Sentencia Penal Nº 27/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 23/2021 de 08 de Junio de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA CIV/PE

OVIEDO

SENTENCIA: 00027/2021

-

Domicilio: C/SAN JUAN, S/N- OVIEDO

Telf: 985988411 Fax: 985201041

Correo eletrónico:

Equipo/usuario: MHG

Modelo:N91190

N.I.G.:33004 41 2 2017 0003265

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000023 /2021

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION TERCERA de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO SUMARIO ORDINARIO 0000087 /2018

RECURRENTE: Fausto

Procurador/a: MARIA ARANZAZU GARMENDIA LORENZANA

Abogado/a: IGNACIO HERNANDO ACERO

RECURRIDO/A: Concepción, Ángeles

Procurador/a: NURIA ARNAIZ LLANA, NURIA ARNAIZ LLANA

Abogado/a: RAMON MANUEL TRIGUERO ESTEVEZ, RAMON MANUEL TRIGUERO ESTEVEZ

SENTENCIA Nº 27/21

EXCMO. SR. MAGISTRADO-PRESIDENTE

DON JESÚS MARÍA CHAMORRO GONZÁLEZ

ILTMOS. MAGISTRADOS SRES:

DON IGNACIO VIDAU ARGÜELLES

DON JOSÉ IGNACIO PÉREZ VILLAMIL

En Oviedo, a ocho de junio de dos mil veintiuno.

Visto por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. María Aránzazu Garmendia Lorenzana en nombre y representación de D. Fausto, contra la sentencia, de fecha 19/02/21, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, en la causa de diligencias de sumario 562/17 del Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000, que dio lugar al rollo de sumario ordinario 87/18 de la referida Sección, formando Sala, en sede Penal, los Magistrados de la misma han pronunciado en nombre del Rey, la siguiente:

S E N T E N C I A

Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Ignacio Vidau Argüelles

Antecedentes

PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Asturias, Sección Tercera, dictó con fecha 19/02/21, la sentencia nº 60/21, cuyos hechos probados dicen textualmente:

'Resulta probado y así se declara que:

En el verano del año 2017 el acusado, Fausto, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantenía una relación sentimental con Concepción, con la que tenía planes de matrimonio, conviviendo maritalmente, desde el mes de diciembre de 2016 en el piso de alquiler sito en la C/ DIRECCION001 nº NUM000 NUM001 de la localidad de DIRECCION000, junto con las dos hijas de Juliana nacida en el año 2008 y Ángeles nacida el día NUM002 de 1999.

En la noche del día 8 de julio de 2017 el acusado se encontraba en el bar que regentaba, sito en la C/ DIRECCION002 nº NUM003 de DIRECCION000, llamado ' DIRECCION003' junto con su pareja Concepción y las camareras del local, y en un momento determinado, en torno a las 22:00 horas, se les unió la hija de su pareja, Ángeles, permaneciendo en la terraza del local donde consumió, en unión del acusado diversos combinados de ginebra y refresco, mientras que su madre atendía la barra y ello hasta la hora del cierre, en que junto con ésta y el acusado, se dirigieron al domicilio familiar. Una vez llegaron a la vivienda la menor se fue a su dormitorio, donde debido al alcohol consumido vomitó; percatada Concepción de ello, le recriminó el estado que presentaba, mandándola limpiar la estancia regresando, enfadada al salón de la vivienda, acudiendo el acusado a ayudar a Ángeles en la limpieza, quedándose con ella a solar en su habitación. En un momento determinado Ángeles se metió en la cama, solo con el tanga puesto y mientras lloraba, el acusado aprovechándose de la afectación alcohólica de la menor y con la excusa de consolar su llanto se recostó a su lado y comenzó, con ánimo libidinoso, a tocarla por la boca, el pecho y el resto del cuerpo para, en un momento determinado, introducir sus dedos en la vagina y seguidamente penetrarla igualmente por la vagina con su pene, sin quitarle el tanga, no pudiendo Ángeles como consecuencia del estado de embriaguez en que se encontraba y el shock que le produjo la acción del acusado, oponerse a ella, más que tratar de apartarse con algún movimiento.

A la exploración física efectuada Ángeles no presentaba lesiones. Tras los hechos la menor acudió a la consulta de la Psicóloga Sra. Elisenda del DIRECCION004 de Asturias- DIRECCION005- donde se le detectó síntomas de ansiedad, reexperimentación del trauma, sensación de irrealidad, hiperactivación, evitación, emociones aflictivas y cambios en el funcionamiento diario, que requirieron el sometimiento a tratamiento psicológico, que se desarrolló hasta finales del 2018.'

El fallo dice textualmente:

'Que debemos condenar y condenamos a como autor penal y civilmente responsable de Que debemos condenar y condenamos a Fausto como autor penal y civilmente responsable de un delito de abusos sexuales, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 5 años de prisión y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación, a una distancia inferior a 500 mts., a Ángeles, a su domicilio, centro de trabajo, ocio o cualquier otro lugar frecuentado por ella, así como de comunicarse con la misma por cualquier medio durante un tiempo de 8 años y a la medida de libertad vigilada por tiempo de 8años, que se ejecutará después del cumplimiento de la pena privativa de libertad y cuyo exacto contenido se determinará según lo previsto en el art. 106.2y concordantes del Cº penal.

En concepto de responsabilidad civil Fausto deberá a abonar a Ángeles, la cantidad de 12.000 euros incrementada en los intereses legales correspondientes.

Finalmente Fausto deberá abonar las costas causadas incluidas las devengadas por la acusación particular.

En la liquidación de la condena será computado el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa.

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Fausto, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican y que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-En el trámite del artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo y conformada la Sala y designado Magistrado Ponente conforme a las normas de reparto, señalándose para su deliberación, votación y fallo, el día ocho de junio de 2021 . Ninguna de las partes ha solicitado la práctica de diligencias de prueba, no estimándose necesaria la celebración de la vista que no fue solicitada por ninguna de las partes.

Hechos

Se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO-.Por la Procuradora de los Tribunales doña María Aránzazu Garmendia lorenzana, actuando en nombre y representación de Don Fausto se interpone recurso de apelación contra la sentencia 60/2021 de 19 de febrero de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial, dictada en el rollo 87/2018, que le condena como autor responsable de un delito de abusos sexuales sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a la víctima y comunicación con ella durante un período de ocho años y libertad vigilada por el mismo tiempo.

Por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Arnáiz Llana, actuando en nombre y representación de Doña Ángeles y de Doña Concepción se formula adhesión a la apelación impugnando la sentencia dictada en autos por infracción del artículo 181.5 en relación con el artículo 180.1.4º, ambos del Código Penal.

RECURSO INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE Fausto

SEGUNDO-.El recurrente condenado, con correcta cita de amparo procesal en el artículo 846 ter en relación con el artículo 790 ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, articula un único motivo de recurso que titula: 'Por infracción de ley del artículo 846 bis c) y b), por aplicación indebida del artículo 181.1, 2 y 4 del Código Penal y artículo 24.2 de la Constitución Española'.

Sorprende la alusión en el recurso a la infracción del artículo 846 bis se supone que de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que tal precepto se integra en la regulación que en dicho Texto Legal se refiere al recurso de apelación contra las sentencias dictadas por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado. Habrá que entender que la infracción es del artículo 181 del Código Penal.

Sin perjuicio de que más adelante nos refiramos a la denuncia de infracción de ley, que como reiterada doctrina jurisprudencial tiene declarado exige un absoluto respeto a la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, de la lectura del desarrollo del motivo se deduce que el recurrente, de modo que se puede considerar algo anárquico, mezcla cuestiones distintas que en correcta técnica deberían llevar a articular el recurso en diversos motivos de los contemplados en el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; en efecto del texto del recurso se puede deducir que el recurrente está denunciando una vulneración del principio constitucional de la presunción de inocencia y a la vez se denuncia error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal de Instancia. Un detenido examen del desarrollo del motivo permite concluir que la discrepancia del recurrente se centra en el hecho de que la sentencia que se recurre está fundamentada exclusivamente en la versión que de los hechos ofrece la víctima, versión que cuestiona al denunciar también error en la apreciación de la prueba entendiendo que en tal versión no concurren los requisitos que la doctrina jurisprudencial establece para su valoración como prueba principal de cargo en este tipo de delitos.

TERCERO-.El derecho a la presunción de inocencia en este tipo de delitos contra la libertad e indemnidad sexual, cuando la prueba de cargo principal es la declaración de la víctima, es un tema muy repetido ante esta Sala de apelación, lo que nos lleva a reiterar una muy consolidada doctrina del Tribunal Supremo que se recoge en su sentencia de 17 de enero de 2019 que dice: 'Conforme a esa doctrina reiterada de esta Sala, por todas SSTS 28/2016, de 28 de enero , 125/2018, de 15 de marzo , la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en

a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito;

b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas;

c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba, y;

d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. Estos parámetros, analizados en profundidad, permiten una revisión integral de la sentencia de instancia, garantizando al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( Art. 14 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y racionabilidad'.

Estas consideraciones son de aplicación integra a esta Sala de apelación que respecto a la inmediación en la percepción sensorial de las pruebas personales, como es el testimonio de la víctima, se encuentra en la misma situación que el TS.

Continua la reseñada STS: 'En casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la indemnidad sexual es altamente frecuente, como recuerdan las SSTS 845/2012, de 10 de octubre y 251/2018, de 24 de mayo , que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erige en la principal prueba sometida al examen del tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia en el caso del acusado, hemos dicho en STS 251/2018, de 24 de mayo , en el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.

La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , o 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.

La STS. 381/2014 de 21.5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.

Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que 'valoración en conciencia' no signifique ni sea equiparable a 'valoración irrazonada', por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.

Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.

Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 10 [sic] 19 abril , se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.

De todos modos, como se dice en la STS 331/2008 y 9 junio '...en la casación, como en el amparo constitucional, no se trata de evaluar la valoración del tribunal sentenciador conforme a criterios de calidad u oportunidad y ello porque el proceso, ya en este trance de la casación, no permite el conocimiento preciso y completo de la actividad probatoria, ni prevé las garantías necesarias de publicidad, oralidad, inmediación y contradicción que deben rodear dicho conocimiento para la adecuada valoración de las pruebas...' (Como subraya el Tribunal Constitucional en su sentencia 262/2006 de 11 de septiembre en relación con el ámbito del control en vía de amparo de la citada garantía, situación equiparable a la casación cuando es ésta el motivo invocado)'.

En la misma línea resulta altamente ilustrativa la reciente STS 180/2021, de 2 de marzo, que confirma otra de esta Sala de 12 de marzo de 2020.

El primer parámetro de valoración de la testifical de la víctima es la credibilidad de su testimonio o ausencia de incredibilidad subjetiva en la terminología tradicional del tribunal Supremo.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o psíquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil) que sin anular el testimonio lo debilitan, o de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad) o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

En el presente caso la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho segundo, precisa que: 'se aprecia por el Tribunal las exigencias descritas para valorar, tal y como se apuntó, que estamos en presencia del delito de referencia y la atribución de su autoría al acusado. El testimonio de la víctima, Ángeles, resulta revelador sin que el Tribunal apreciase atisbo alguno de fabulación o manipulación, sino más bien sensatez y muestras de madurez, impresionando de contundente, resultando creíble lo que contó y como lo contó, de forma directa y sin exageraciones contestando a las preguntas que le fueron formuladas en forma persistente y detallada ,que dotaron al relato de hechos de un total credibilidad, mostrándose con coherencia y homogeneidad respecto de las declaraciones que prestó a lo largo de la instrucción'.

La sentencia analiza detalladamente la declaración de la víctima y sus respuestas tanto a las preguntas del Ministerio Fiscal y acusación particular como a las de la defensa del acusado y concluye la Sala sentenciadora diciendo que: 'Nos encontramos así con una declaración que aparece revestida de los presupuestos necesarios para dotarla de plena aptitud enervadora de la presunción de inocencia. Y así en lo que atañe a la incredibilidad subjetiva de la víctima, Ángeles refiere los abusos sexuales de que fue objeto por parte del acusado, pareja sentimental de su madre, que ya desde el comienzo del procedimiento venía poniendo de manifiesto, cuya credibilidad proviene, para empezar, de que no existieran motivos por su parte para guardar rencor o animadversión al acusado hasta el punto de relatar hechos inequívocamente atentatorios contra su indemnidad sexual. Es necesario considerar que los hechos suceden en época próxima a su mayoría de edad- contaba con 17 años de edad-, lo que obliga a tener en consideración las propias características físicas o psicoorgánicas, en las que se ha de valorar su grado de desarrollo y madurez, y la incidencia que en la credibilidad de sus afirmaciones pueden tener algunas veces ciertos trastornos mentales o enfermedades, así como la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, demostrativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad, y creando un estado de incertidumbre y fundada sospecha incompatible con la formación de una convicción inculpatoria sobre bases firmes.

Ninguna de dichas circunstancias cabe detectar en Ángeles, cuyas características personales se corresponden con la normalidad, constatándose que, en relación con el acusado, no solo no ha exteriorizado motivos de animadversión previos o ajenos a los hechos objeto de este procedimiento, sino que a lo largo de su declaración refiere pasajes en los que incide en aspectos positivos, así cuando señala que 'era cercano, que la aconsejaba, que se portaba bien con toda la familia'... destacando la buena relación que con él mantenía en plena coincidencia con lo manifestado por el propio acusado, sin que quepa apreciar, en el relato que efectúa, el añadido de descalificaciones personales a la actuación de aquél o exageraciones que, a modo de 'cargar las tintas', incida en un juicio de mayor reprochabilidad de su conducta.

Por su parte la narración que efectúa Ángeles en el plenario es persistente en los términos exigidos por la jurisprudencia. Se constata una ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones que fue prestando en la causa, en la que describe la secuencia de los hechos, cuyos distintos hitos aparecen sostenidos sustancialmente en aquellas declaraciones, ofreciendo además un elenco de detalles a los que alude en todas ellas, de ardua articulación desde la perspectiva de la fabulación, que confiere a su declaración la necesaria concreción exenta de vaguedades o ambigüedades. Su relato aparece contextualizado temporal y espacialmente, describiendo el desarrollo sucesivo de los hechos ubicándolos espacialmente.

Añade, como ya se indicó, una serie de pormenores que enriquece su relato que trascienden de la esencia misma del abuso y que mantiene, sin contradicción, en sus sucesivas declaraciones. Detalles que inciden en la fiabilidad de su testimonio en el que se aprecia asimismo referencias a una serie de datos considerados como indicadores que refuerzan su credibilidad y así alude a su estado subjetivo al señalar que 'se sentía en shock, que le parecía surrealista, que no sabía lo que hacer...'.

Resulta así que Ángeles ha mantenido en el plenario su declaración de modo coherente, estable y sin contradicciones esenciales, destacando pasajes que difícilmente pueden ser fruto de la invención por los detalles y coincidencias en las diversas manifestaciones efectuadas, en las que hay una ajustada ubicación de las diferentes secuencias delictivas tanto en el tiempo como en el lugar, conformando, en suma, un relato con la precisa conexión lógica entre las diversas manifestaciones narradas en momentos diferentes. Declaración que en suma ha convencido plenamente al Tribunal'

CUARTO-.En el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida la Sala sentenciadora analiza una serie de datos obtenidos de la prueba practicada que corroboran la declaración de la víctima como son el informe médico forense emitido tras el examen efectuado a la víctima horas después de ocurridos los hechos donde se hace constar la normalidad en su zona genital, se constata la toma de muestras de la zona vaginal, perivulvar y perianal de la víctima y en el que se hace constar su afectación psicológica en ese momento con ansiedad y llanto espontáneo. Analiza el informe obrante en autos emitido por la psicóloga de DIRECCION005, Doña Elisenda que afirma que la víctima presentaba síntomas consistentes en reexperimentación del trauma, ansiedad, sensación de irrealidad, hiperactivación, evitación, emociones aflictivas y cambios en el funcionamiento diario, que integran una sintomatología postraumática, compatible con víctimas de agresión sexual.

La sentencia se refiere profusamente el Dictamen emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses en el que se analiza las muestras remitidas por el Instituto de Medicina Legal de Asturias obtenidas en la exploración de la víctima que realizó el Médico forense y al que ya nos hemos referido. El análisis muestra restos de semen en hisopos de vulva, vaginales, perianales y en braga. Se procedió al cotejo de las referidas muestras con las del acusado obrantes en dos hisopos que contenían la mucosa oral prestada voluntariamente por el acusado y tal como se dice en la sentencia recurrida: 'a efectos de identificación genética de los restos del semen detectado del que resulta que: 1.- En el hisopo vulva 03 se detecta un perfil genético mezcla de haplotipos procedentes al menos de dos varones y compatible con una mezcla del haplotipo de Fausto y del haplotipo atribuible al VARON A; 2.- En el hisopo vulva 04 se detecta mayoritariamente un haplotipo que coincide con el haplotipo de Fausto,; 3.- En el hisopo perianal 07 se detecta un haplotipo que coincide con el haplotipo de Fausto con un índice de verosimilitud de; 4.- En el hisopo perianal 08 se detecta un perfil genético compatible con una mezcla del haplotipo de Fausto y del haplotipo atribuible al VARON A 5.- En el análisis de la muestra tomada de la zona delantera de la braga se detecta un perfil genético que es compatible con una mezcla de restos celulares de Fausto y del VARON A; 5.- En la muestra tomada de la zona posterior de la braga se detecta un perfil genético mezcla procedente al menos de tres personas, que es compatible con una mezcla de restos celulares de Ángeles, Fausto y del VARON A. Finalmente tras el análisis de las tres muestras de la braga de marcadores STR del cromosoma Y, específicos de varón para detectar el componente minoritario de varón, se detecta un perfil genético mezcla de haplotipos procedentes de, al menos, dos varones y compatible con una mezcla del haplotipo de Fausto y VARON A.'

Con referencia a la declaración de la madre de la víctima la analiza extensamente y se dice en la sentencia que aporta datos que robustecen el relato de Ángeles. También se analiza en la sentencia la declaración testifical de Remedios, de Rosario, de Jesús y de los funcionarios policiales que intervinieron en la recepción de la denuncia, en la toma de declaraciones y en la recogida de vestigios en el domicilio de la víctima y elaboración del correspondiente atestado. Tras analizar todas las pruebas descritas la Sala sentenciadora concluye que: 'Resulta así la corroboración de la declaración de la víctima en aspectos tan sustanciales como es el relativo al resultado del análisis del ADN, no impugnado de adverso, en los términos descritos que permite determinar la relación del acusado con los hechos enjuiciados habida cuenta de la determinación de la presencia de su perfil genético, en una buena parte de las muestras recibidas, extraídas de la vulva, zona perianal y de la braga que portaba la victima el día de autos. Ninguna explicación lógica se ofrece que permita entrar a considerar la razón de la presencia del perfil genético del acusado en las muestras analizadas, puesto que la referencia a la presencia de vestigios en el colchón de la cama de la víctima por haber sido utilizado escaso tiempo anterior, por el acusado y la madre de la víctima para mantener relaciones sexuales no se sostiene, no solo porque dichas relaciones se sitúan por la madre en un tiempo pretérito, como mínimo un mes antes de los hechos, sino porque resulta de imposible representación asumir la inverosímil traslación de dichos vestigios a las zonas corporales de la víctima donde fueron detectados, siendo así que en algunas de ellas aparece mezclada con la atribuida al Varón A, debiendo tal dato ponerse en relación con el extremo constatado, según coincidentes declaraciones, que la víctima había mantenido relaciones sexuales con su novio el día anterior a los hechos, lo que refuerza la consideración, más si cabe, que aquellos vestigios traen su causa de las relaciones sexuales que el acusado mantuvo el día de autos con la víctima. Por su parte los informes de la psicóloga de DIRECCION005, Sra. Elisenda, avalan las manifestaciones de Ángeles, por referencias a la constatación de los síntomas de afectación psicológica que presentaba la victima detectados por la mencionada psicóloga que asumió la terapia requerida por su estado, en los términos que han quedado expuestos, compatibles según ella nos indica y la experiencia forense nos enseña, con sucesos como el enjuiciado, sin que desde otra perspectiva contemos con ningún elemento de juicio, ni tan siquiera se alegó, que permita determinar la experimentación de otro tipo de situación susceptible de generar los síntomas detectados en la víctima; asimismo el informe del forenses describe el estado anímico que presentaba Ángeles en su exploración en el Hospital, escaso tiempo después de ocurridos los hechos, extremos en los que coinciden asimismo los testigos Remedios, Rosario y Jesús en sus respectivas declaraciones, prestadas en plenas condiciones de fiabilidad, que inciden en dicha consideración a modo de testimonio directo, reseñando como relato referencial lo manifestado por ella acerca del lamentable episodio sufrido, respecto del que no se individualiza motivo alguno que quisiera engañarles contándoles que el acusado la violó, sin que ello fuera cierto. Por su parte la narración que realiza Concepción en el plenario sobre lo por ella presenciado el día de autos, acerca del contexto previo, simultaneo y posterior al suceso, la forma en que descubrió los hechos, y su reacción creyéndose, sin ninguna duda, lo que su hija finalmente le narró acerca de lo sucedido, ha resultado altamente convincente, sin incurrir en discrepancias con la exposición que efectuó ante la Policía Nacional y la posteriormente prestada ante la instructora, no individualizándose motivo alguno que le indujera a declarar en la forma como lo hizo y sobre unos hechos de esta naturaleza, para perjudicar al acusado con quien, como ya se indicó, mantenía una relación sentimental estable y con proyección de futuro.'

Finalmente la sentencia analiza detalladamente la versión que el acusado mantuvo en su declaración en el acto del juicio para, con argumentos que esta Sala comparte y a los que nos remitimos, manifestar que no resisten un mínimo juicio crítico ni merecen crédito alguno. Resulta, a su vez, especialmente llamativo que la tesis de la defensa en el acto del juicio se basara en la negación de la realidad de los hechos denunciados, en todo momento negó la existencia de la relación sexual, y sin embargo en el recurso sostiene que la relación fue consentida.

Todas las precedentes consideraciones conducen indefectiblemente a un fallo condenatorio al concurrir prueba de cargo suficiente y válidamente obtenida que desvirtúa, fuera de toda duda razonable, presunción de inocencia del acusado.

Frente a la rigurosa, exhaustiva y racional valoración de la prueba practicada realizada por la Audiencia Provincial que se manifiesta en la ejemplar motivación que se acaba de transcribir, el recurrente ofrece una valoración lógicamente interesada pretendiendo que esta Sala de apelación sustituya aquella por la propuesta por el recurrente, lo que resulta inviable desde la consideración de la limitada naturaleza de la revisión fáctica de esta segunda instancia en atención a la carencia de inmediación respecto a la valoración de las pruebas personales de la que si gozó el Tribunal que emite la sentencia impugnada.

En definitiva ha existido prueba de cargo utilizada en la sentencia para condenar -prueba existente-, tal prueba fue traída al proceso con observancia de las normas legales y constitucionales y fue practicada en el plenario con las garantías propia de éste acto solemne -prueba lícita-, y ha de considerarse bastante para justificar en el aspecto fáctico la condena aquí recurrida sobre la forma en que ocurrieron los hechos probados -prueba racionalmente fundada-.

Consecuentemente los dos motivos de vulneración de la presunción de inocencia y de error en la valoración de la prueba deben ser desestimados y no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el Tribunal de instancia, que se basó en pruebas documentales y personales válidamente obtenidas y practicadas, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el referido Tribunal a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia y a los parámetros de racionalidad y ponderación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante una valoración alternativa y subjetiva del recurrente del significado de los elementos de pruebas personales disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho de presunción de inocencia del hoy recurrente, quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas con apoyo en sus propias manifestaciones exculpatorias y en su subjetiva interpretación de las distintas testificales y documentales, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en este caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Muy al contrario la prueba de cargo fundamental, la testifical de la víctima, ha sido racional y razonablemente valorada por la Sala y ese juicio valorativo lo expone de forma ejemplar en la sentencia. Lo mismo hace con las demás pruebas documentales y testificales que corroboran aquella. Dedicando un exhaustivo razonamiento a refutar la versión defensiva ofrecida por el acusado-apelante.

QUINTO-.Como ya se ha dicho el recurso interpuesto por el acusado aun cuando de su lectura se evidencia que las denuncias en que se fundamenta son la de vulneración de su presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba, es lo cierto que lo articula como infracción de precepto legal que anuda a las citadas denuncias.

Respecto al 'error iuris' señala la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 464/2020, de 21 de septiembre: 'El motivo por infracción de Ley es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembreJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 21-09-2017 (rec. 2403/2016), que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3Legislación citada que se aplicaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 884 (01/06/1997) y 4 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citadaLECRIM art. 884.4.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Penal , Sección: 1ª, 10/12/2014 (rec. 10515/2014)El motivo formulado al amparo del artículo 849.1LECrim es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10 /2002; ATC 8/11/2007), expone que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento CriminalLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 849 (01/06/1997) es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo y consecuente desestimación conforme lo previsto en el art. 884.3º Ley de Enjuiciamiento Criminal'Legislación citada que se interpretaReal Decreto de 14 de septiembre de 1882 por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal. art. 884 (01/06/1997).

Esta doctrina de casación es plenamente aplicable a esta segunda instancia penal que supone el presente recurso de apelación. En este caso, inalterado el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, resulta plenamente justificada en derecho la aplicación de los preceptos en los que el Tribunal de instancia basa la condena del recurrente por lo que ha de concluirse que no se produce la infracción denunciada y en consecuencia ha de desestimarse el motivo.

RECURSO ADHESIÓN A LA APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN LEGAL DE Ángeles Y DE Concepción

SEXTO-.En su adhesión al recurso de apelación interpuesto por el condenado, la representación legal de quienes ejercen la acusación particular denuncia la infracción por inaplicación del artículo 180 1.4º en relación con el artículo 181.5 ambos del Código Penal. Sostiene las recurrentes que en el caso de autos en la conducta del acusado concurre la circunstancia a que se refiere el número cuatro del artículo 180.1.4º del Código Penal entendiendo que para la ejecución del delito enjuiciado el acusado se ha prevalido de una relación de superioridad o parentesco con la víctima lo que debe de llevar a que en aplicación de los dispuesto en el número cinco del artículo 181 del Código Penal se imponga al acusado la pena señalada en su mitad superior, solicitando en el suplico de su escrito de recurso que se imponga al acusado la pena de 10 años de prisión.

La Sala en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida tras relatar lo ocurrido en el bar que regentaba el acusado, la ingesta de bebidas alcohólicas por parte de la misma señala que:'... Una vez llegaron a la vivienda la menor se fue a su dormitorio, donde debido al alcohol consumido vomitó; percatada Concepción de ello, le recriminó el estado que presentaba, mandándola limpiar la estancia regresando, enfadada, al salón de la vivienda, acudiendo el acusado a ayudar a Ángeles en la limpieza, quedándose con ella a solas en su habitación. En un momento determinado Ángeles se metió en la cama, solo con el tanga puesto y mientras lloraba, el acusado aprovechándose de la afectación alcohólica de la menory con la excusa de consolar su llanto se recostó a su lado y comenzó, con ánimo libidinoso, a tocarla por la boca, el pecho y el resto del cuerpo para, en un momento determinado, introducir sus dedos en la vagina y seguidamente penetrarla igualmente por la vagina con su pene, sin quitarle el tanga, no pudiendo Ángeles como consecuencia del estado de embriaguez en que se encontraba y el shock que le produjo la acción del acusado, oponerse a ella, más que tratar de apartarse con algún movimiento'. Resulta por tanto evidente que el acusado con plena conciencia del estado de afectación y confusión en el que se encontraba la menor víctima aprovechó esa situación para conseguir el objetivo de mantener relaciones sexuales lo que subsume su conducta en el tipo penal descrito en el artículo 181.1.2 y 4 del Código Penal.

La Sala en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida rechaza, con argumentos que esta Sala comparte plenamente y a los que se remite, la concurrencia del prevalimiento a que se refiere el número 3 del artículo 181, se entiende, en definitiva que habiéndose valorado la concreta situación de la víctima, la grave afectación hasta la práctica anulación de su capacidad volitiva por la excesiva ingesta de bebidas alcohólicas, para integrar el tipo del número 2 del artículo181, no puede tal situación ser valorada nuevamente para integrar el subtipo agravado tal como se pretende en el recurso y por tanto con remisión expresa a la extensa, razonada y ajustada a derecho argumentación de la propia sentencia recurrida procede la desestimación del recurso de la acusación particular.

SÉPTIMO-.De conformidad con lo prescrito en el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede hacer expreso pronunciamiento respecto a las costas y la Sala estima que procede condenar al acusado recurrente al pago de las costas causadas por su recurso y condenar a la acusación particular al pago de las costas causadas por su recurso y ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento criminal, en tanto en cuanto han sido desestimados íntegramente ambos recursos.

VISTOSlos textos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña María Aránzazu Garmendia Lorenzana, actuando en nombre y representación de Don Fausto y el recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Nuria Arnáiz Llana actuando en nombre y representación de Doña Ángeles y de Doña Concepción, contra la sentencia 60/2021, de fecha 19 de febrero de 2021, dictada por la Audiencia Provincial de Oviedo, Sección Tercera, que se confirma en sus propios términos, con imposición de las costas de cada uno de los recursos a los respectivos recurrentes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación en los supuestos previstos en el artículo 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.