Sentencia Penal Nº 27, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 30 de 13 de Junio de 2001

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

 SECCION-QUINTA

 VIGO

 

Rollo Penal n° 30/2000 (P. Abreviado)

 

 LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA CON SEDE EN VIGO, constituida por el Ilmo./a. Magistrado/a Presidente Sr./Sra. D. JUAN MANUEL LODO ALLER, y los Magistrados Ilmo./as Sres las D. JOSE FERRER GONZÁLEZ y Dª. INMACULADA DE MARTÍN VELÁZQUEZ, han pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente:

 

SENTENCIA N° 27/2001

 

 En Vigo a trece de junio de dos mil uno.

 

 Vista en juicio oral y público, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el n° 948/1998 procedente del Juzgado de Instrucción n° 2 de Redondela (Rollo de Sala n° 30/2000), seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra JOSÉ ANTONIO con D.N.I. ...., nacido el ....en Redondela, hijo de Antonio y de Natalia, con domicilio en C...de Pazos de Borbén (Pontevedra), con antecedentes penales no computables y en libertad provisional por esta causa; estando representado por el Procurador D. José Fernández González y defendido por el Letrado D. José Luis García de San Juan. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y designado Ponente el Magistrado D. JOSÉ FERRER GONZÁLEZ.

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

 PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificó definitivamente los hechos constitutivos del delito Contra la Salud Pública previsto y penado en el Art. 368 del Código Penal L.O. 10/1995, del que considera responsable en concepto de autor del art. 28 del Código Penal, al acusado José Antonio . Para el que solicita la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 520.000 Ptas., con la responsabilidad personal subsidiaria (Art. 53 del C.P.); accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo (Art. 56 del C.P.); comiso de la droga y dinero (Art. 127 del C.P.) y las costas (Art. 123 del C.P.).

 SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

 

HECHOS PROBADOS

 

 Sobre las once de la mañana del día veintidós de agosto de mil novecientos noventa y ocho José Antonio fue detenido cuando salía de la vivienda de sus padres sita en el número 75 del lugar de Portocabeiro del municipio de Redondela por agentes policiales y se disponía a subir al vehículo Seat 131 de matrícula ..., propiedad de persona contra la que no se sigue la presente causa, ocupándosele en el interior del mismo una bolsita con una substancia de color marrón que tras ser analizada resultó ser heroína con un peso de 6 482 gr., y una riqueza del 66 65%. En registro autorizado por el Juzgado de Instrucción número Uno de la localidad, el día 24 de agosto de 1998, se ocupó, en la habitación ocupada por aquel una bolsita con 4 301 gr de una substancia que resultó ser heroína con riqueza de 66 65%, quince mil pesetas en billetes y útiles para el consumo de la substancia.

 En el momento de los hechos José Antonio era consumidor de heroína.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO:

 

 PRIMERO. El acusado si bien reconoció la existencia de la bolsa con heroína en su habitación ("en su casa si tenía pero era para su consumo", "en su habitación tenía heroína"), manifestó, respecto a la bolsa con la misma substancia hallada en el vehículo que utilizaba, que "no sabía si la tenía". Este último hecho aparece probado por la declaración de los agentes P.Red 10 y P.Red 19 que en el juicio oral describieron como la bolsa con la substancia fue encontrada en el interior del vehículo. Respecto a la posesión de la heroína existió, por lo anterior, prueba de cargo suficiente.

 La condición de consumidor de heroína, alegada por el acusado desde su primera declaración en fase de instrucción, se tuvo como probada, por cuanto: 1.- Consta en el atestado policial que durante los dos días que permaneció detenido precisó de asistencia médica en tres ocasiones "por encontrarse muy nervioso y necesitar algo para tranquilizarse"; 2.- Los dos agentes que declararon en el juicio oral manifestaron conocer que el acusado era consumidor (así el agente P.Red dijo que "le vi consumiendo", y el P.Red 19 dijo que "sabe que José Antonio era consumidor de heroína en aquellas fechas"; 3.- El agente P.Red 10 relató como en la habitación del acusado, en que fue encontraba la bolsa con heroína, "encontraron signos de consumo de droga".

 Ninguno de los agentes manifestó haber visto al acusado realizar algún intercambio de droga, manifestando el agente P.Red 19 que "se rumorea que se dedica a la venta de droga" pero reconociendo que "" no puede asegurar que José Antonio vendiera droga", mientras que el agente P.Red 10 manifestó que "por referencias de otras personas es vendedor". Ni los rumores ni el testimonio de referencia de personas anónimas son pruebas de cargo válidas para enervar el principio de presunción de inocencia (por todas s. T.C. 37/1999 de 31 de mayo).

 

 SEGUNDO. La preordenación o finalidad de tráfico de la droga poseída por el acusado, que tal fue la modalidad del delito contra salud pública del artículo 368 del Código penal que fue objeto de acusación, ha de ser objeto, normalmente, de prueba de presunciones o indiciaria. Y así la s. T.S. 1305/2000 de 20 de septiembre señalaba que "Como es sabido, la posesión de drogas ilegales sólo es penalmente típica cuando está preordenada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las mismas por otras personas pues sólo la existencia de dicha finalidad significa un riesgo, aunque abstracto, para el bien jurídico protegido mediante la inclusión de esta conducta en el CP. La intención del poseedor no es normalmente susceptible de ser conocida por prueba directa, por lo que tiene que ser indagada a través de la constelación de factores que rodea el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene ha de existir "el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" a que se refiere el art. 1253 CC al regular los presupuestos de la prueba de presunciones. La jurisprudencia de esta Sala -SS, entre otras muchas, de 3-2-89, 21-11-90, 8-11-91, 24-11-93, 9-12-94 y 10-7-96- ha establecido que, para excluir la atipicidad de la tenencia para el propio consumo y afirmar la existencia de la finalidad de difusión a terceros, debe atenderse a datos tales como la cantidad de droga aprehendida -que debe ser valorada con criterio flexible si el poseedor es consumidor habitual de la sustancia- forma de posesión y, muy en especial, la eventual preparación de la droga para su distribución en dosis, lugar en que el tenedor es sorprendido, posesión coincidente de instrumentos o material idóneos para la elaboración o distribución del producto, medios económicos del acusado y cantidades aprehendidas en su poder, etc., enumeración que naturalmente no debe ser considerada exhaustiva, porque el conjunto de indicios que puede tener en cuenta el Tribunal para desentrañar la intención del poseedor es tan vario como numeroso".

 El acusado alegó que la substancia que le fue intervenida estaba destinada a su propio consumo que decía ser, en los días previos a su detención de una cantidad aproximada de entre uno y dos gramos diarios. Teniendo en cuenta la condición de consumidor de heroína del acusado el único hecho indiciario que fue acreditado, la cantidad de droga que poseía (un total de 10 7 gramos en dos bolsitas) no permite inferir, de manera necesaria conforme a los criterios de la lógica humana, la preordenación al tráfico de la droga poseída excluyendo la finalidad de autoconsumo, pues existen dudas racionales sobre cual fuera la finalidad de la posesión. Tales dudas nacen no solo de la inexistencia de otros hechos indiciarios de tráfico (no se acreditó la existencia de acto de venta o intercambio alguno, la droga no estaba distribuida en unidades aptas para su consumo, no se le intervino al acusado cantidad alguna dinero desproporcionada para su situación económica o por su aparición en moneda fraccionaria), sino, sobre todo, por cuanto, habiéndose practicado un registro en el domicilio del mismo no aparece que poseyera alguno de los útiles, instrumentos o materiales habitualmente empleados para la elaboración o distribución de dosis para el consumo inmediato (balanzas de precisión, recortes para confeccionar envases, substancias para rebajar la pureza, etc.), pero, sin embargo si aparecieron "signos de consumo " de la substancia.

 En resumen, no existe prueba de cargo suficiente para, mas allá de toda duda razonable, tener como probado que la heroína que poseía el acusado estuviera preordenada al tráfico, por lo que, en aplicación del principio de presunción de inocencia del artículo 24 CE procede la absolución del acusado.

 

 TERCERO. Las costas, al absolverse al acusado, han de ser declaradas de oficio (artículo 240 LECr.).

 

 En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere.

FALLAMOS:

 

 Que debemos absolver y absolvemos a José Antonio del delito de tráfico de drogas del que había sido acusado, declarando de oficio las costas procesales.

 

 Se decreta el cese de todas las medidas cautelares.

 

 Devuélvanse al acusado el dinero y objetos intervenidos, excepto la droga a la que se dará el destino legal de destrucción.

 

 Notifíquese y hágase saber a las partes pueden interponer recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación.

 

 Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala, y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.