Sentencia Penal Nº 270/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 34/2011 de 17 de Junio de 2011

Encabezamiento

TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- 34/11 PA

SECRETARIO DE LA SALA P.A.-1591/11

JDO. INST.-Nº 45 DE MADRID

SENTENCIA NÚMERO 270

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. CARLOS OLLERO BUTLER (Presidente y Ponente)

D. JUAN PELAYO GACIA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHAO

Madrid a 17 de junio de 2011

VISTA, en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de

Instrucción nº 45 de Madrid seguida de oficio, por delito contra la salud pública, contra Julieta , con pasaporte

español nº NUM000 , mayor de edad, natural de Vicente Noble (República Dominicana), nacida el 17-02-1987, sin

antecedentes penales, de solvencia o insolvencia no acreditadas y en prisión provisional por esta causa desde el 7 de febrero de

2011. Han sido partes el Ministerio Fiscal y dicha acusada representada por la procuradora Sra. Martín Cabanillas y defendida

por el Letrado Sr Correa, y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. CARLOS OLLERO BUTLER.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los arts. 368 primer inciso y 369.1.5º del Código Penal , reputando como responsable del mismo en concepto de autora a la acusada, sin circunstancias modificativas; solicitando las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, y multa de 100.000 euros, con imposición de costas y comiso de la sustancia y objetos intervenidos.

SEGUNDO.- La defensa de la procesada Julieta , en sus conclusiones definitivas, se adhirió a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal.

Hechos

Probado y así expresamente se declara que sobre las 08:05 horas del día 7 de febrero de 2011, la acusada Julieta , mayor de edad, nacida el día 17 de febrero de 1987 y carente de antecedentes penales, llegó a la Terminal 4 Satélite del aeropuerto de Madrid-Barajas, procedentes de Santo Domingo en vuelo NUM001 , portando ocultos, en el interior de la maleta tipo trolley que componía su equipaje, 4 botes de talco perfumado que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína, con un peso neto de 2013,6 gramos, con una riqueza media de 69,9% (equivalente a 1.407,5 gramos de cocaína pura) con la finalidad de destinarlo a terceras personas, alcanzando un precio en el mercado de 66.440,17 euros.

La acusada se halla privada de libertad por esta causa desde el día 7 de febrero de 2011 y en prisión provisional desde el día 8 de febrero de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 y 369 del Código Penal , por reunir la totalidad de los requisitos configuradores del tipo, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 5 y 14 de febrero , 9 y 14 de marzo , 5 y 9 de abril , 14 y 16 de mayo , 21 de junio , 12 , 16 y 18 de julio , 23 y 30 de octubre , 6 y 23 de noviembre , 3 y 21 diciembre de 2001 , 28 de enero , 25 de marzo , 22 de abril , 8 de julio , 28 de octubre , 5 de noviembre y 30 de diciembre de 2002 , 14 de octubre de 2003 y 20 de enero de 2004 , 22 de septiembre y 22 de octubre , 9 y 14 de noviembre de 2005 , 8 de febrero de 2006 , 1 de junio de 2007 y18 de abril de 2008), como son:

a) el elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin. El legislador ha adoptado en la redacción del tipo un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de la participación, pues prácticamente todas estas acciones son constitutivas de autoría cuando el partícipe tiene alguna disponibilidad sobre la droga.

b) el objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico-penal y es preciso recurrir a las leyes extrapunitivas; se sigue un sistema enumerativo, bien por remisión a los Convenios Internacionales, firmados y ratificados por España y en vigor por haber sido publicados en el Boletín Oficial del Estado, que utilizan el sistema de listas, o respecto a nuevos productos, por la determinación administrativa de ser sustancia estupefaciente o psicotrópica.

En este caso la sustancia intervenida a la acusada era cocaína, sustancia incorporada a la Lista I del Convenio de Viena de 1971, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986 , cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia causante de grave daño a la salud, y lleva además a la aplicación del subtipo agravado del art. 369.1.5º C.P . dada su notoria importancia, con arreglo a los criterios establecidos en el Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001. Se trataba de 2.013,6 gramos brutos, con riqueza media de 69,9%, es decir 1.407,5 gramos puros y con un valor en su mercado de 66.440,17 euros.

Aunque se aceptara como cierta la hipótesis de que el procesado ignorara la cantidad concreta de sustancia transportada, se trataría al menos de un supuesto de dolo eventual que concurre en los casos de conocimiento del contenido ilícito del encargo ( Sentencias de 16 de octubre de 2000 , 5 de mayo , 14 y 20 de octubre y 24 de noviembre de 2004 , que reconocen la aplicabilidad del dolo eventual en esta materia). En esta materia es de aplicación la llamada teoría del asentimiento y de la ignorancia deliberada, en cuya virtud incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de su verdadera naturaleza, por tanto, quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa ( Sentencias de 14 y 28 de abril , 5 de mayo , 3 de junio , 21 de septiembre , 30 de noviembre y 7 de diciembre de 2005 , 20 de enero y 18 de octubre de 2006 , 5 de febrero y 3 de mayo de 2007 , 19 de junio de 2008 , 12 y 21 de mayo de 2009). Explícitamente , las sentencias de 3 de noviembre de 2004 , 6 de septiembre de 2006 , 5 de junio y 2 de julio de 2008 declaran aplicable la noción de dolo eventual al supuesto de cantidad de notoria importancia.

c) la ejecución ilegítima de los actos enumerados por carecer de justificación o refrendo legal administrativo o reglamentario;

d) el ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo del injusto y consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, quedando fuera del tipo legal el supuesto de autoconsumo.

SEGUNDO.- De dicho delito se considera responsable en concepto de autora a la acusada Julieta por su participación directa, material y voluntaria en los hechos a tenor de lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal . Como enseñan las sentencias de 30 de septiembre de 1997 , 12 y 20 de mayo , 10 de junio y 11 de noviembre de 2003 , 21 de enero , 12 de marzo , 5 de mayo y 10 de noviembre de 2004 , 21 de enero de 2005 , 14 de febrero y 1 de junio de 2006 , 12 de marzo , 20 de abril y 5 de julio de 2007 , 7 y 29 de octubre de 2008 , 18 de marzo y 13 de octubre de 2009 ) el intermediario transportista reúne la condición de cooperador necesario de la figura delictiva.

La realidad de los hechos declarados probados en el relato histórico de esta resolución derivan de la prueba documental incorporada las actuaciones; del dictamen pericial emitido por el organismo correspondiente (folios 34 y 35) en relación a la naturaleza de la sustancia incautada; del informe emitido que consta al folio 40 sobre el precio que podría alcanzar la sustancia en el mercado; de las propias declaraciones prestadas por la procesada, en cuanto reconoció la realidad de los hechos imputados en la vista oral; y de la declaración prestada también en el juicio por el Policía Nacional nº NUM002 , que intervino en los hechos. Se trata de un delito flagrante, sobre cuya realidad no se produjo debate alguno.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- A tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal se condena a la acusada al pago de las costas procesales.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Julieta como autora criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en relación a sustancia que causa grave daño a la salud y apreciando su notoria importancia, a las penas de seis años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros, con imposición de costas.

Se decreta el comiso de la sustancia y objetos intervenidos a los que se dará el destino legal y reglamentariamente previsto.

Para el cumplimento de la pena impuesta abónese a la acusada el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Conclúyase la pieza de responsabilidades pecuniarias conforme a Derecho.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.