Sentencia Penal Nº 270/2010, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 19/2010 de 04 de Junio de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 270 / 2010

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

Dº FRANCISCO JAVIER MULER FLORES ( Ponente )

MAGISTRADOS:

Dº JOSE FÉLIX MOTA BELLO

Dº EMILIO MORENO Y BRAVO

En Santa Cruz de Tenerife a 4 de Junio de 2010.

Visto, en nombre de S. M. el Rey, ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, el Rollo de Apelación nº 19/2010 de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº Uno en el Juicio Rápido 133/2009, habiendo sido partes, una, como apelante, Dº Onesimo , representado por la Procuradora Sra. Rodriguez Delgado y asistido por el Letrado Dº Víctor Hernández Roncero , ejercitando la acción pública el Ministerio Fiscal en defensa del interés general, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JAVIER MULER FLORES, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido de referencia, se dictó sentencia con fecha de 16 de Noviembre de 2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debo condenar y condeno a Onesimo , como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, previsto y penado en el artículo 468.2 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de de las costas".

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados:

"ÚNICO-. El acusado, Onesimo , mayor de edad, y con múltiples antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en virtud de sentencia firme, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Uno de S/C de Tenerife, de fecha 23 de enero de 2009 (ejecutoria 266/2009), fue condenado por un delito de maltrato (violencia de género) a quien era su pareja sentimental, Sacramento , a la pena, entre otras, de prohibición de aproximarse a ésta en una distancia no inferior a 500 metros, a su domicilio, lugar de trabajo o allí donde ésta se encuentre y a la prohibición de comunicarse con la misma por cualquier medio o procedimiento, por tiempo de dos años. Comenzando a cumplir dicha pena el día 12 de mayo de 2009, finalizando el cumplimiento el día 11 de mayo de 2011, lo cual le fue notificado y requerido a su cumplimiento, el día 12 de mayo de 2009, con el apercibimiento expreso contenido en dicho requerimiento (folio 31).Pues bien, el acusado, con conocimiento de las consecuencias que se le podían derivar de su incumplimiento y con total desprecio para la resolución judicial, sobre las 22:00 horas del día 19 de mayo de 2009 se encontraba en el interior de la vivienda, sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , de esta Capital, compartiendo la misma con Sacramento ."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso mediante escrito de 15 de Diciembre recurso de apelación por la representación de Dº Onesimo el que admitido a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal, quien lo impugnó por informe de 4 de Enero de 2010 y se elevaron a este Tribunal el pasado 19 de Febrero de 2010, señalándose el día de la fecha para la deliberación, votación y fallo para 3 de Junio de los corrientes.

CUARTO.- Se han cumplido las prescripciones legales.

Hechos

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

Fundamentos

PRIMERO.- Fundamenta el recurrente, Dº Onesimo , su escrito de impugnación interpuesto al amparo de lo dispuesto en el art. 790 Lecrim, frente la sentencia que le condena por la comisión de un delito de quebrantamiento, a la pena por el delito de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en el error padecido por la Juzgadora a la hora de valorar las pruebas testifico, pericial y documental ante ella practicadas, pues de las mismas se evidencia el desconocimiento por el recurrente de la prohibición de aproximación a aquella en todo su alcance, habiendo actuado con error esencial e invencible tanto de derecho como de hecho, por lo que igualmente invoca la infracción de lo dispuesto en el art. 14 C.P . y el art. 20.5 C.P . por indebida inaplicación del estado de necesidad, pues dada la penuria de la denunciante, que no tenía donde ir, el acusado actuó de la forma que se le reprocha en evitación de un mal mayor inminente y grave, interesando la revocación de la sentencia condenatoria y el dictado de una sentencia absolutoria.

Ahora bien, en orden al motivo aducido, respecto de la infracción de precepto penal y error en la apreciación de la prueba, es lo cierto que los hechos declarados probados descansan en prueba válida y suficiente, obtenida sin violentar derechos fundamentales, lógica y racionalmente valorada, de la cuial se ha extraído por la Juzgadora de instancia la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo penal, de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 C.P , pues para estimar cometido el mismo es preciso que en la conducta del acusado concurran los siguientes elementos:1.-el primero, normativo consistente en la previa existencia de una prohibición de acercamiento y/o comunicación con la víctima acordada judicialmente; ello obra en autos ya con la inicial denuncia, y al mismo se refiere en los hechos declarados probados ( factum de la sentencia impugnada ). Efectivamente el Juzgado de lo Penal nº Uno remite testimonio de la liquidación efectuada en la ejecutoria 266/09 a los folios 31 y ss.2.-el segundo, objetivo o material consistente en la acción natural descrita por el verbo quebrantar, en el sentido de incumplir, infringir, desobedecer o desatender la precitada medida cautelar; Al recurrente se le sorprende en compañía de la víctima. No se discute y se acepta.y 3.-el tercero, subjetivo, consistente en el dolo típico, entendido éste como conocimiento de la vigencia de la medida que pesa sobre el sujeto y conciencia de su vulneración, sin que para el quebrantamiento punible sea necesario que el sujeto actúe movido por la persecución de ningún objetivo en particular o manifestando una especial actitud interna. En realidad este último motivo es puesto en tela de juicio a través de considerar que la concurrencia del error excluye el dolo, lo que será objeto de estudio a continuación.

Efectivamente, en orden al segundo motivo alegado, cierto es que en esta materia, se observa, como en ninguna otra, continuos vaivenes en los pronunciamientos jurisprudenciales, pues por un lado e inicialmente, se ha querido "respetar la voluntad de la víctima, a modo de marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, pues la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento " ( STS 1156/05, de 26 de Septiembre ), llegando en última instancia a dar cabida o efectividad vía del error de tipo ( STS 69/2006, de 20 de Enero ) o de prohibición, y así se ha admitido en ocasiones por las Audiencias, y por otro, y ante el incremento de la violencia en las parejas, cuya sinrazón ha hecho que el Estado deba asumir una actitud activa en la protección de las víctimas, - no en vano la orden de protección ex art. 544.2 ter puede adoptarse a petición de otras personas que no sean las víctimas-, se ha llegado a estimar la irrelevancia del consentimiento, partiendo de que la vigencia del bien jurídico protegido no queda empañada o enervada por el consentimiento de la mujer, ya que es el principio de autoridad el que se ofende con el delito de quebrantamiento de la medida, lo que ha llevado al TS a adoptar el Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional de 25/11/2008, en base precisamente de la irrelevancia del perdón del ofendido en los delitos públicos, Cierto - añade la STS 39/2009, de 29 de enero -, que tal medida se acuerda por razones de seguridad en beneficio de la mujer, para la protección de su vida e integridad corporal, que tampoco son bienes jurídicos disponible por parte de aquella, pero en cualquier caso no es el bien jurídico que directamente se protege, señalando la STS 172/2009, de 24 de febrero que el acuerdo de acusado y víctima no puede ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria: el cumplimiento de una pena impuesta por un Tribunal como consecuencia de la comisión de un delito público no pude quedar al arbitrio del condenado o de la víctima, ni siquiera en los casos en los que determinadas penas o medidas impuestas en la sentencia se orientan principalmente a la protección de aquélla" . De ahí que sólo la vía del indulto es la que cabe para dejar en suspenso la citada pena y la consecuencia de su incumplimiento.

En el presente caso consta con total claridad, que el día 12 de Mayo de 2009 se requiere al recurrente para que inicie el cumplimiento de la pena de alejamiento e incomunicación con la víctima bajo apercibimiento expreso de incurrir en delito de quebrantamiento ( folio 31 ), de modo que sí había reanudado la convivencia al margen de la prohibición jubila, en ese momento debería haber iniciado el cumplimiento de tal pena. Por el contrario, lejos de ello, y lejos de exponer en dicha comparecencia que estaba conviviendo con la víctima, o solicitar el indulto, manifiesta " que posee un machete y un hacha y que se compromete a entregarlos en 15 días a la guardia Civil . Queda enterado del presente requerimiento". No es posible pues reconocer la existencia de error alguno en dicho comportamiento, ni de pretender efectos atentatorios a quien de este modo se conduce con auténtica ceguera jurídica, que es lo que el TS ha venido equiparando al dolo eventual.

Del mismo modo no cabe entender acreditado estado de necesidad alguno por el hecho de manifestar la víctima que no tenía donde ir, pues no se ha acreditado que agotara los recursos sociales, ni que el recurrente no tuviera otra opción que el reiniciar la convivencia que tenía prohibida por sentencia firme, asumiendo la sala los argumentos expuestos en la sentencia por acertados y que en aras a evitar inútiles reiteraciones damos por reproducidos, sin que se pueda obviar que las actuaciones se iniciaron por una llamada de la víctima desde el domicilio suyo de la C/ CALLE000 , encontrándose allí el acusado.

Por último se ha de señalar, en lo que respecta a la tangencial alegación de drogodependencia, - a propósito de las del perfil del recurrente - que la misma no se articuló en la instancia como atenuación, tratándose de una cuestión nueva que no puede ser sometida a debate en la alzada, precisamente por no haberse planteado ni en las conclusiones provisionales ni en las definitivas, no obstante lo cual, cabe ulteriormente en ejecución de sentencia su examen en orden a posibilitar la suspensión por la vía del art. 87 C.P . sí concurren los demás presupuestos.

Debe por consiguiente desestimarse íntegramente el recurso interpuesto.

TERCERO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio.Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dº Onesimo contra la sentencia de 16 de Noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº Uno de Santa Cruz de Tenerife en el Juicio Rápido 133/2009 que confirmamos íntegramente, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es FIRME, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado que la suscribe hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha .Doy fe que obra en autos.