partida, debe recordarse que la apreciación y valoración de la prueba es siempre contextual, esto es, referida a un determinado conjunto de elementos de juicio y que dicha valoración es libre, en el sentido de que no está sujeta a normas jurídicas que predeterminen el resultado de esa valoración, es decir, la operación consistente en juzgar el apoyo empírico que un conjunto de elementos de juicio aportan a una hipótesis está sujeta a los criterios generales de la lógica y de la racionalidad (TARUFFO). En esta línea puede distinguirse, por un lado, la'constatación'de los hechos, que presupone su observación, la que es posibilitada por los objetos de prueba (declarantes, documentos, objetos oculares), denominados como 'medios de prueba' y, por otro, la 'valorización', esto es, su existencia o inexistencia y su relevancia con relación al objetivo de la respectiva etapa del procedimiento (GÖSSEL), caracterizándose la 'decisión de evidencia'porque por medio de ella 'se especifican los hechos sobre los que se va a enjuiciar y se ejecuta por medio de la actividad probatoria, desempeñando un papel importante las reglas empíricas y las evidencias jurídicas' (GARRIDO GOMEZ). En un sistema de'apelación limitada'(LARA LOPEZ) como es por el que opta nuestra legislación procesal, que -a diferencia del alemán o el italiano- no es una repetición de la primera instancia, la inmediación que se produce en primera instancia entre el juez, los litigantes y las pruebas se dice que 'es fuente de un conocimiento privativo para quienes han intervenido en el juicio oral, pues su participación personal y directa en este acto procesal permite proveerlos no solo de los componentes objetivos del declarante y su testimonio, sino que al mismo tiempo de una serie de impresiones, sensaciones e intuiciones subjetivas que cumplen un papel necesario e insustituible para determinar de forma correcta el nivel de convicción de lo relatado, pero que, dada su naturaleza, no admiten ser exteriorizadas por escrito en el texto de la sentencia'(CONTRERAS ROJAS). Sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juzgadora de instancia de la prueba practicada en el acto del juicio oral, en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación de la que la juzgadora dispuso en exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a la estructura del razonamiento judicial explicitado en la motivación de la sentencia, pues'el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar'( STS 897/2016 de 29-9). La facultad revisora del Tribunal 'ad quem'se ve limitada cuando el material probatorio del juicio de primera instancia se centra primordial o exclusivamente, en las declaraciones del acusado o en las pruebas testificales, supuestos en los que deben distinguirse las zonas opacas, de difícil acceso a la supervisión y control, y las que han de considerarse como zonas francas, que sí son más controlables en la segunda instancia. Las primeras aparecen constituidas por los datos probatorios estrechamente ligados a la inmediación, tales como el lenguaje gestual, la expresividad de las manifestaciones, nerviosismo o azoramiento en las declaraciones, titubeo o contundencia en las respuestas, rectificaciones o linealidad en su exposición, tono de voz y tiempos de silencio, etc. Junto a la anterior hay una zona franca y accesible de las declaraciones integrada por los aspectos relativos a la estructura racional del propio contenido de la prueba, que al resultar ajenos a la estricta percepción sensorial de la juzgadora 'a quo'sí pueden ser fiscalizados a través de las reglas de la lógica, la experiencia y los conocimientos científicos ( SAP León 2ª 27-1-1998, SAP Madrid 15ª de 30-12-2002, SAP Barcelona 2ª 5-11- 2002). Como dice la STS 251/2004, de 26 de febrero 'el Tribunal de instancia tiene la facultad para valorar las diferentes declaraciones prestadas en la causa, cuando advierta contradicciones entre ellas y reconocer mayor veracidad a unas u otras en función de todas las circunstancias concurrentes, teniendo especialmente en cuenta, a tal fin, cuantos datos de interés haya percibido en el juicio oral. Elemento esencial, pues, para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo o el acusado ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial'; habiéndose señalado en la doctrina (ANDRES IBAÑEZ) la superioridad del juicio presencial, en tiempo real, que ofrece la ventaja de que 'en la viva voz hablan también el rostro, los ojos, el color, el movimiento, el tono de voz, el modo de decir, y tantas pequeñas circunstancias, que modifican y desarrollan el sentido de las palabras y suministran tantos indicios a favor o en contra de los afirmado con ellas'(F. PAGANO). En definitiva, el tándem 'inmediación-oralidad'funciona a pleno rendimiento solo ante las declaraciones en la vista pero no ante la lectura de documentos, aunque éstos recojan declaraciones prestadas en fase instructora (IACOVIELLO), solo en el primer supuesto cabe hablar de 'oralidad', en el segundo de 'oralización'(FASSONE). La revisión, pues debe circunscribirse a verificar que en la sentencia 'no se haya efectuado una valoración ilógica, absurda o arbitraria'(MONTERO AROCA).
CUARTO.-Error en la apreciación de la prueba (2)Fijado así el ámbito cognitivo del recurso de Apelación, y con las limitaciones anteriormente apuntadas, del visionado y audición de la grabación del juicio efectuado por esta Sala, se observa que: A) en la Prueba Testifical: 1) policía nacional nº : NUM002declaró que estaban realizando labores propias de su función de paisano cuando observaron que una persona se acercó a un grupo de africanos que estaban en la plaza de Tirso de Molina, preguntándoles por marihuana, que le hicieron señas mandándole a una persona que portaba una guitarra y esta persona le dijo que le siguiera, en ese momento el declarante y su compañero comenzaron una vigilancia discreta, que se fueron por la c/ Lavapiés, que les siguieron, esta persona llamó por teléfono y bajó otra persona africana también y le entregó una bolsa de marihuana, a cambio esta persona le entregó un billete de 20 € que previamente había recibido del ciudadano que pedía la marihuana y en ese momento es cuando intervienen, que al cachear a la persona que acaba de bajar le encontraron otro billete de 20 € y otra bolsa de marihuana de características similares a la que había entregado previamente, que estarían a unos cinco metros cuando comenzaron la vigilancia, que su compañero fue el que se entrevistó con el comprador, que no le abrieron un expediente sancionador por tenencia de drogas, 2) policía nacional nº : NUM003declaró que prestaba servicio de paisano en la plaza de Tirso de Molina, que su compañero y el declarante vieron como una persona se encontraba pidiendo marihuana por la plaza, que hicieron una vigilancia discreta y ven que entabla conversación con un hombre que llevaba una guitarra y acto seguido hace una llamada por teléfono, bajan por la c/ Lavapiés, giran a la c/ Calvario y sale un hombre de un portal, que anteriormente le había dado un billete al hombre de la guitarra, y éste a su vez se lo entrega al que baja del portal y al entregarle la marihuana al comprador intervienen, que en el cacheo al acusado [ Eutimio] encontraron una bolsita más y le parece que 40 €, que la zona estaba suficientemente iluminada y estarían a unos cuatro o cinco metros cuando oyeron a esta persona pedir marihuana, y a unos seis o siete metros durante el seguimiento. Por su parte, 1) el acusado:D. Eutimiodeclaró que no estuvo en la Plaza de Tirso de Molina, que Eloy le llamó para que bajara a fumar un porro con él, que también había otro amigo [ Sabino], que una persona sin uniforme se les acercó y dijo 'policía' y que eran traficantes, que es fumador y no vende, hace dos años sí, antes sí, que lo que llevaban era para fumarlo entre los tres, que trabaja temporalmente, 2) el acusado D. Eloy declaró que lleva una guitarra, estaba con Sabino, que es un amigo suyo de la juventud que es mulato, que se encontraron en la Plaza Agustín Lara, que hacía mucho tiempo que no se veían al haberse mudado su amigo a Alcobendas, le dijo que Eutimio le había llamado para quedar a comer, que el declarante llevaba su porro, sale de la casa con lo que puede fumar, Sabino tenía el suyo y Eutimio también, que no lo habían encendido siquiera cuando vino el policía, que Sabino no le dio dinero, que Eutimio no le entregó una bolsita transparente con cannabis, que consume marihuana desde hace unos quince años, que lleva diecisiete años en España y trabaja de vez en cuando. Pruebas personales y presenciales que fueron apreciadas y valoradas por la juzgadora 'a quo'-con las ventajas que proporciona la inmediación y la capacidad de intervención en el acto del juicio -de las que carece este Tribunal 'ad quem'- sin que el visionado y audición de la grabación del juicio pueda sustituir el examen personal y directo de dicha prueba personal, pues la misma 'implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara'( STC 2/2010, de 11 de enero), habiendo otorgado credibilidad y verosimilitud a las declaraciones de los policías nacionales que depusieron en el acto del juicio y que frene a lo alegado por el segundo de los recurrentes (D. Eutimio) no fueron testigos de referencia sino directos del acto de intercambio de la bolsita conteniendo cannabis por un billete de 20 €, relatando de forma pormenorizada cómo el acusado D. Eloy recibió del comprador un billete de 20 €, tras lo cual hizo una llamada telefónica, haciendo que le siguiera hasta cerca de un portal del que bajó el acusado D. Eutimio, al que el anterior le hizo entrega del billete, dándole éste una bolsita de cannabis, encontrándosele también a este último en el cacheo otra bolsa de la misma sustancia; no otorgando credibilidad a las manifestaciones de los dos acusados, cuya versión exculpatoria se inscribe en el contexto de su legítimo derecho de defensa hallándose carente de soporte probatorio alguno; debiendo de recordarse que constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta que 'el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral, solo es revisable en casación [en este caso Apelación] en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. De modo que salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional [o de Apelación] no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente'( STS 13/2016 de 25 de enero). De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa el juzgador 'a quo'en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos (enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma (enunciado prescriptivo), constituido, en el presente caso por el delito contra la salud pública ( art. 368 pfo. 1º, segundo inciso y pfo. 2º del C.P.), extremo sobre el que se volverá más adelante; proceso lógico y deductivo(HERNANDEZ MARIN) realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre), estando dotada su fundamentación de coherencia normativa y narrativa (MACCORMICK), constituyendo la convicción así obtenida por la juzgadora 'el fundamento racional de la condena penal'(HASSEMER), no ha habido pues indebida valoración de la prueba, ni vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes examinados, por lo que dicho motivo del recurso no puede prosperar.
QUINTO.-Indebida aplicación del artículo 368 C.P .Por ambas partes recurrentes se alega dicho motivo de impugnación. El Código Penal en su artículo 368, párrafo 1º dispone que 'Los que ejecutaren actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos'.Se trata de un delito dolosoque excluye la comisión imprudente del mismo (MUÑOZ CONDE) y de un delito de peligro abstracto, en el que el legislador adelanta las barreras de protección, bastando con que se realice la conducta descrita como peligrosa, aunque no aflore una situación de riesgo eminente en el caso concreto para los bienes jurídicos, de forma que es suficiente con la realización de la conducta en sí, sin que sea precisa la constatación de la contingencia para considerarla delictiva (POLAINO NAVARRETE), siendo un exponente del denominado en el derecho anglosajón como 'Derecho penal sobreinclusivo'(HUSAK), así como un ejemplo de un 'delito acumulativo'(BUSTOS RUBIO) por el efecto sumativo para el bien jurídico protegido (salud pública). El tráfico requiere la presencia de dos sujetos, el que entrega la droga y el que entrega algo a cambio de la misma, siendo el ánimo de lucro el que da sustantividad al acto de traficar (ACALE SANCHEZ). En el párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal se contempla un subtipo privilegiado o más bien una 'cláusula de flexibilidad'(SEQUEROS SAZATORNIL) al disponer que 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable', y si bien, en un principio la jurisprudencia entendía que el hecho de que el tipo privilegiado utilizara la conjuntiva 'y' en su redacción entre los dos requisitos a tomar en consideración a fin de valorar la aplicación de la pena inferior en grado 'escasa entidad del hecho'y 'circunstancias personales del culpable', llevaba necesariamente a interpretar que dichos requisitos debían concurrir de forma cumulativa para que dicha rebaja de la pena pudiera efectivamente operar ( SSTS de 25 de enero y 3 de febrero de 2011), posteriormente, dicha doctrina se ha ido flexibilizando, habiéndose sentado que basta con que concurra el primer presupuesto relativo a la menor antijuridicidad del hecho y que el segundo lo haga de manera 'neutra', para que pueda aplicarse dicho tipo atenuado ( SSTS 32/2011, de 25 de enero y 448/2011, de 19 de mayo), constituyendo el supuesto típico de aplicación de dicho subtipo atenuado 'el pequeño tráfico de sustancias estupefacientes a terceros, y la escasa posesión de tales sustancias preordenada a dicho tráfico. Tratándose como se trata de delitos contra la salud pública relacionados con el tráfico de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, la aplicación de este subtipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas, que constituye el último eslabón en la venta al menudeo'( STS 551/2013, de 18 de junio), finalmente en la más reciente sentencia nº : 465/2018, de 15 de octubre, se sienta el criterio de que 'hay que fijar que los dos requisitos del art.368.2 CP no se exigen de forma cumulativa, sino que puede darse uno solo de ellos, escasa entidad del hecho o circunstancias personales del culpable, pero siempre que uno de ellos no excluya al otro, es decir que opere como factor excluyente de la aplicación del otro, y, por ello, de carácter negativo'. Sentado lo anterior y del resultado de la prueba valorada por la Magistrada 'a quo'se infiere -tal y como se expuso en el fundamento jurídico precedente- la correcta subsunción de la conducta de ambos acusados intervinientes en el acto de tráfico (venta) de sustancias estupefacientes (cannabis) en el expresado subtipo privilegiado, concurriendo los elementos objetivo y subjetivo integrantes de dicho ilícito penal, por lo que tal motivos del recurso no puede ser acogido.
SEXTO.-No aplicación de la forma imperfecta de ejecuciónPor el recurrente D. Eutimio se aduce la infracción del ordenamiento jurídico por no apreciarse la comisión de los hechos en grado de tentativa. La misma suerte ha de seguir la alegación de las Defensas de que se trata de un delito en grado de tentativa y no consumado. En la doctrina se define la tentativa en general como'la iniciación de la realización del tipo conforme a la representación del hecho incorporada a la voluntad del agente'(KÜPER), caracterizándose, en suma, 'por la circunstancia de que el autor se esfuerza por alcanzar la consumación del hecho o la producción del resultado típico (lado subjetivo del hecho completo), pero no lo logra (déficit en el lado objetivo del hecho'(HILGENDORF/VALERIUS), consumándose el delito 'cuando el tipo objetivo y el tipo subjetivo se han realizado de forma integral'(BOCKELMANN), hallando la punición de la tentativa su fundamento, bien en la voluntad actuada hostil al Derecho que se ha hecho manifiesta en el mundo externo a través de una acción, como sustenta la teoría subjetiva(LACKNER/KÜHL), bien en que la expresión manifiesta de la voluntad conmueve la confianza de la generalidad en la vigencia del ordenamiento jurídico y menoscaba el sentimiento de seguridad jurídica así como, con ello, la paz jurídica, como sostiene la teoría de la impresión(BAUMANN/WEBER/MITSCH), constituyendo el momento determinante para el comienzo de la tentativa con la inmediata puesta en peligro concreto del bien jurídico protegido(HARRO OTTO). precisándose en el artículo 16.1 del Código Penal que hay tentativa 'cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de la voluntad del autor', basando su fundamento en razones de prevención generalo especial( STS 1124/99, de 10 de julio). En materia de delito contra la salud pública en el que se adelanta la barrera de protección, constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que sienta el carácter restrictivo de la admisión de formas imperfectas de ejecución por entender que 'constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto'( STS 867/2011, de 20 de julio); en consecuencia la conducta de dicho acusado y apelante consistente en entregar la bolsita de droga conteniendo sustancia estupefaciente (cannabis) y de recibir a cambio 20 € ha de entenderse que integra la consumación del mismo, por lo que dicho motivo del recurso ha de ser rechazado.
SÉPTIMO.-Inaplicación de la atenuante de drogadicción ( art. 21.2ª C.P .La misma suerte ha de seguir el último de los motivos esgrimido por el recurrente D. Eutimio, según el cual, existe infracción del ordenamiento jurídico por no haberse apreciado la circunstancia atenuante de grave adicción a sustancias estupefacientes. La circunstancia modificativa de responsabilidad criminal prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal consistente en 'la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2º del artículo anterior', es una atenuante 'subjetiva y está directamente ligada al elemento de la culpabilidad del delito. Mitiga la pena por razones conexas a una imputabilidad disminuida, bien a una menor exigibilidad'(MUÑOZ RUIZ). Su operatividad se da en dos ámbitos: 1º) el de la delincuencia directa, o sea, en la aplicación a individuos que, aunque no cumplen las exigencias de la eximente del artículo 20.2º o de la semieximente del artículo 21.1ª, sí merecen una atenuación de su pena por la disminución de su imputabilidad, 2º) el de la delincuencia funcional, en que la exigibilidad está disminuida por la presencia de circunstancias que determinan la anormalidad del proceso motivador conforme a la norma (JUDEL PRIETO/PIÑOL RODRIGUEZ). En orden al fundamento de dicha circunstancia, siguiendo a la doctrina (VAZQUEZ PORTOMEÑE) se pueden observar tres líneas jurisprudenciales: 1) una primera, más restrictiva, que exige que la disminución de la imputabilidad forme parte, expresamente, de los hechos probados de la sentencia, por medio de elementos (fundamentalmente informes forenses y periciales) que determinen que las capacidades de entender y/o querer del acusado se encontraban alteradas en el momento de los hechos ( SAP Barcelona 4-7-2012 y SAP Madrid 12-7-2012), 2) un segundo grupo de sentencias que parte de la idea de que el adicto a las sustancias referidas en el apartado 20.2º presenta, por este mismo hecho, una alteración de sus facultades psíquicas, no requiriendo ninguna prueba específica de la adicción en las facultades volitivas e intelectivas, presumiendo que toda drogadicción grave influye en las mismas ( SAP Alicante 28-5-2013 y SAP Las Palmas de Gran Canaria 7-6-2013), y 3) un tercer grupo que da entrada a la atenuante, sin considerar en absoluto las alteraciones producidas por la adicción en la capacidad intelectiva y volitiva del sujeto, aunque éstas permanezcan inalteradas, bastando con acreditar el extremo de la grave adicción y que la misma es causa funcional de la comisión del hecho (SAP Madrid 4-5-20912 y STS 22-7-2013). Los requisitos exigidos por la jurisprudencia para su apreciación, se pueden reconducir a los siguientes: a) Requisito biopatológicose refiere a aquel toxicómano cuya drogodependencia exigirá a su vez, que sea grave y que tenga cierta antigüedad ( STS 19-6-2008) b) Afectación de la imputabilidad, no siendo suficiente el hecho de ser adicto al consumo de sustancias estupefacientes para hacerse acreedor de esta atenuante ( STS 339/2013, de 20 de marzo), c) Requisito temporal ocronológico, en el sentido de que o bien la afectación psicológica tiene que concurrir en el momento mismo de la comisión delictiva, o bien el culpable debe obrar bajo el síndrome de abstinencia ( STS 225/2013, de 22 de mayo), d) Relación funcional con el delitocometido, que viene reflejado en la locución 'a causa'de la adicción grave ( STS 1547/2001, de 31 de julio), relación de causalidad que se interpreta en que el delito se ha cometido, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer la necesidad de ingestión inmediata de droga, bien trafique con drogas para alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. En el presente caso, el recurrente tras ser puesto como detenido a disposición de Juzgado de Instrucción nº : 54 de Madrid, manifestó, al serle informado de sus derechos, su deseo de no ser asistido por el Médico Forense, no habiéndose propuesto ni aportado informe médico alguno que acredite su dependencia al consumo de sustancias estupefacientes y que cometiera el delito a causa de su adicción a tales sustancias, tratándose de meras manifestaciones del acusado efectuadas en el acto del juicio con ánimo exculpatorio y sin correlato probatorio alguno. Es por ello que procede confirmar la sentencia impugnada con la consiguiente desestimación de los dos recursos de Apelación interpuestos contra la misma.
OCTAVO.-CostasNo se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal
Por cuanto antecede
Fallo
Que DESESTIMAMOSel recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Silvia Barreiro Teijeiro, en nombre y representación de D. Eloyy por el Procurador D. Pedro Moreno Rodríguez, en nombre y representación de D. Eutimiocontra la sentencia de fecha 6 de julio de 2020, dictada por el Juzgado de lo Penal nº : 29 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº : 184/2018, la cual CONFIRMAMOSen su integridad.
Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, en la forma prevenida en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
La presente Sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso deCasación, exclusivamente, por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respetando los hechos probados e inadmitiéndose los que aleguen infracciones procesales o constitucionales [ art. 847.1.2º letra b) LECrim y Acuerdo de pleno no jurisdiccional del TS de 9-6-2016 que excluye de su admisión los que carezcan de interés casacional], el cual habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª, Capítulo Primero. Título II, Libro V de la LECrim.
De no interponerse el precitado recurso, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
