Sentencia Penal Nº 27/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Rec 8/2021 de 03 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.013.00.1-2019/0000947

ProcedimientoRecurso de Apelación 8/2021

Materia:Abuso sexual a menores de 16 años

Apelante:D./Dña. Jesús Carlos

PROCURADOR D./Dña. BEGOÑA LOPEZ CEREZO

Apelado:D./Dña. Tarsila

PROCURADOR D./Dña. ROSARIO GUIJARRO DE ABIA

MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 27/2021

Ilma. Sra. Presidente:

Doña María José Rodríguez Duplá

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña M. Angeles Barreiro Avellaneda

Doña María Prado Magariño

En Madrid, a 3 de febrero de 2021

Han sido vistos en grado de apelación, ante la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de procedimiento sumario 236/2020 procedentes de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid, - rollo de apelación núm. 6/2021- en el que han sido parte, el Ministerio Fiscal y, como acusado Jesús Carlos, mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones. Y todo ello en virtud del recurso contra la sentencia núm. 433/2020, de 11 de noviembre de 2020, en la que ha resultado condenado por un delito de abuso sexual infantil.

Ha interpuesto el recurso en su nombre la Procuradora de los Tribunales doña Begoña López Cerezo y aparece defendido por el Letrado don José María Polonio Romero.

Es parte personada como acusación particular doña Tarsila cuya representación encarna la Procuradora de los Tribunales doña Rosario Guijarro de Abia asistida de la Letrada doña Patricia Cárdenas Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-Celebrado juicio oral ante la Sección 3ª correspondiente al rollo de los sumarios 236/20 que a su vez dimana de las diligencias previas transformadas en procedimiento sumario núm. 128/19 desde el Juzgado de Instrucción núm. 4 de DIRECCION000, recayó sentencia que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

"<PRIMERO.-El procesado Jesús Carlos, mayor de edad, sin antecedentes penales y sin que conste en el procedimiento que tenga concedido permiso de residencia en España, estaba casado en Febrero de 2019 con Tarsila, con quien tiene cuatro hijos, la mayor de ellos, Berta, de 8 años de edad en esa fecha.

Con ánimo de satisfacer sus deseos libidinoso, en diversas ocasiones le ha introducido un dedo en la vagina de la menor, ocasionándole lesiones consistentes en erosión eritomatosa de 10 x 5 mm a nivel del borde derecho de la horquilla vulvar, causándole dolor a la niñas.

Así la primera ocasión, siendo de día, cuando la menor se encontraba dormida en su cama, el procesado se tumbó a su lado e introdujo un dedo en su vagina, causándole dolor. En la segunda ocasión, de noche, cuando la menor se encontraba dormida en su cama, el procesado se tumbó a su lado y bajo las sábanas le introdujo el dedo en la vagina. La tercera vez, cuando la menor se encontraba acostada en la habitación de sus padres, el procesado se tumbó y colocando a la menor encima de él, le introdujo un dedo en la vagina, diciéndole ' ahí tienes un tesoro'. La cuarta vez, de noche, mientras estaba la menor en su dormitorio, se acercó y tras bajarse él los pantalones, bajó también los de la menor y acercó su pene a la zona genital de la menor, frotándola. El quinto y último episodio, en el fin de semana del 9 y 10 de febrero de 2019, en el sofá del salón del domicilio familiar, el procesado se tumbó con la menor, ambos tapados con una manta, y le introdujo un dedo en su vagina, causándole dolor.

La menor presenta un desajuste en el ámbito conductual, emocional y sexual que afecta fundamentalmente al rendimiento escolar."<

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

"< Que debemos condenar y condenamos a Jesús Carlos como responsable en concepto de autor de un delito continuado de abusos sexuales a menor de edad, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de ONCE AÑOS, inhabilitación absoluta, inhabilitación especial para cualquier profesión un oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por tiempo de 15 años, 8 años de libertad vigilada consistente en prohibición de acercarse a menos de 200 metros a sus hijos menores y a Tarsila a menos de 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo cualquier lugar en el que se encuentren así como comunicar con ellos por cualquier medio por tiempo de 15 años, abono de las costas causadas y a que indemnice a su hija menor de edad en 12.000 euros, cantidad que devengará el interés legal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .Se acuerda la pérdida de la patria potestad sobre sus cuatro hijos menores. Se acuerda que el penado sea expulsado del territorio nacional, sustituyendo la pena, cuando hay cumplido las tres cuartas partes de la condena, acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, con prohibición de regresar a España durante un plazo de 5 años. ">

TERCERO.-En defensa del condenado fue interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación interesando la revocación de la resolución con dictado de un pronunciamiento absolutorio a favor de Jesús Carlos.

El recurso ha sido impugnado tanto por el Ministerio Fiscal como por la parte personada.

CUARTO.-En diligencia de constancia de 21 de enero de 2021 se tuvieron por recibidas las actuaciones y diligencia de ordenación de la misma fechase acordó formar rollo de Sala de apelación, se procedió a la designación de Magistrado ponente y a determinar la formación del tribunal en aplicación de las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 12 de noviembre de 2019 publicado en el Boletín Oficial del Estado de 3 de diciembre.

QUINTO.-Se procedió en DIOR posterior a señalar el día 2 de febrero de 20201 para la deliberación y fallo de la pendencia, lo que ha tenido efecto.

Es ponente la Sra. Barreiro Avellaneda expresando el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS: SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS DE LA SENTENCIA .

Fundamentos

PRIMERO.-Motiva el recurso que se ha producido vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24. 1 y 2 de la Constitución ) atendida la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Aunque se plantea como segundo motivo y como primero del error en la valoración de la prueba, hemos de dar respuesta en orden inverso para respetar la sistemática jurídica, pues se trata de la alegada vulneración del artículo 24 del texto constitucional, que podría llegado el caso a no entrar en el segundo debate por innecesario.

1. Desarrolla la parte este motivo argumentando que existiría vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva al no haber resuelto sobre todos los puntos tocados por la defensa. Se explica el recurrente en tanto que la sentencia no había resuelto sobre sus alegaciones sobre él ánimo espurio de la madre, el condicionamiento del testimonio de la menor y en el origen de las lesiones que presentaba la niña por tocamientos con sus hermanos.

2. Por otro lado, la resolución no había declarado expresa, clara y terminantemente cuales eran los hechos probados la sentencia habría atendido la prueba pericial, siendo que su criterio no debería ser impuesto a los juzgadores y la falta de claridad se residencia en que no se fijan días y horas de los acontecido. El testimonio de la menor sería inválido por falta de una prueba pericial válida. Además considera el recurso que no existía elementos de corroboración pues en el testimonio de referencia de la madre subyacía un ánimo espurio al encontrarse en trámites de divorcio.

Insiste en que los hechos no han podido acontecer puesto que siempre había familiares en el domicilio conyugal y tampoco habría prueba del ánimo libidinoso, más allá en su cado de un acercamiento de padre a hija, por lo que devenía improcedente la

SEGUNDO.-Preliminar de este tribunal de segundo grado.

Tocante a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, recordemos que como tiene descrito la STS 254/19 de 21 de mayo, para vencer el derecho a la presunción de inocencia, la actividad jurisdiccional ha de concretarse "< en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1.- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2.- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3.- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia"<.

TERCERO.-1. Respecto al déficit de motivación por incongruencia omisiva, la parte no ha cumplido con la exigencia de la doctrina legal sobre la subsanación previa interesando una aclaración de sentencia para en ulteriores instancias hacer valer el motivo, que nos recuerda el ATS 757/20 de 8 de octubre, pero aun y con esa omisión de la parte, amparados en la STS 271/20, de 2 de junio:

"< esta vía casacional no está dispuesta para plantear cualquier discrepancia con la sentencia sino sólo combatirla cuando carezca absolutamente de motivación o cuando la motivación sea arbitraria. En este sentido el Tribunal Constitucional ha señalado que '[...]el art. 24.1 CE no ampara el acierto de las resoluciones judiciales; la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales y el control del Tribunal Constitucional ha de limitarse a aquellos supuestos en los que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, irrazonada o irrazonable o fruto de un error patente, supuestos éstos que hemos llegado a denominar de simple apariencia del ejercicio de la Justicia ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, 2/1997, de 22 de abril y 109/2000, de 5 de mayo) [...]'.

La cuestión es determinar cuándo una resolución judicial es arbitraria ya que, desde la perspectiva opuesta, cualquier respuesta judicial no colma las exigencias del derecho constitucional reconocido en el artículo 24 CE y sólo cumplen con este estándar o exigencia las resoluciones judiciales que se muevan dentro de ciertos cánones elementales de razonabilidad y que se funden en una interpretación de la norma jurídica no extravagante, sino defendible, aunque se aparte de otras posibles igualmente las sostenibles (Cfr. STS 615/2013, de 11 de julio)"<, concluimos que las alegaciones son inconsistentes para dudar del testimonio de la víctima, tratándose de una niña de diez años comparecida en la vista, habiendo tenido oportunidad directa de contrastar sus verbalizaciones en la exploración celebrada a presencia judicial con intervención de las partes en fase de instrucción, con lo atestiguado en la vista, siendo suficiente y lógicamente valorada en la dimensión que ha ponderado la instancia en el juicio de tipicidad que seguidamente expondremos.

Ha señalado la instancia no existe móvil espurio de la niña, en cambio señala la Defensa existe condicionamiento de la misma, en esta discrepancia no hemos de establecer sea necesario puntualizar sobre un aspecto concreto del testimonio de la menor: Se llevaba bien con su padre pero le molestaba su olvido en comprarle chuches y en cambio se las compraba a sus hermanos, porque es un puro disparate atribuir a una niña de ocho años en el momento de la denuncia un relato inventado por celos. Debiendo pensarse como ha establecido el informe pericial que la menor no obtiene un beneficio con la denuncia en ningún aspecto actual o futuro. Es más, en el informa pericial consta su manifestación en el sentido de que deseaba que volviera el padre a casa pero sin hacer eso.

La sala ha tratado la declaración de la menor analizando su credibilidad objetiva "" debe estar basada en la lógica de la declaración ( coherencia interna) y en suplementario apoyo de datos objetivos de carácter periférico ( coherencia externa)"<y lo desarrolla en cuanto que no hay contradicciones de la menor, y "" así lo consideran también la psicóloga y la trabajadora social que emitieron un informe al respecto ( folios 173 y siguientes), el cual han ratificado en el juicio y según el cual concluyen que la menor realiza verbalizaciones precisas de ubicación espacio-temporal, sin mostrar dudas, no se detectan signos de fabulación, sin que se detecten ganancias secundarias de la menor por los hechos denunciados ni por parte del entorno familiar, por lo que el testimonio de la menor se considera ' probablemente creíble', teniendo verosimilitud con una exposición real dentro del contexto de convivencia familia"<.

La instancia ha transcrito la conclusión del informe, incorporándolo a al acervo propio de la convicción, pero ello no es reprochable, dado que se cuenta con el testimonio de la víctima ofrecido en la vista, como elemento de confrontación y frente a la alegación del recurso de imposibilidad de estos hechos, como elemento de contraste, se desvirtúa porque la circunstancia de que estuvieran los hermanos en el domicilio no impedía tales acciones, dado que se desarrollaban durante el descanso, en momentos en que la niña estaba en un dormitorio o en el salón pero padre e hija cubiertos con una manta, pudiendo hallándose los hermanos de seis y cuatro años abstraídos ante el televisor o el chico en el ordenador, como relató la niña en otra secuencia. Más oportunidad tenía la parte, puesto que la esposa trabajaba por las noches como doméstica, es decir, se quedaba solo en casa con los hijos.

El recurrente no ha esbozado un solo indicio de que durante los meses de enero y febrero de 2019 y los últimos del año 2018, trabajara diurnamente y no estuviera a cargo de sus hijos en el domicilio.

La parte es contradictoria porque de un lado cuestiona el informe pericial de credibilidad del testimonio y casi a renglón seguido vindica otro informe, sin que sepamos cual de los aspectos metodológicos del que obra es mejorable.

El testimonio de la madre no está viciado a juicio de este tribunal y apoyamos que ha creído a su hija, porque al describir ésta la pulsión del recurrente similar a un jadeo, cuando era sometida a sus impropios acercamientos, se expresaba como solía hacerlo en la intimidad y ha motivado la demanda de divorcio. El divorcio no es causa del proceso penal, sino su consecuencia, con independencia de que la Sala juzgadora haya estimado como suficiente la corroboración de la herida que la niña presentaba en el borde vulvar.

In fine respecto a la deficiencia de motivación sobre la alegación de que la erosión en vulva se atribuyera a los tocamientos entre los hermanos se ha rechazado implícitamente, posibilidad admitida en nuestra doctrina, pues consta por el testimonio de la madre en la vista que el domingo 17 de febrero de 2019 la madre tuvo noticia por una prima en cuya casa habían dormido las menores Berta y Julieta que se exploraban la zona genital, confirmando durante el baño, que ella había tocado a Julieta ( de cuatro años) lo que fue reprochado por la madre y eclosiona el secreto, es decir, que como no hay prueba alguna sobre tocamientos resulta una alegación sin sustrato para su discusión. De ahí que la instancia se detenga en una posible autoexploración, razonando adecuadamente que "< Es de sentido común pensar que si la niña se toca sus genitales, no lo va hacer de forma que se produzca daño a sí misma"< ( véase final del segundo fundamento).

Sobre la inconcreción de fechas, hemos de observar que por su edad no ha sido capaz de establecer la sucesión temporal, pero sí sabemos por la madre que hacía tiempo que le dolía la zona, marca la menor perfectamente el último acto impropio y siempre va vestida igual, pantalón y camiseta (pijama), lo que es compatible que tuvieran lugar al menos desde que tenía los ocho años cumplidos, como así ha establecido la Sala y se compadece con el testimonio de la directora del colegio en cuanto que su rendimiento escolar había descendido en el primer trimestre del curso 2018- 2019. Se hace eco la resolución, estableciendo que la acción afecta la menor ya cumplidos ocho años ( mes de octubre).

Adicionalmente, ha de señalarse con cita por reciente del ATS 757/20, de 7 de octubre "120.3 de la Constitución, 142 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial- la respuesta a alguna de las cuestiones de carácter jurídico planteadas por las partes en sus escritos de calificación o en tiempo procesal oportuno....

Por último, hay que añadir que, en cualquier caso, para que pueda prosperar el motivo de casación basado en incongruencia omisiva , también ha señalado estaSala(STS922/2010; 1073/2010; 1300/2011; 272/2012 o 417/2012 entre otras) que es necesario que se haya intentado corregir la misma por la vía del complemento de sentencia que faculta el artículo 267.5 de la LOPJ. En el supuesto examinado no se ha intentado subsanar esa omisión a través del recurso de aclaración. "< y ello es así porque nos hallamos en una cuestión fáctica dimanante de la valoración de la prueba producida.

2.Validamos el juicio de tipicidad efectuado por la instancia en cumplimiento de las observaciones de la STS 290/2020, de 9 de junio en cuanto que "< Al plantearse el recurso por presunción de inocencia hay que señalar que, como hemos explicitado en numerosas resoluciones de esta Sala, por ejemplo SS. 1126/2006 de 15.12 , 742/2007 de 26.9 y 52/2008 de 5.2 cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal 'a quo' contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de un raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al Tribunal de casación le corresponde comprobar que el Tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria.

Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 299/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1 CE), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10)"<.

La inferencia condenatoria ha sido fruto de un razonamiento lógico quedando descartado que no concurra el parámetro de la ausencia de incredibilidad objetiva en el testimonio de la víctima, mereciendo crédito la menor.

En suma la prueba practicada y su valoración colman las exigencias de la doctrina legal y la consiguiente incardinación como delito de abuso sexual infantil agravado por concurrir acceso vaginal y el parentesco entre autor y víctima, sin que debamos entrar a revisar la inferencia del ánimo libidinoso en el sujeto activo. Desde la reforma de 2010, ya no es requerido un ánimo especial en el sujeto activo, basta con la realización actos objetivos de contenido sexual tras la reforma del artículo 183 del CP en el año 2015 o de actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor, en la redacción del artículo 183 del CP introducida por Ley de 2010.

Así nos enseña el Alto Tribunal en la STS 524/20, de 16 de octubre: "> Lo hemos repetido en diversas ocasiones. Con las SSTS 132/2013 y 737/2014, hemos de entender que la exigencia de un elemento subjetivo distinto, concretado en el ánimo libidinoso, no resulta admisible, pues el legislador en la regulación del delito de abuso y agresión sexual no incluye ningún móvil distinto al dolo, elevado a la categoría de elemento subjetivo del injusto para su inclusión típica; basta que el sujeto conozca la transcendencia de su acción, el significado sexual de su conducta.

El tipo subjetivo de abuso sexual exige el conocimiento de la naturaleza sexual del acto que se ejecuta, lo que implica a su vez la conciencia de afectación del bien jurídico.

Lo que se recalca en la STS 957/2016, de 19 de diciembre, en el sentido de que el ánimo lúbrico no es exigido en el tipo.

La STS 147/2017, de 8 de marzo, señala a este respecto que el bien jurídico fue objeto de una nueva consideración cuando la reforma del precepto se abordó en el año 2015: El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años.

Pero resulta indiferente el motivo al que obedezca el comportamiento del autor. El delito se perpetra aún cuando no busque satisfacer demandas de su líbido.

En el mismo sentido, la STS 415/2017, de 8 de junio, reproduciendo argumentos precedentes, declara que la doctrina de esta Sala ya ha excluido el ánimo libidinoso de los delitos de abusos sexuales, siendo lo relevante que el acto sexual en sí mismo considerado constituye un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de la víctima, objetivamente considerado, cualquiera que sea el móvil que tuviera el autor de la acción. Actos de inequívoco significado y contenido sexual , susceptibles de afectar negativamente a la indemnidad sexual de las menores, lo que era, sin duda, conocido por el autor.

Finalmente, la STS 433/2018, de 28 de septiembre, subrayando esa misma idea, remarca que reiteradamente esta Sala ha declarado que el tipo penal de lo abusos sexuales es un delito contra la libertad y la indemnidad del sujeto pasivo, en este caso dos menores, cuyo o contenido objetivo es la realización de actos de inequívoco carácter sexual realizado por una persona contra otra que no consiente, o que no tiene capacidad para consentir la agresión, de manera que perjudica su intimidad y su indemnidad . Desde la tipicidad objetiva lo relevante es una conducta con un inequívoco contenido sexual , inconsentida o viciadamente consentida, que sea agresiva a la libertad o a la indemnidad sexual. El tipo penal del abuso sexual no requiere un elemento subjetivo especifico que, a veces, se ha expresado con la identificación de unos ánimos, lascivo, lúbrico o libidinoso, sino que como delito contra la libertad requiere en su tipicidad subjetiva el dolo entendido, en su acepción clásica, como conocimiento y voluntad de agredir la libertad sexual o la indemnidad de una persona, sin necesidad de que se concrete en un ánimo lúbrico o libidinoso, que no viene requerido por la tipicidad.

La tipicidad subjetiva no requiere una finalidad libidinosa ( STS 424/2017, de 13 de junio), lo que exige es la descripción de la naturaleza sexual del acto que se realiza voluntariamente y, junto a ello, la concurrencia de la afectación del bien jurídico, la libertad y la indemnidad sexual. Ciertamente, es normal que las sentencias para dar un mayor énfasis a la conducta exprese la finalidad libidinosa, pero no es una exigencia típica, de manera que puede atentarse a la libertad e indemnidad sexual (...) sin que concurra el ánimo que se menciona en el hecho, de la misma manera que puede agredirse a la libertad sexual por una finalidad de odio, racismo, xenofobia, etc. ( STS 411/2014, de 26 de mayo, 897/2014, de 15 de diciembre).

Como conclusión, nuestra jurisprudencia es clara en el sentido de que el tipo penal no exige un elemento subjetivo del injusto añadido, bastando las características generales del dolo.

Por lo demás, los actos narrados en el factumson de inequívococarácter sexual, y no consta en tal apartado fáctico que hubieran sido cometidos con una finalidad excluyente."<

In fine, es palmario que los hechos ocurrieron en el curso en que la víctima realizaba tercero de primaria, véase último trimestre de 2018 así como durante los meses de enero y febrero de 2019, al ser un dato incontestable con arreglo a los testimonios de cargo, sin que pueda exigirse a una niña, exactitudes de día y hora, que no serían acordes a su proceso evolutivo. Pero ya desde la exploración distinguía cuando era de día y de noche, también en los casos de tiempo de descanso, o cuando era pleno día en el salón o en el dormitorio de la madre, supuestos todos compatibles porque el padre duerme habitualmente en un sofá del salón y el hecho del dormitorio materno y salón porque la madre trabaja, recordando vívidamente que en una de esas dos ocasiones era sábado, siendo sugerente recordar que se trataba de un sábado no sólo porque la madre no se hallaba porque ocurrió en la habitación materna. Es muestra de que las personas y más los menores pueden retener más detalles si los mismos resultan convergentes por el juego de lo significativo.

CUARTO.-Se propugna como el error en la valoración de la prueba, que se desgrana en los juegos de la niña con sus hermanos que explicarían el eritema, que no se cerraban las puertas de la casa y en las contradicciones, condicionada por el tratamiento psicológico y la influencia materna, subyaciendo un móvil espurio, y además porque la madre ya sabía antes del día 17 de las lesiones de su hija y no la llevó al médico.

QUINTO.-Es incierta la última afirmación: la madre se enteró el día 17 de febrero y lo denunció el 19 luego de realizar una indagación a presencia de padre e hija, así lo denuncia y mantiene en la entrevista psico-social y en la vista.

Los restantes elementos de prueba que plantea no tienen fuerza para desvirtuar el testimonio y sus corroboraciones. Supra ya hemos analizado la disposición de la vivienda, las horas de descanso aprovechadas y la última acción valiéndose de medios para ocultar su comportamiento. La menor no ha incurrido en contradicciones y si lo que se pretende es atribuir la falta de persistencia a no recordar en la vista sobre si había vivido otros episodios de tocamientos, frente a lo dicho por la madre, es absolutamente creíble que no recuerde una especie de jugueteo superficial. De esta falta de memoria no cabe modificar la conclusión incriminatoria pues abunda la prueba de cargo producida en palabras de la directora del colegio de la víctima, se observó durante el curso 18/19 que disminuía su rendimiento escolar, al principio lo relacionaron con dificultades en el idioma ( pese a que en cursos anteriores no había sucedido) y finalmente lo relacionaron con la información que suministró la madre sobre la situación vivida.

Es por ello que no cabe apreciar el principio in dubio pro reo, pues glosando la STS 669/2020, de 10 de diciembre: "< La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio 'in dubio pro reo' nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5 ; 1667/2002, de 16-10 ; 1060/2003, de 25-6).

En ese sentido la STS 999/2007, de 26-11 con cita de la STS 939/98, de 13-7 , recordaba que el principio in dubio pro reo no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741 LECr ., pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo.

c.- ¿Cuándo cabe invocar el principio in dubio pro reo?

1.- El principio in dubio pro reo sí puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda.

2.- Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio in dubio pro reo no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)'.

Por otro lado, como ya dijimos en la STS 413/2015 de 30 Jun. 2015, Rec. 10829/2014 'el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión integra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4)."<

Si no cabe exigir un recuerdo exacto de los hechos sufridos, lo mismo cabe predicar de otras experiencias cercanas en el tiempo pues citando la STS 585/20, de 5 de noviembre, "

SEXTO.-Procede asimismo la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelacióninterpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Begoña López Cerezo en nombre de Jesús Carlos.

CONFIRMAMOS la sentencia núm. 433/2020 dictada en 11 de noviembre de 2020 dictada por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Madrid .

DECLARAMOS LAS COSTAS DE OFICIO.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.