Sentencia Penal Nº 270/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 168/2008 de 03 de Junio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Jdo. Penal 2 Alcalá de Henares

Rollo P-168/2008

J. Oral 38/2005

S E N T E N C I A Nº 270

Magistrados:

Alberto JORGE BARREIRO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a 3 de junio de 2008

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Miguel y Gerardo contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares, el 21 de febrero de 2008, en la causa arriba referenciada.

Los apelantes estuvieron asistidos de Letrado en la persona de Dª Mª Cruz Arce Fraile.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: "En hora no determinada, entre las 12,45 y las 13,30 horas del 28 de marzo de 2000, don Pedro Miguel y don Gerardo a bordo de un camión matrícula JA-....-U , forzaron el candado de la puerta de entrada de la empresa ESSEGUR, sita en el Camino Ancho s/n de la localidad de Daganzo. Una vez en el interior, se apoderaron de una ventana completa de aluminio anodinado y ochenta baldas de estantería, que cargaron en la caja del camión, dándose a la fuga. Estos efectos, fueron recuperados por agentes del Cuerpo Nacional de Policía al dar el alto al camión minutos más tarde en la localidad de Alcalá de Henares y han sido restituidos a su propietario."

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: "Condeno a don Pedro Miguel , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Condeno a don Gerardo , como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dieciocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena."

II. Las partes apelantes interesaron que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria.

III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

Hechos

No se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada que se sustituyen por los siguientes:

En hora que no consta pero con posterioridad a las 13.30 horas del día 28 de marzo de 2000, Pedro Miguel circulaba, como conductor, a bordo del camión con matricula JA-....-U propiedad de su padre y con su autorización, por la calle Alfonso de Alcalá de la localidad de Alcalá de Henares. Lo acompañaban su hermano Gerardo y el menor de edad y también hermano de ambos Luis Alberto . En el interior del vehículo transportaban una ventana de aluminio y unas ochenta baldas de estantería que habían recogido en la localidad de Ajalvir de un contenedor situado en la vía pública.

No ha resultado acreditado que entre las 12:45 horas y las 13:30 horas del 28 de marzo de 2000, persona o personas no identificadas, forzando el candado de la nave de la empresa ESSEGUR, sita en el Camino Ancho s/n de la localidad de Daganzo, cogieran del interior de la misma diversos efectos, entre ellos los anteriormente mencionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Las representaciones procesales de Pedro Miguel y Gerardo alegan vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio Pro reo". Solicitan la absolución de sus representados.

SEGUNDO.- En principio, se hace necesario distinguir, ya que los recurrentes lo alegan conjunta e indistintamente, el principio "in dubio pro reo" de la presunción de inocencia. Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo, ésta supone el derecho constitucional imperativo de carácter publico, que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra y aquél es un criterio interpretativo, tanto en la norma como de la resultancia procesal a aplicar en la función valorativa, o lo que es lo mismo, si a pesar de toda la actividad probatoria, no le es dable al tribunal subsumir los hechos acaecidos en el precepto o no queda convencido de la concurrencia de los presupuestos negativos y positivos del juicio de imputación, el proceso penal debe concluirse, por razones de seguridad jurídica, con una declaración negativa de culpabilidad, al ser menos gravoso a las estructuras sociales de un país la libertad de cargos de un culpable que la condena de un inocente(TS. 20-3-91).

De ahí que se ha venido diciendo que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal, por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 L.E . Criminal, llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS de 27/4/98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y practicada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio "in dubio pro reo", y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico "favor rei", existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio "in dubio pro reo" sólo entra en juego cuando, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTS 1.3.93, 5.12.2000, 20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003 ). Por ello, no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que sólo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de las versiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de lo denunciado cual acontece en el caso que nos ocupa.

TERCERO.- Pues bien, la conclusión a la que llega la Sala en relación con la prueba de cargo practicada a efectos de fundamentar la sentencia condenatoria por un delito de robo con fuerza en las cosas, que se combate, es que resulta manifiestamente insuficiente.

En efecto, hemos de tener en cuenta lo siguiente:

1º.- Los acusados admitieron circular a bordo del camión matrícula JA-....-U propiedad de su padre y portar los efectos que les fueron intervenidos pero aseguraron que, siendo chatarreros, cogieron los mismos de un contenedor que se encontraba en la vía pública y en la localidad de Ajalvir.

2º.- La única prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral consistió en el testimonio del agente de la Policía Nacional nº NUM000 . Este se limitó a interceptar el camión con matrícula JA-....-U en la calle Alfonso de Alcalá de la localidad de Alcalá de Henares como consecuencia de una llamada recibida en Comisaría que les alertaba de que los ocupantes del camión con tal matrícula habían cometido un robo en la nave de la empresa ESSEGUR, sita en el Camino Ancho s/n de la localidad de Daganzo. El agente citado halló en el interior del camión una ventana y varias estanterías pero no inspeccionó la nave citada (por tanto ignora si presentaba o no signo alguno de forzamiento la citada nave); no recuerda si tales materiales eran nuevos o usados pues asegura que las estanterías eran usadas y solamente en relación con la ventana dice "creo que parecía nueva"; no existía denuncia por escrito de sustracción alguna en la citada empresa sino una manifestación verbal al respecto; y, fueron otros compañeros y no él quienes realizaron gestiones tendentes a la identificación de los objetos hallados en el camión conducido por Pedro Miguel .

3ª.- La sentencia valora como prueba de cargo el testimonio prestado por Pedro Francisco en la Comisaría de Policía (folios 10 y 11 de la causa) ratificado ante el Instructor(folios 39 y 40) pero no en el acto del juicio oral, al que no asistió. Vista la grabación del juicio oral, consta que el Ministerio Fiscal solicitó, ante su incomparecencia, que se diera lectura a sus declaraciones en el plenario o que se tuvieran por reproducidas si la defensa así lo consideraba oportuno optando el Ministerio Fiscal finalmente, ante la renuncia de la defensa a su lectura, por tenerlas por reproducidas.

Pues bien, en relación con la validez y eficacia de las declaraciones sumariales, como esta Sección ya ha tenido ocasión de pronunciarse en otras ocasiones, la doctrina del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional al respecto aparece minuciosamente sintetizada en la STS 19-XI-2001 . En ella se argumenta lo siguiente: El Tribunal Constitucional, en sentencia 937/88, de 7 de julio , afirma que "las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente (art. 299 de la LECr .) y que, como se advierte en la STC 101/1985 , no constituyen en sí mismas pruebas de cargo. Sólo cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, es posible traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en los términos señalados en el artículo 730 de la Ley Procesal Penal , conforme ha declarado ya este Tribunal en la STC 62/1985, de 10 de mayo . Esta posibilidad está justificada por el hecho de que, estando sujeto también el proceso penal al principio de búsqueda de la verdad material, es preciso asegurar que no se pierdan datos o elementos de convicción, utilizando en estos casos la documentación oportuna del acto de investigación, llevado a cabo, en todo caso, con observancia de las garantías necesarias para la defensa".

El mismo Tribunal Constitucional, en Sentencia 323/1993, de 8 de noviembre , expresa que "este Tribunal ha señalado reiteradamente que la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales (SSTC 88/86, 98/89 y 98/90 , por todas), sin que quepa hablar de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó sentencia. De otra parte, cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, o cuando por uno u otros motivos los testigos que han depuesto durante las diligencias de instrucción no pueden comparecer en el acto de la vista, si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías es lícito traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en tanto que prueba documentada, siempre y cuando se haya posibilitado el ejercicio del principio de contradicción en los términos señalados por el art. 730 LECr , esto es, solicitando la lectura en el juicio oral conforme ha declarado en reiteradas ocasiones este Tribunal (SSTC 62/85, 25/88, 201/89, 51/90, 154/90 y 41/91 ). No admitir la prueba practicada con las debidas garantías supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes, pudiendo dejarse sin efecto lo actuado sumarialmente. Un sistema que pondere adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos de los ciudadanos, con independencia de su posición, ha de estar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal; siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respeto a aquellas garantías (SSTC 107/85, 181/89 y 41/91 ). Ahora bien, de lo expuesto se desprende claramente que las declaraciones testificales hechas con anterioridad al juicio oral han de haberse conseguido con escrupuloso respeto a las normas procesales y garantías constitucionales consiguientes.

Y en las sentencias del mismo Tribunal 36/1995, de 6 de febrero y 303/1993, de 25 de octubre se declara la aptitud de la prueba sumarial preconstituida y anticipada "para fundamentar una sentencia de condena siempre y cuando se observe el cumplimiento de determinados requisitos materiales (su imposibilidad de reproducción en el momento del juicio oral: art. 730 LECr .), subjetivos (la necesaria intervención del Juez de Instrucción), objetivos (la posibilidad de contradicción, para lo cual se le debe proveer de abogado al imputado ) y formales (la introducción en el juicio oral a través de la lectura de documentos requerida por el art. 730 ).

En igual sentido se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala como son exponentes las Sentencias de 4 de marzo y 25 de noviembre de 1991 30 de junio de 1994, 26 de septiembre, 20 de octubre y 19 de diciembre de 1995, 28 de septiembre de 1996, 3 y 30 de junio de 1999, 16 de mayo de 2002 en las que se viene a declarar que de acuerdo con el artículo 730 LECr , las diligencias del sumario únicamente pueden ser leídas en el juicio oral cuando por causas independientes de la voluntad de las partes no pueden ser reproducidas en aquél. La aplicación de esta disposición requiere que el Tribunal haya agotado sus posibilidades de contar con la prueba en el juicio oral en la forma dispuesta no sólo por la LECr sino también por el art. 229 de la LOPJ . Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. En tales supuestos, es condición de la validez de tales declaraciones que hayan sido prestadas de manera inobjetable.

Tales presupuestos no concurren en el caso que se enjuicia. Al folio 161 de la causa consta el resultado de la averiguación de paradero del citado testigo por medio del cual se facilita un nuevo domicilio donde puede ser localizado, el de la calle DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 de Madrid. Al folio 170 obra unida la citación al mismo, por correo certificado con acuse de recibo, en el domicilio indicado, para comparecer como testigo al acto del juicio oral señalado para el día 21 de febrero de 2008. El acuse de recibo está firmado no por el testigo sino por Carlos Jesús , con DNI NUM004 . Ante la incomparecencia en el plenario de Pedro Francisco , se dijo que era imposible su localización, extremo que no consta por cuanto no se han realizado investigaciones tendentes a saber si efectivamente ese es el domicilio del testigo, si Carlos Jesús tiene relación con el mismo o puede facilitar su paradero. En suma, no se han agotado todas las posibilidades para contar con tal prueba en el juicio. A mayor abundamiento, ni se preconstituyó como prueba la declaración del testigo ante el Instructor, mediante la citación a tal acto de las partes, ni se dio lectura en el plenario a tales declaraciones, sin que para su incorporación al acto sea suficiente el uso de la fórmula "que se tengan por reproducidas".

4º.- Consta como único testigo presencial de los hechos el vigilante de seguridad Ildefonso e inexplicablemente, ni ha declarado durante la instrucción de la causa, pese a incoarse la misma en el año 2000, ni ha sido propuesto como testigo al acto del juicio oral por el Ministerio Fiscal.

Lo expuesto obliga a revocar la sentencia y a absolver a los recurrentes del delito de robo con fuerza en las cosas por el que resultaron condenados en la primera instancia.

CUARTO.- Procede por tanto la estimación del recurso y la revocación de la sentencia en los términos expuestos, declarando de oficio las costas de la primera y de esta segunda instancia.

Fallo

Se estima el recurso de apelación formulado por las representaciones procesales de Pedro Miguel y Gerardo contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares el 21 de febrero de 2008 , condena que se revoca en el sentido de absolver a Pedro Miguel y a Gerardo del delito de robo con fuerza en las cosas por el que resultaron condenados, declarando de oficio las costas de la primera y segunda instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.