Sentencia Penal Nº 270/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 36/2009 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

MJ

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 36 /2009

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCION N. 7 de MADRID

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO nº 6703 /2008

SENTENCIA Nº 270/2011

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

Dª CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

En MADRID, a treinta de junio de dos mil once

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 2 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 36/2009, procedente del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 7 de MADRID, y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, contra:

- Rodrigo , con NIE número NUM000 ; nacido el 10/01/1973 en PEREIRA (COLOMBIA); hijo de MARIA FANNY.

En libertad por esta causa.

Ha estado representado por la Procuradora Dª RAQUEL GOMEZ SÁNCHEZ, y defendido por la Letrada Dª MARTHA LEONOR RIVERA GAMBOA. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de:

- Un delito contra la Salud Pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del C. Penal .

- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

- Procede imponer al acusado la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 1.000 euros, con 15 días de privación de libertad en caso de pago, y costas legales.

SEGUNDO.- La defensa en igual trámite mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

PRIMERO.- Sobre las 2 de la tarde del 3 de septiembre del 2008 los Policías Municipales del Ayuntamiento de Madrid con carnet profesional NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 se encontraban realizando funciones de vigilancia en la calle Trafalgar de esta ciudad.

En ese momento vieron cómo un joven se bajaba de un taxi, en actitud vigilante, y se introducía en el número NUM005 de dicha calle. A los pocos minutos el mismo joven salió del portal del edificio, también vigilante, lo que infundió las sospechas de los policías. Identificado el joven, resultó ser Amadeo , quien llevaba en su poder lo que resultó ser 5,009 gramos de cocaína, con un pureza del 31,8%, equivalente a 1,59 gramos de cocaína pura, cuyo precio en el mercado ilícito hubiera alcanzado la suma de 192,50 euros.

Interrogado por la policía, el joven manifestó que acababa de adquirir la droga en un inmueble de dicha calle, dando los datos que permitieron la identificación de la vivienda concreta en la que había comprado la droga.

La vivienda citada estaba situada en la CALLE000 nº NUM005 , NUM006 NUM007 de Madrid, y fué localizada por los citados policías gracias a los datos proporcionados por el joven, al que levantaron un acta de denuncia por tenencia o consumo de estupefacientes. Dicho acta fué firmada por el denunciado.

SEGUNDO.- A partir de los datos proporcionados por el mencionado joven, se iniciaron investigaciones para averiguar la identidad de la persona que le vendió la droga, llegándose a conocer que en la citada vivienda vivían, además de otras dos personas, el acusado Rodrigo .

Sobre las 9 de noche del día siguiente, es decir el 4 de septiembre del 2008, el acusado salía de su vivienda, y fue detenido, interviniéndosele entonces en ese momento 12.435 € procedentes de la venta de la sustancia estupefaciente.

Se interesó entonces la autorización judicial para practicar un registro, autorización que fué ordenada mediante auto de fecha 5 de septiembre del año 2008 del Juzgado de Instrucción nº 40.

TERCERO.- El registro se practicó a presencia del citado acusado Rodrigo , que, además, no prestó su oposición a que se practicara, así como también en presencia de las otras dos personas ocupantes de la vivienda.

En el registro fueron encontrados en el interior de un cojín un total de 5.970 €, procedentes de la venta de sustancia estupefaciente, así como también en un bote plateado 11,5 gramos de cocaína, con una riqueza del 25,6%, lo que equivale a 2,96 gramos de cocaína pura.

El valor de estos gramos alcanzaría en el mercado ilícito el precio de 358,50 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

Estamos en presencia de tráfico de una sustancia estupefaciente, concretamente cocaína, de conformidad con los análisis efectuados por la Agencia Española del Medicamento obrantes en las actuaciones. La cocaína es sustancia estupefaciente incluida en las Listas Anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961 ratificado por España en 1966 y que, tras su publicación en el BOE, pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico, de conformidad con el art. 96 de la Constitución Española y art. 1-5º del Título Preliminar del Código Civil .

La cocaína es sustancia que causa grave daño a la salud, conforme una reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo - sentencias de 15 de Junio de 1999 y 24 de Julio de 2000 -.

Los hechos enjuiciados son calificados de esta forma, al haberse acreditado que el acusado se dedicaba a vender cocaína en su domicilio.

SEGUNDO.- Participación y Prueba de Cargo.

De los hechos responde en concepto de autor Rodrigo , por su participación material y directa en la ejecución de los hechos, y sin que concurra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, pues no es de estimar la drogadicción alegada por la defensa, en los términos en los que posteriormente se hará referencia.

PRUEBA DE CARGO.

La prueba de cargo practicada en el acto del juicio en el presente caso ha consistido esencialmente en documental y prueba testifical de los policías que intervinieron en los hechos, toda vez que no se practicó la prueba pericial de la sustancia intervenida, al no haber sido impugnada por la defensa la naturaleza de la sustancia intervenida al testigo y al acusado.

Dicha prueba ha sido la siguiente:

1.- Testifical del Policía Municipal de Madrid con número profesional NUM001 .

Manifestó en el acto del juicio que el 3 de septiembre del 2008 tuvieron una intervención en la CALLE000 ; estaba realizando un servicio de paisano porque sabían que se podían producir en aquella zona altercados. Vieron descender de un taxi a la persona que filiaron, en actitud vigilante. Se introdujo desde la calle y cuando salió del inmueble le identificaron. Dijo que se la había comprado a una persona, dio la descripción, y al día siguiente se hizo un registro en el domicilio que había proporcionado el comprador, tras haber hecho unas primeras diligencias con Policía Judicial.

Manifestó también que estuvo presente en el registro, que sabía que ahí se ocupó dinero aunque no recordaba bien la suma de dinero ocupada, y también sustancia estupefaciente que dio positivo al narcotest y una báscula.

2.- Testifical del Policía Local de Madrid NUM002 .

Manifestó que se encontraba haciendo labores de vigilancia e interceptaron a una persona que llevaba sustancia estupefaciente, quien les dijo que la acababa de comprar y donde. Le habían visto llegar en un taxi, bajar precipitadamente y entrar en el portal, y cuando bajó un compañero le interceptó. Le incautaron cocaína. El testigo manifestó que el denunciado declaró voluntariamente, que acababa de comprar cocaína, y que había subido a una sexta planta, cree que dijo eso, y que había contactado con una persona y que había adquirido la sustancia.

Añadió que al día siguiente realizaron gestiones con Policía Nacional y montaron vigilancia cerca del portal.

3.- Testifical del Policía Local con número de carnet profesional NUM003 .

La citada policía manifestó que el 3 de septiembre estaba de servicio en la CALLE000 , y recordaba su intervención; que estaban en la zona y vieron como una persona bajaba de un taxi y entró en el portal. Después de unos pocos minutos salió. Le resultó sospechosa su actitud vigilante, y le pidieron que se identificara, ocupándosele en el cacheo determinada sustancia, respecto a la cual el joven dijo voluntariamente donde la había comprado, dando la descripción y más o menos el nombre del vendedor. Después hicieron indagaciones, hablaron con los vecinos, y localizaron por la descripción al vecino de que se trataba. Era un nombre extraño tal como Benedicto o Estanislao , recuerda que no tenía características habituales.

4.- Testifical del Policía Local NUM004 .

Manifestó en el plenario que el 3 de septiembre del año 2008 realizaron una intervención, viendo bajar una persona de un taxi en actitud vigilante, lo que le resultó sospechoso. Que en aquella plaza y en asimilaciones se estaban haciendo controles por toma de consumo.

Que el sospechoso subió a una casa de esa calle y a los pocos minutos bajó. Al cachearle, le ocuparon una bola de 5 gramos aproximadamente; se le hizo un acta, y voluntariamente manifestó donde había comprado la droga, dándoles los datos de la persona a la que se la había comprado. Tras diversas averiguaciones supieron que se trataba de un tal Lisardo.

Añadió que al día siguiente solicitaron un mandamiento de entrada y registro, acordándose por el Juez, e interviniendo el propio declarante en el mismo. En el registro se ocupó bastante dinero, unos diez gramos aproximadamente, y una báscula de precisión, sin que recordara si había una o dos básculas.

5.- Testifical del Policía Local con número de carnet profesional NUM008 .

Declaró que participó en el registro de la CALLE000 haciendo vigilancias, que se había ocupado algo de sustancia y dinero.

En cuanto a la testifical de los Policías Nacionales, debe reseñarse la siguiente:

1. Testifical del Policía Nacional con carnet profesional NUM009 .

Manifestó en el plenario que el 4 de setiembre del 2008 realizaron el registro del inmueble de la CALLE000 , permaneciendo abajo en la calle. Se realizó el registro por un delito de tráfico de drogas en colaboración con la Policía Municipal.

2. Testifical del Policía Nacional con carnet profesional NUM010 .

Manifestó en el plenario que participó en el registro de la CALLE000 , custodiando al detenido, aunque no sabe como fué llevado el detenido a aquel lugar. Cree que había sido la policía Municipal quien le detuvo.

3. Testifical del Policía Nacional con carnet profesional NUM011 .

Declaró que el 4 de septiembre participó en el registro que se llevó a cabo en la vivienda de la CALLE000 ; que estaban pendientes de una persona de la que había visto un pase la Policía Municipal, y al que se detuvo, y al hacer gestiones averiguaron el piso en el que se traficaba. En el registro se ocupó 11 gramos y pico, así como también una balanza de precisión y bastante dinero. El declarante participó en la detención del hoy acusado, y cuando llegaron a la finca apoyaron a los que tenían retenidos en el portal de la finca.

Manifestó también que en la casa estaba Rodrigo , es decir el acusado, el amigo y al parecer la mujer de Rodrigo , y que el registro se hizo en presencia de los tres.

Por último, debe hacerse referencia a la documental obrante a los folios 11 (acta de denuncia por tenencia o consumo de estupefacientes), 21 y 22 (Acta de entrada y registro), todos ellos con acceso al juicio oral.

Frente a tan contundente prueba, que es clara en relación con su capacidad de desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, las alegaciones de éste no pueden ser tenidas en cuenta. Se trata de unas alegaciones lógicamente exculpatorias, en las que constantemente se ha mantenido que él se dedica a consumir, y que no vende, declaraciones que son directamente contrarias al importe tan especialmente elevado de dinero que ha sido ocupado en su poder (12.435 €, y 5.970 €), sumas de dinero que a todas luces proceden del tráfico de coca al que se dedica. En este sentido, debe hacerse referencia también a la incautación en su domicilio de una balanza de precisión.

El acusado a lo largo del plenario ha insistido en que la balanza de precisión la tenía en su poder porque es diabético y la necesitaba para pesar la comida. No consta ni una sola prueba en las actuaciones de la que se pueda desprender las enfermedades que manifestó tener el acusado en el plenario. No es que no las pueda padecer, es que no han quedado acreditadas en la causa.

Por último, las dos testificales de la defensa no pueden ser tomadas en consideración. A pesar de lo que manifestó en el plenario Amadeo , es lo cierto (como acertadamente manifestó el Ministerio Público en su informe), que es precisamente a través de los datos que da este testigo, en su día denunciado por tenencia de tráfico en la vía pública, como se empieza a tirar del hilo y se acaba dando con la identidad del acusado, en cuyo domicilio se encontró más droga, más dinero y una balanza de precisión. Como se dice, el testimonio del citado testigo no puede tomarse en consideración, pues va frontalmente en contra con el resultado de otras pruebas practicadas en la causa, que son de mayor credibilidad y verosimilitud.

En iguales términos debe ser analizada la testifical de la testigo Penélope , quien manifestó en el plenario que había pedido un préstamo personal junto con el acusado, quedándose éste con 10.000 € y ella con 8.000 €. No hay en la causa ni una mínima constancia documental de semejantes afirmaciones.

En relación con la toxicomanía alegada por la defensa del acusado, el Tribunal debe manifestar que efectivamente al folio 89 consta informe del SAJIAD del que se desprende que el acusado dió positivo a cocaína consumida en los dos o tres últimos días a los hechos. Y, reconociendo este dato, lo que no consta en los autos es que el consumo de coca realizado por el acusado hubiera tenido la más mínima influencia en su imputabilidad a la hora de cometer el delito del que se le acusa. Es por ello que no puede estimarse ni eximente ni atenuante ninguna en relación con esta cuestión al acusado.

En consecuencia, El Tribunal entiende que se ha practicado prueba de cargo más que suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, cuya condena procede.

TERCERO.- Penalidad.

A) Doctrina General.

El art. 66 del C. Penal señala las reglas para la aplicación de la pena en los delitos dolosos, estableciendo la regla según concurran o no circunstancias atenuantes o agravantes, y especificando concretamente en el art. 66.1.6ª que cuando no concurran atenuantes ni agravantes los Jueces y Tribunales aplicarán la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El art. 368 del C. penal señala pena de prisión de 1 a 3 años, y multa del tanto al duplo del valor de la droga cuando el delito contra la salud pública lo sea de sustancia o producto que no causa grave daño a la salud.

A su vez, el mismo precepto, tras la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 , señala pena de prisión de 3 a 6 años, y multa de tanto al triplo del valor de droga, cuando el delito contra la salud pública lo es de sustancia que causa grave daño a la salud.

El art. 369 contempla una agravación de las penas anteriores, señalando que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el art. anterior, y multa del tanto al cuadruplo, cuando concurra alguna de las circunstancia señaladas en dicho precepto, entre las que se encuentra el caso de que "fuere de notoria importancia la cantidad de la sustancias objeto de las conductas a que se refiere el art. anterior".

B) Caso enjuiciado.

Por tanto, en el presente caso la pena base señalada al delito oscila entre 3 y 6 años de privación de libertad.

La pena se impone en su límite inferior, por no concurrir circunstancia agravante alguna.

En consecuencia, teniendo en cuenta estas consideraciones, el Tribunal entiende ajustada a la gravedad del delito cometido por el acusado, la pena de 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa del tanto del valor de la droga, que este caso es de 358,50 €.

Por aplicación del art. 53 del C. Penal se impone responsabilidad subsidiaria por impago de multa, al tratarse de condena de pena privativa de libertad inferior a 5 años, que se fija en 10 días.

CUARTO.- COMISO .

El art. 374 del Código Penal establece que serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371 , así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el artículo 127 de este Código , y a determinadas normas especiales, que se especifican en el mismo precepto.

Así, en relación con las drogas, señala el mencionado precepto que serán destruidas por la autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentren, una vez realizados los informes analíticos pertinentes, y guardadas muestras bastantes de las mismas, y que una vez que la sentencia sea firme, se procederá a la destrucción.

Por consiguiente, procede en el presente caso, acordar el decomiso definitivo y la destrucción de la droga aprehendida en la presente causa, y que todavía no haya sido destruida, una vez que la presente sentencia adquiera firmeza.

Procede también acordar el decomiso del dinero incautado procedente de la venta de coca a que se dedicaba el acusado.

QUINTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de la Ley a los culpables del delito.

En atención a lo expuesto:

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Rodrigo , como autor de un delito contra la salud pública, ya calificado, a la pena de 3 AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 358,50 €, con 10 de días de privación de libertad en caso de impago, así como también al pago de las costas del proceso.

Se acuerda el comiso definitivo de la droga incautada, que será destruida una vez firme la presente sentencia.

También se acuerda el comiso definitivo de las sumas de 12.435 € y 5.970 € incautados al condenado, que serán ingresadas en el Tesoro.

Hágase cómputo al acusado del tiempo que han permanecido en prisión preventiva, debiendo abonarse el tiempo de prisión preventiva sufrido en la causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.