Sentencia Penal Nº 27/2022, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 37/2022 de 07 de Febrero de 2022

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 27/2022

Presidente

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 7 de febrero del 2022.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 37/2022,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 201/2021, sobre delito de atentado; siendo apelante, D. Víctor, representado por el Procurador D. BARTOLOMÉ CANTO CABEZA DE VACA y defendido por el Letrado D. CARLOS POLITE FANJUL; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 2 de diciembre del 2021, el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Víctor como autor de un delito de atentado, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 CP a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y como autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se acuerda el decomiso de la llave de pugilato intervenida.

Se imponen al penado las costas del procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Víctor, interesando que: '... proceda a decretar la libre absolución de don Víctor del delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP por el que venía siendo condenado, así como condenarlo como autor de un delito de resistencia no grave del art. 556.1 CP a la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 2 euros.'

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose día para su deliberación, votación y fallo.

Hechos

Se admiten y se dan por reproducidos los hechos declarados probados de la sentencia apelada, que son del siguiente tenor literal:

' De la apreciación crítica de la prueba practicada resulta probado, y como tal se declara, que el día 25 de abril de 2021 sobre las 0.50 horas, el acusado, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, circulaba como copiloto en el vehículo Renault Megane matrícula WI-....-UI conducido por Tatiana, pareja del acusado. Los agentes de policía municipal le dieron el alto sin que procediera a parar dicho vehículo y consiguiendo finalmente detenerlo a la altura del número 30 de la calle Bernardino Tirapu de Pamplona. En ese momento el Sr. Víctor salió corriendo y se dirigió hacia el parking situado en el Paseo Anelier escondiéndose debajo de una autocaravana. Allí los policías municipales le indicaron que saliera de debajo del vehículo sin que obedeciera a dichas órdenes.

El acusado opuso resistencia y tuvieron que agarrarle de los pies para conseguir sacarlo, arrastrándole. Una vez fuera comenzó a lanzar patadas y braceó contra los agentes, esgrimiendo igualmente un puño americano que portaba en su mano derecha, acometiéndoles. Ofreció una resistencia activa grave a la hora de ser detenido, teniendo que intervenir varios agentes de Policía Municipal para tal fin'.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los siguientes.

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la primera instancia por la que D. Víctor ha sido condenado como autor de un delito de atentado del artículo 550.1 del Código Penal, con la agravante de reincidencia, así como por un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 563 del Código Penal, su representación procesal interpone recurso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial dicte ' Sentencia por la que lo estimey proceda a decretar la libre absolución de don Víctor del delito de tenencia ilícita de armas del art. 563 CP por el que venía siendo condenado, así como condenarlo como autor de un delito de resistencia no grave del art. 556.1 CP a la pena de 12 meses de multa con una cuota diaria de 2 euros.'

Como primer motivo de su recurso alega infracción de Ley por no aplicación del art. 556.1 Código Penal, estimando que la sentencia recurrida ha aplicado indebidamente el art. 550 CP al entender que la resistencia del acusado tuvo la consideración de grave, cuando, en opinión del recurrente, en atención a las circunstancias concurrentes, cabía la aplicación del art. 556.1 citado.

Argumenta este primer motivo alegando que ' según el relato realizado por los agentes de policía, tras dar el alto al vehículo conducido por la pareja del acusado, este salió corriendo desde el asiento del copiloto escondiéndose debajo de un vehículo desde el que fue sacado a rastras por parte de los agentes hasta un lugar angosto donde al parecer braceó y lanzó patadas sin llegar a impactar o causar lesión alguna a ninguno de los agentes' y que 'la diferencia entre el delito de atentado-resistencia y el mero delito resistencia, aparte de la naturaleza residual o subsidiaria que presenta el segundo con respecto al primero, radica en que la resistencia propia del atentado ha de ser activa y grave, mientras que los adjetivos que califican a la segunda son los de la pasividad y la no gravedad'; a lo que añade que 'la jurisprudencia consolidada desde hace años ha venido aligerando o amortiguando la exigencia de pasividad en la conducta de la resistencia, al considerar que una conducta activa no siempre supone un acto de acometimiento por lo que la actividad no ha de excluir de plano la posibilidad de la apreciación del delito de resistencia del art. 556 del Código Penal , en lugar del tipo penal de atentado previsto en los artículos 550 y 551.1 del mismo cuerpo legal .'

Considera que ' esta opción jurisprudencial parece razonable, sobre todo si sopesamos que la resistencia pasiva entra más bien en el radio de acción propio del delito de desobediencia grave, quedando así aquélla con un perímetro de aplicación de suma estrechez. Este ámbito se ensancha, en cambio, al flexibilizar la exigencia de una conducta pasiva en la resistencia, de forma que un comportamiento activo del autor no desplace inexorablemente la tipicidad hacia el delito de atentado, permitiendo así operar en tales casos al delito de resistencia no grave. Con lo cual, el criterio conceptual sobre el que debe girar la clave interpretativa para deslindar ambos tipos penales, (atentado y resistencia no grave) ha de ser más bien el relativo a la gravedad de la resistencia que el representado por el binomio actividad-pasividad.'

En cuanto a las circunstancias del caso, estima que ' si bien se requirió la actuación de varios agentes, fue debido a lo angosto del lugar, que según declaraciones de todos los agentes intervinientes impedía el acceso de dos personas por el mismo lugar. Ninguno de los agentes fue alcanzado, ni golpeado por el acusado según sus propias declaraciones, mucho menos lesionado. El hecho de que se lanzaran patadas y puñetazos al aire no convierte la resistencia en activa grave cuando ni siquiera se ha conseguido impactar en ninguno de los agentes a pesar de lo angosto del lugar, por lo que las circunstancias concurrentes impiden apreciar la gravedad que haría caer la conducta en el art. 550 CP ', señalando, a continuación, que 'existen numerosas sentencias donde se llega a condenar por un delito de resistencia no grave en supuestos en los que los golpes impactan e incluso causan lesiones de escasa gravedad a los agentes, por lo que apreciar gravedad en la conducta cuando ni siquiera se ha llegado siquiera a impactar en ningún agente nos resulta del todo desproporcionado. Señalamos, entre una infinidad de sentencias que condenan por un delito de resistencia no grave causando lesiones a los agentes la Sentencia núm. 547/2017 de 12 septiembre de la Sección 16ª de la AP de Madrid (JUR 2017277776), Sentencia núm. 346/2015 de 25 septiembre de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Tarragona (JUR 2015 265212).'

Finalmente, concluye este primer motivo del recurso, alegando que ' no cabe atender a la gravedad de la conducta por el hecho de portar el puño americano, pues ninguno de los agentes que declaró lo percibió como una amenaza directa, pues incluso dos de ellos se percataron de su presencia cuando el acusado ya estaba en el suelo, lo que nos lleva pensar que ni siquiera fue blandido contra los agentes.'

En segundo lugar, alega infracción de Ley por inaplicación del art. 14.3 CP en relación con el art. 563 CP, al considerar que concurre un error de prohibición en relación al porte y exhibición del puño americano que ' al parecer' (dice) el acusado portaba consigo el día de los hechos, lo que fundamenta en 'las propias declaraciones del acusado, que tanto en sede instructora como en el derecho a la última palabra señaló que desconocía que el puño americano fuera un arma prohibida, puestas en relación con la propia naturaleza del arma en cuestión.'

A este respecto, alega que ' en determinados supuestos es de común conocimiento que existen una serie de armas u objetos que requieren de licencia para ser portados u otras que el común de los mortales entendemos que ni siquiera con licencia podrían portarse o detentarse. Así, no es lo mismo portar una pistola, un arma de fuego automática, determinados cuchillos o navajas o, de otra forma, portar otra serie de objetos, que si bien tienen naturaleza lesiva y se trata de armas prohibidas reglamentariamente, por su naturaleza y posibilidad de adquisición con una extrema facilidad, pueden hacer pensar que no se trata de armas prohibidas y que su tenencia o exhibición no tienen carácter delictivo', como, señala, 'nunchacus, defensas extensibles o el propio puño americano que nos ocupa', lo que viene a ilustrar señalando que 'existen en internet distintas páginas web como defense-security.com, comprarseguridad.es o el propio e-bay en el que se pueden adquirir puños americanos sin ningún tipo de restricción legal de ninguna clase, así como otro tipo de elementos, como defensas extensibles que también constituyen armas prohibidas reglamentariamente. Esta facilidad de adquisición de este tipo de artilugio de forma completamente legal y accesible puede llamar a equivoco en mucha gente, que por desconocimiento, podría entender que la compra y tenencia de estos elementos es perfectamente legal, sin saber, que como mínimo, constituye una infracción administrativa.'

Añade que ' no existen en la causa datos de los que inferir que mi mandante tenía conocimiento de tal prohibición y de que el hecho de portar y exhibir el arma constituyera un delito. En todo momento señaló que no tenía conocimiento de ello, lo que puesto en relación con la accesibilidad y facilidad para la adquisición de este objeto sin restricción alguna en numerosas páginas públicas de internet, permite la aplicación de un error de prohibición, ya sea como vencible o invencible', considerando que 'el error resulta invencible al no existir más opción que acudir al reglamento de armas para poder saber o conocer la naturaleza prohibida del puño americano, para lo cual primero se tendría que intuir la mencionada naturaleza prohibida, como mínimo entendemos que sería un error vencible, siendo indiferente la aplicación de uno u otro puesto que las consecuencias serían las mismas al no caber la comisión imprudente del delito, lo que conlleva su absolución, encontrándonos ante una mera infracción administrativa y en ningún caso ante un delito a pesar de la exhibición del puño.'

SEGUNDO.-En cuanto al primer motivo del recurso, por el que se considera indebidamente aplicado al caso el artículo 550 del Código Penal, debemos tener presenta que, como recuerda la STS 40/2021, de 21 de enero, ' cuando ésta(infracción de precepto sustantivo, en este caso, por indebida aplicación)es la vía escogida por el recurrente, ello le obliga (y nos obliga también a nosotros) a tomar como base intangible de cualquier reflexión el relato de hechos probados que se contiene en la sentencia impugnada. Y es que, en efecto, si lo que se denuncia es la indebida aplicación de un precepto legal, el razonamiento presupone, desde un punto de vista metodológico, partir de una cristalizada descripción de los hechos a los que el precepto discutido pueda resultar aplicable o no. Dicho de otra manera: sobre un incierto escenario fáctico, no resulta posible valorar la procedencia de la aplicación de uno u otro precepto penal.'

En este mismo sentido, la STS 606/2017, de 7 de septiembre, respecto al motivo de casación que contempla el artículo 849.1 LECrim. ['Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal'], cuya doctrina resulta igualmente aplicable al recurso de apelación cuando se alegue infracción de un precepto penal de carácter sustantivo, al recordar que 'se trata por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal ( STS 589/2010, de 24 de junio ), pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable.'

En consecuencia, partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida y de la definición del tipo que contiene el artículo 550 CP, en cuanto sanciona como reos de atentado a los que ' acometan a la autoridad, a sus agentes o funcionarios públicos, o empleen fuerza contra ellos, los intimiden gravemente o les hagan resistencia activa también grave, cuando se hallen ejecutando las funciones de sus cargos o con ocasión de ellas', y en aplicación de la jurisprudencia que se cita en su segundo fundamento de derecho, resulta correcta la calificación jurídica de aquéllos como un delito de atentado pues, como concluye la Juzgadora 'a quo', 'ha quedado probado que la resistencia del acusado fue grave, que tuvieron que intervenir varios agentes a pesar de lo angosto del lugar y que la conducta del acusado no fue solo tendente a evitar la detención, intentando escabullirse u ofreciendo resistencia para ser alcanzado cuando estaba debajo de la furgoneta, sino que, además, una vez fuera, lanzó patadas y braceó, esgrimiendo el puño americano', de modo que la consideración de la resistencia ofrecida por el acusado como activa y grave (siendo irrelevante, a estos efectos, que los policías no resultaran heridos pues, como razona, ello 'no significa que deba calificarse la acción como delito de resistencia', ya que, en caso de haber sufrido lesiones, nos encontraríamos ante un concurso ideal de delitos entre el delito de atentado y los delitos de lesiones, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 77 del Código Penal- STS 414/2019, de 24 de septiembre) resulta ajustada a derecho, pues tales hechos tienen perfecto encaje en el precepto legal aplicado, aun cuando los agentes de la Policía no hubiesen sido alcanzados por las patadas lanzadas por el acusado ni por sus braceos, sin olvidar que el hecho mismo de esgrimir frente a ellos el puño americano que llevaba ya comporta, por sí mismo, un acto de intimidación grave que también se recoge en el artículo 550 citado como constitutivo del delito de atentado.

En este mismo sentido, como analiza la STS 837/2017, de 20 de diciembre, del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y reitera la STS 587/2020, de 6 de noviembre, tras la reforma operada por LO 1/2015 de 30 marzo, ' La resistencia activa grave sigue constituyendo delito de atentado del art. 550 CP . En la nueva redacción del precepto se incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendido como aquella que se realiza con intimidación grave o violencia', y, en nuestro caso, los actos de acometimiento, conforme al relato de hechos probados, resultan indiscutibles.

En conclusión, este primer motivo del recurso se desestima.

TERCERO.-En cuanto a la concurrencia de un supuesto de error de prohibición que, respecto del delito de tenencia ilícita de armas y al amparo de lo previsto en el art. 14.3 CP plantea el recurrente como segundo motivo de su recurso, procede igualmente su desestimación al compartir la Sala los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida por los que ha sido rechazada su existencia y que se exponen de forma amplia en su fundamento de derecho tercero:

"... El error de prohibición ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 CP pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( STS 755/03 [RJ 20034279]), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia.

La STS 1287/03 (RJ 20037426) expone que constituye doctrina reiterada de esta Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza. El desconocimiento o la falta de información sobre un hecho punible no puede quedar a la discreción de su autor. En el caso del tráfico de drogas, por ejemplo, su prohibición es tan notoria que resta cualquier verosimilitud a las alegaciones que se incorporan al motivo.

La jurisprudencia, por tanto, ha destacado la necesidad de la acreditación del errory también que ha de atenderse para su valoración a las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, esto es a las circunstancias culturales, psicológicas, etc., de quien pretenda alegar el error.

La STS 755/2003, de 28 de mayo (RJ 20034279) aborda el núcleo de la discusión de este recurso, la valoración sobre la evitabilidad o inevitabilidad del error de prohibición, afirmando que ésta ha sido planteada generalmente en relación a errores directos sobre la norma. Los criterios, referentes a la evitabilidad, por lo tanto, se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho. Pero, el error indirecto sobre la ilicitud de la acción, como se dijo, puede provenir tanto de un error sobre los hechos (p. ej. sobre la realización de un movimiento corporal determinado) o sobre la significación normativa del hecho (p. ej. interpretar como un ataque lo que en realidad no lo es o suponer necesaria una acción de defensa que no lo es). Aquí no se trata sólo de casos en los que el autor podía informarse de la existencia de la causa de justificación en el orden jurídico, sino también de casos, en los que, en las circunstancias del hecho, cabe exigir al autor una comprobación más o menos profunda respecto de los presupuestos de hecho o de la necesidad de su acción de defensa.

Ciertamente no es fácil proporcionar criterios de medición de este aspecto de la norma. En términos generales, puede señalarse que un criterio racional y seguro en la delimitación de la vencibilidad es el de la existencia de un comportamiento alternativo, de manera que habrá de indagarse si el sujeto activo pudo actuar de modo alternativo a la situación de hecho sobre la que actúa, para lo que será, también, determinante comprobar las circunstancias concurrentes, como la específica preparación y profesionalidad del sujeto y lo que le es exigible en el marco de su actuación. En el mismo sentido habrá de ponderarse si al sujeto le era imposible llevar a cabo una comprobación más eficiente de la situación fáctica concurrente en función del temor que le pudiera producir la representación de su errónea creencia.

También ha de ponderarse que el margen de error es distinto cuando la situación fáctica a valorar parte de una agresión real, aunque dimensionada de forma errónea, que cuando la agresión es irreal, pues, en este caso, 'el derecho debe dispensar una mayor protección al que no ha generado ningún peligro para sí mismo' STS 755/2003.

En el caso que nos ocupa, el error de prohibición ha sido alegada por la defensa como justificación de absolución, pero no se ha acompañado tal manifestación de ningún medio probatorio que permita estimar dicha pretensión.

La apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error. El análisis -nos dice la STS de 27 de febrero de 2003- debe efectuarse sobre el caso concreto, tomando en consideración las condiciones del sujeto en relación con las del que podría considerarse hombre medio, combinando así los criterios subjetivo y objetivo, y ha de partir necesariamente de la naturaleza del delito que se afirma cometido, pues no cabe invocar el error cuando el delito se comete mediante la ejecución de una conducta cuya ilicitud es de común conocimiento.

El encausado manifestó en fase de instrucción que desconocía que estaba prohibido portar el puño americano y que no sabía que dentro de la prohibición del derecho a portar armas estaba incluido tal instrumento. No se ha formulado acusación por el delito de quebrantamiento por lo que nada ha de exponerse al respecto de si se quebrantaba o no la condena en su día impuesta.

Lo cierto es que el acusado portaba ese instrumento consigo. Como él expuso, se encontraba en libertad condicional y fue a ver a su pareja. El coche en el que circulaba no era suyo, él iba de copiloto y por tanto la llave de pugilato la portaba él (no estaba en el interior del coche, guardado en la guantera o entre otras pertenencias). Cuando salió corriendo de la policía lo llevaba consigo. En su derecho a la última palabra indicó que lo soltó, que lo tiró al suelo. Ello indica que lo portaba en su mano. No estaba guardada la llave en el interior de la ropa, en un bolsillo, sino que, teniéndola consigo, la tiró.

Los agentes de Policía señalaron en el acto de la vista oral que la llevaba en la mano y la esgrimió.

En estos términos considero que no puede estimarse que concurriera un error de prohibición, siendo que el encausado portaba consigo (de noche) un arma prohibida sin duda para hacer uso de ella si fuera necesario.

El artículo 563 CP dispone que 'La tenencia de armas prohibidas y la de aquellas que sean resultado de la modificación sustancial de las características de fabricación de armas reglamentadas, será castigada con la pena de prisión de uno a tres años'.

A su vez, el artículo 4.1h) del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de Armas contempla entre las armas prohibidas las llaves de pugilato.

Obviamente, la mera posesión del arma no es suficiente para considerar que estamos en presencia de este delito. Así, la STS 496/2018 dispone que serán punibles únicamente aquellas situaciones en que la gravedad de los hechos pone realmente en peligro el bien jurídico que protege el tipo.

'En este sentido, la Sentencia de esta Sala 362/2012, de 18 de mayo , hace referencia a una interpretación restrictiva del tipo remitiéndose para ello a la sentencia del Tribunal Constitucional, núm. 24/2004, de 23 de febrero , que declaró que el primer inciso del citado artículo 563 del Código Penal , relativo a la tenencia de armas prohibidas, sólo es constitucional interpretado en el sentido expuesto en el Fundamento Jurídico Octavo de la citada Sentencia.

El Tribunal Constitucional en la referenciada sentencia estableció una interpretación restrictiva del precepto con el fin de ajustarlo a los cánones constitucionales que impone el principio de legalidad. Esta interpretación supone una restricción del objeto de la prohibición de modo que la intervención penal sólo resultará justificada en los supuestos en que el arma objeto de la tenencia posea una especial potencialidad lesiva y, además, la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias tales que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana.

Además, el Tribunal Constitucional, en el fundamento jurídico octavo de la referida sentencia, fijó los siguientes requisitos del delito de tenencia de armas prohibidas:

1.- que sean materialmente armas (pues no todos los objetos prohibidos con ese nombre en la norma administrativa lo son);

2.- que su tenencia se prohíba por una norma extrapenal con rango de ley o por el reglamento al que la ley se remite;

3.- que posean una especial potencialidad lesiva; y

4.- que la tenencia se produzca en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluida la intervención del Derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador ( STC 111/1999, de 14 de junio , FJ 3).

Y concluye señalando que 'a través de esta interpretación restrictiva, el tipo resulta compatible con las exigencias constitucionales derivadas del principio de legalidad, tanto desde la perspectiva de las garantías formales y materiales inherentes al principio de reserva de ley, como desde la perspectiva de la proporcionalidad de la reacción penal; pues bien, solamente así entendido el precepto puede ser declarado conforme a la Constitución. Todo ello sin perjuicio de dejar constancia de la conveniencia de que el legislador defina expresamente el tipo del art. 563 CP con mayor precisión formal.'

Nos encontramos pues ante un delito de peligro concreto, al exigir para que la conducta sea penalmente relevante, que se produzca un peligro concreto para el bien jurídico protegido, que es la seguridad ciudadana, debiendo en otro caso ser castigada la conducta por vía administrativa'.

En el caso examinado concurren los requisitos necesarios para que la conducta que se imputa sea integrada en el artículo 563 del Código Penal, al concurrir los requisitos que al efecto fueron fijados por el Tribunal Constitucional.

Así, la llave que le fue intervenida debe tener la consideración de arma ya que es evidente que se trata de un instrumento destinado a ofender o a defenderse. Como ya hemos visto, su tenencia está prohibida directamente en el Reglamento de armas al que la Ley se remite (Real Decreto 137/1993, de 29 de enero). Se trata de un arma que tiene una especial potencialidad lesiva, habiéndose producido su tenencia en condiciones o circunstancias que la convierten, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, como lo atestigua que fuese esgrimida en el acometimiento."

Frente a esta extensa argumentación no puede prosperar la ofrecida por el recurrente pues, tras reconocer que el puño americano que fue esgrimido frente a los agentes de la Policía tiene la consideración de arma prohibida reglamentaria y naturaleza lesiva, trata de justificar el error de prohibición alegado afirmando que su adquisición resulta de extrema facilidad como vendría demostrarlo el hecho de que ' existen en internet distintas páginas web como defense-security.com, comprarseguridad.es o el propio e-bay en el que se pueden adquirir puños americanos sin ningún tipo de restricción legal de ninguna clase, así como otro tipo de elementos, como defensas extensibles que también constituyen armas prohibidas reglamentariamente. Esta facilidad de adquisición de este tipo de artilugio de forma completamente legal y accesible puede llamar a equivoco en mucha gente, que por desconocimiento, podría entender que la compra y tenencia de estos elementos es perfectamente legal, sin saber, que como mínimo, constituye una infracción administrativa', al tiempo en que afirma que nos encontramos 'ante una mera infracción administrativa y en ningún caso ante un delito a pesar de la exhibición del puño.'

Sin embargo, tal argumentación no resulta convincente pues, abundando en la jurisprudencia que se cita en la sentencia recurrida, siguiendo el criterio mantenido en la STS 571/2016, de 29 de junio, con cita de otras sentencias de la Sala Segunda del propio Tribunal, la concurrencia del error invocado debe ser rechazado, tanto respecto al error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo), como respecto del error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto), pues queda excluido el error si el agente tiene normal conciencia de la antijuricidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho, de modo que basta para excluirlo con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuricidad y no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; debiendo demostrarse indubitada y palpablemente, pues la jurisprudencia tiene declarado que el concepto de error o el de creencia errónea excluye por su significación gramatical, la idea de duda; y en este sentido error o creencia errónea equivale a desconocimiento o conocimiento equivocado, pero en todo caso firme; lo que, como ya hemos apuntado, se descarta en la sentencia recurrida una vez que precisa que ' la apreciación del error de prohibición no puede basarse solamente en las declaraciones del propio sujeto, sino que precisa de otros elementos que les sirvan de apoyo y permitan sostener desde un punto de vista objetivo, la existencia del error', pues, como destaca la STS 844/2021, de 4 de noviembre, el error de subsunción resulta penalmente irrelevante, siendo suficiente para incurrir en el delito que ahora examinamos, conocer, siquiera a nivel profano, que la conducta desplegada por el agente es contraria a las normas que regulan la convivencia social en cuanto prohíben el comportamiento sujeto a enjuiciamiento; sin que, por otra parte, como también se apunta por el Ministerio Fiscal al oponerse a la estimación del recurso, con cita de la STS de 30 de diciembre de 2011, 'pueda mantenerse la ignorancia, bajo la teoría del dolo eventual que maneja esta Sala Casacional con reiteración (por todas, STS 97/2007, de 12 de febrero de 2007 [RJ 2007, 1017]), y la teoría del asentimiento, de modo queincumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio [RJ 2009, 4905]),quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada (teoría del avestruz)'.

En definitiva, el apelante se limita a alegar su propio error, pero en el juicio oral no se aportó ni una sola prueba que corrobore tal alegación.

Y no sólo eso, el acusado, si tenía dudas acerca de la legalidad del porte del puño americano, podía haber superado fácilmente esas dudas con solo hacer una consulta a un letrado o a un funcionario de policía. Sin embargo, en lugar de ello, optó por adquirir y portar dicha arma, asumiendo las consecuencias que de ello pudieran derivarse.

No existió, pues, error de prohibición, sino, en todo caso, ignorancia deliberada.'

Por último, cabe destacar, como también se hace por el Ministerio Fiscal al citar la STS 18 abril 2006 (RJ 2006332), que ' ...Otras veces, los medios de comunicación social se encargan de generalizar la ilicitud de otros comportamientos delictivos respecto de cuya nocividad la sociedad no está tan sensibilizada. Esta suerte de notoriedad en sentido amplio facilita un conocimiento que asimila estos casos al de los más característicos delitos naturales'; tal es el caso de los puños americanos, respecto de los que la posibilidad alegada por el recurrente de ser adquiridos a través de internet, y no a través de comercios abiertos al público, con un mayor control, no hace sino reforzar la tesis mantenida en la sentencia recurrida y la argumentada por el Ministerio Fiscal.

Procede, también, en consecuencia, la desestimación del segundo motivo del recurso.

CUARTO.-Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240.2º LECrim., en relación con lo previsto en el párrafo segundo del artículo 901 de la misma, y 123 del Código Penal, procede imponer al apelante las costas procesales causadas en esta apelación.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que, DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Víctor contra la Sentencia de fecha 2 de diciembre de 2021, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado Nº 201/2021, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTEdicha resolución, imponiendo al apelante las costas de esta alzada.

Esta sentencia no es firme,cabe recurso de casación por infracción de ley, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que se preparará en el término de los cinco días siguientesal de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.