Sentencia Penal Nº 270/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 139/2009 de 06 de Julio de 2009

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 270 /2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

D. LORENZO DEL RÍO FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. PEDRO MARCELINO RODRÍGUEZ ROSALES

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

APELACIÓN ROLLO NÚM. 139/2009

J. RAPIDO NÚM. 66/2009 (JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 Cádiz)

En la ciudad de Cádiz a 6 de julio de 2009

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Rápido seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación del MINISTERIO FISCAL, siendo parte recurrida el acusado Federico , representado por la Procuradora Dª Carmen Oliva Fernández y asistido del Letrado señor Cuevas Montaño .

Antecedentes

PRIMERO.- La Ilma Sra. Magistrada Juez de lo Penal del Juzgado de lo Penal Nº 5 Cádiz, dictó sentencia el día 29/04/2009 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

"Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Federico de los dos delitos de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Cp y de las dos faltas de injurias de que se le acusaba con declaración de las costas de oficio ».

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación del MINISTERIO FISCAL y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, quedó pendiente de deliberación, votación y fallo, con el resultado que seguidamente se expone

TERCERO.- En la tramitación de este recurso ha sido Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

Fundamentos

PRIMERO. - El recurso interpuesto por el ministerio Fiscal será desestimado.

El acusado fue absuelto en la instancia por la Juez a Quo de la acusación del delito de quebrantamiento de condena del art. 468.2 del Cp formulada por el Ministerio Fiscal.

El acusado había sido condenado por sentencia firme de conformidad a la pena de prohibición de acercamiento a su pareja, domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por ella a una distancia inferior a 200 metros, durante dos años, así como de comunicarse con ella durante ese tiempo.

La sentencia de la instancia utiliza dos argumentos para absolver.

El primero de ellos se circunscribe al hecho constatado de que tras el dictado de la sentencia condenatoria firme se vino a reanudar la convivencia de la pareja manteníendose tal situación hasta el momento en que se producen los hechos enjuiciados en la instancia.

Hemos de compartir los argumentos esgrimidos por el Ministerio Fiscal cuando nos refiere que, en efecto, la ya famosa sentencia del TS de 26 de septiembre de 2005 que venía a considerar atipica la conducta del infractor cuando la misma se produce con el consentimiento expreso de la persona protegida, ha sido matizada y, finalmente, superada tras ulteriores pronunciamientos del alto tribunal, como así sucede en la STS de 19 de enero de 2007 ó 28 de septiembre de 2007 , especialmente ésta última, que distingue con nitidez si estamos ante una pena o ante una medida cautelar de prohibición de aproximación, pues en el primer caso, la pena, como respuesta y manifestación última del ius puniendi del Estado, no es ni puede ser disponible por nadie, ni siquiera por la propia víctima, doctrina que se ha venido paulatinamente imponiendo hasta llegar al acuerdo de la Sala General del TS de 25 de noviembre de 2008 que establece que el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Cp .

En este sentido el pronunciamiento de la instancia no es correcto.

SEGUNDO.- Ahora bien, tiene razón la juez a Quo al entender que no quedó probado que la prohibición de acercamiento, como tal pena, hubiera iniciado su vigencia o, al menos, cabía la duda razonable de que el acusado conociera que se había ya iniciado su cumplimiento.

En efecto, lo único que obra incorporado a las actuaciones es el testimonio de la sentencia de conformidad firme dictada por el Juzgado instructor nº4 de Sanlúcar que impuso la medida, así como su duración. En su parte dispositiva consta declarada la firmeza de la sentencia y, asímismo, se dice « para su ejecución remítase al juzgado de lo penal competente ». No consta que, como parece lógico, se hubiera requerido al condenado para cumplimiento de la prohibición de acercamiento , a lo que expresamente autoriza, e incluso, obliga el art. 801.4 de la Lecr , esto es, a efectuar, una vez firme la sentencia los requerimientos que se deriven de la sentencia continuando el juzgado de lo penal con su ejecución. La competencia atribuida a los juzgados de lo penal para conocer de la ejecución de las sentencias de conformidad dictadas en la instrucción al amparo de los arts. de la Lecr que regulan los juicios rápidos, no debe llevar, logicamente, a dejar desguarecida a la víctima, carente de protección en el intervalo que media entre la firmeza y la incoación de la ejecutoria por el juzgado competente, requerimiento personal y liquidación de la condena. Pero la circunstancia contraria tampoco puede perjudicar al reo. Cuestión distinta es que existiera una medida cautelar vigente al momento de dictar sentencia pues, en tal caso, es inconcuso que la misma continúa sin solución de continuidad, pero éste no es el caso. Consecuentemente, en este caso concreto, en el que tampoco existe ningún dato del que pueda inferirse ese inicio de cumplimiento -cuestión ésta bien diferente de la existencia misma de la pena y su ejecutoriedad, de innegable conocimiento por el acusado, como es lógico - es razonable la decisión adoptada por la juez a Quo, pues no tenemos seguridad de la fecha de inicio de dicha pena y su notificación al reo, sin que tampoco se hayan producido hechos fácticos de los que deducir aquél dato.

Somos conscientes de que no faltan pronunciamientos de la Jurisprudencia menor que entienden que el requerimiento personal expreso y notificación de las fechas de inicio y fin de la pena no es óbice para emitir un juicio de tipicidad favorable en los supuestos de quebrantamiento de penas de prohibición de acercamiento. La cuestión es, en extremo, polémica. No obstante, son abundantes los pronunciamientos que entienden que sí se hace necesario el conocimiento por el reo, al menos, de la fecha de inicio. La SAP de Madrid de 27 de noviembre de 2008 con cita de numerosas sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona Sección 20 - nº 3/2007, de 3 de enero , 27-3-06 [JUR 2007188222], 25-4-06 [JUR 2007187752] 26-7-06 [JUR 2007185252], o la 66/2008 de 14 de enero y 970/2007, de 29 de octubre -, llega a decir que la vulneración de penas o de medidas de seguridad impuestas en sentencia firme conlleva que éstas se encuentren en trámite de ejecución, lo que exige que, para su perpetración, no baste con el dictado de la sentencia, sino que la misma ha de haber alcanzado firmeza, se tiene que haber incoado la ejecutoria, practicado la correspondiente liquidación de condena y notificado al penado la misma, con indicación de la fecha a partir de la cual comienza la referida ejecución, requerimiento de cumplimiento y apercibimiento de incurrir en quebrantamiento de condena de no verificarlo. No nos parece correcto adoptar posturas tan maximalistas. En este sentido parece claro que trámites como la incoación formal de la ejecutoria o la liquidación de la condena no tienen por qué influir en el juicio de tipicidad. Lo importante es, como dice la SAP de Córdoba, 351/2005, sec. 1ª, de 7 de julio , que se tenga seguridad sobre la fecha de inicio y que el reo lo conocía, normalmente mediante el oportuno requerimiento ; dice esta sentencia "no basta con que exista sentencia que imponga el alejamiento, sino que ésta sea firme y que se haya procedido a ejecutar la misma requiriendo al efecto al condenado", afirmando que entre los elementos necesarios del quebrantamiento de condena, "en todo caso, es preciso que la pena que se incumple haya empezado a cumplirse, como señala la SAP de Cádiz de 13.4.2004 (JUR 2004200556 ), y para ello no basta con que exista sentencia que la imponga, sino que sea firme, que se liquide, y se notifique al condenado al objeto de que éste sepa cuando efectivamente ha de cumplir". Ello es consecuencia ineludible del principio de seguridad jurídica, pues la firmeza de la sentencia conduce de forma inexorable a su ejecución, pero no significa que se ejecute siempre desde ese mismo instante. En el mismo sentido la SAP de Granada de 31 de marzo de 2006 o Barcelona de 30 de septiembre de 2008 .

En este sentido, es lógico inferir que, dictada la sentencia in voce, bien ante el mismo Tribunal o bien en comparecencia inmediatamente posterior en Secretaría, el penado sea requerido, con apercibimiento de las consecuencias jurídico penales del incumplimiento, para que inicie el cumplimiento de la pena, lo que puede incluso exigir alguna actividad adicional de ejecución (v.g., la retirada de enseres del domicilio propio que se abandona para cumplir la condena). Pero que ello sea una inferencia lógica no significa que siempre se actúe de ese modo. En todo caso se trata de hechos de fácil comprobación incluso en el ámbito de enjuiciamiento rápido en que se dictó la sentencia de instancia, y su ausencia determina que no ha quedado probado, pudiendo hacerse, con los términos de certeza y seguridad que exige una condena penal, un elemento esencial para la apreciación de la infracción criminal por la que se formuló escrito de acusación. Procede por todo lo expuesto la desestimación del recurso de apelación.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 de CADIZ, con fecha 29/04/2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución con declaración de las costas de las apelación de oficio.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.