Sentencia Penal Nº 270/2012, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 8, Rec 31/2012 de 13 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

Sección Octava

Avd. Alvaro Domecq 1, 2ª planta

Tlf.: 956033400. Fax: 956033414

NIG: 1101237P2010000871

S E N T E N C I A Nº 270

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

Dª. LOURDES MARÍN FERNÁNDEZ

MAGISTRADOS:

D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO

Dª. CARMEN GONZÁLEZ CASTRILLÓN

APELACIÓN PROCEDIMIENTO ABREVIADO, ROLLO NÚM. 31/12-AA

Asunto 338/2012

Juzgado de lo Penal Nº. 3 de Jerez de la Frontera.

Procedimiento Abreviado 570/10

Diligencias Previas: 3587/04, Jerez n° 2

En la Ciudad de Jerez de la Frontera, a trece de Julio de dos mil doce.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado 570/10, seguidos en el Juzgado de lo Penal número Tres de los de Jerez de la Frontera, recurso que fue interpuesto por la Procuradora Dª. María Ángeles González Medina, en nombre y representación de Dª. Otilia , asistida de la Letrada Dª. Rocío Terriza Racero; siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, representado por el Iltre. Sr. D. José Javier Yagüe Bermejo.

Antecedentes

PRIMERO-.El Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Jerez de la Frontera, dictó sentencia el día catorce de Diciembre de dos mil once, cuyo Fallo literalmente dice: ' Que debo condenar y condeno a Otilia , como autora de un delito de estafa, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales, y a que indemnice al perjudicado Hoitel Prestige Palmera Plaza en la cantidad de 1.528,38 euros. '.

SEGUNDO-.Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la condenada, y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para deliberación, votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO-.En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO RODRIGUEZ BERMUDEZ DE CASTRO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, que literalmente establece lo siguiente: ' Que la acusada Otilia , mayor de edad y sin antecedentes penales, puesta previamente de acuerdo con otra que ha sido declarada en rebeldía por esta causa, aparentando una solvencia de la que carecían y con la común intención de obtener un beneficio ilícito, se hospedaron en el Hotel Prestige Plamera Plaza, sito en Calle Pizarro nº 1 de Jerez de la Frontera, entre los días 3 y 9 de Julio de 2004, al cabo de los cuales se marcharon sin abonar el importe del hospedaje, ni los gastos de comida, servicio de habitaciones, minibar, teléfono y restaurante, ascendentes en total a 1.528,38 euros, no habiendo reintegrado dicha cantidad al hotel con posterioridad.

Por motivos no imputables a la acusada, la tramitación de esta causa ha durado mas de cinco años, habiendo estado paralizada desde el día 23 de Mayo de 2005 hasta el día 27 de Febrero de 2008 y desde le día 2 de Septiembre de 2008 hasta el día 6 de Abril de 2009.'

Fundamentos

PRIMERO-.El recurso que se formula se basa en considerar que el juzgador ha infringido la presunción de inocencia que amparaba a la acusada, así como ah valorado erróneamente la prueba, toda vez que entiende que no se ha acreditado que supiera con antelación que su amiga no iba a pagar, y que los gastos están a nombre de su amiga Gabriela . Habla también de aplicación indebida del artículo 248 del Código Penal , entendiendo que ella ni aportó ni se le pidió documentación alguna, no existiendo dolo antecedente, ni hay ánimo de lucro. Alega además que teniendo en cuenta la importancia del engaño estaríamos mas bien ante un ilícito civil.

Para la resolución del recurso debemos tener presente que el juez a quo basa su convicción en la facultad que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al apreciar en conciencia las pruebas que se le ofrecen y practica con contradicción, inmediación, publicidad y concentración.

La valoración de la prueba realizada en el presente caso por el Juzgador 'a quo' en uso de la facultad que le confiere el art. 741 de la L.E.Cr . y sobre la base la actividad desarrollada en el juicio oral goza de una especial singularidad, en cuanto el juicio oral - núcleo del proceso penal- se ha desarrollado en su presencia, y en el mismo adquieren plena eficacia los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 C.E .), por lo que el repetido Juzgador, desde su privilegiada posición, puede intervenir en la actividad probatoria global y apreciar personalmente sus resultados, lo que constituye una ventaja de la que carece el Tribunal ad quem, que es llamado a visar dicha valoración en segunda instancia; de ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o de apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, que se reconoce en el precitado art. 741 de la L.E.Cr . es siempre compatible con los derechos de presunción y tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se razone o motive en la sentencia (T. Cont. ss. 17-12-85 , 23-6-86 y 13-5-87 ) y únicamente cabe ser rectificado cuando en verdad sea ficticio por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos, y sin riesgo de incurrir en subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

SEGUNDO-.Aplicando ello al caso de autos, nos encontramos con un acertado razonamiento por parte del juzgador, quien no incurre en arbitrariedad alguna, siendo así que dicho juzgador explica suficientemente el porqué llega a la conclusión de que hay prueba suficiente para concluir que la acusada cometió los hechos por los que ha sido condenada.

Partiendo de estas premisas, basta la lectura de los argumentos expuestos en el recurso para observar que el aducido error en la valoración de la prueba, por lo que a la acreditación de la realidad de los hechos y de la autoría de la acusada se refiere, se sustenta sobre un único extremo: cuestionar la valoración efectuada por la Juez a quo sobre la base de una distinta, y aunque legítima, parcial, lectura de la prueba practicada en el Acto del Juicio que se apoya exclusivamente en otorgar verosimilitud a las versión expuesta por el acusado recurrente (cuestionando en definitiva el dolo) y negársela a los extremos probatorios en los que el Juez a quo basa su convicción y los argumentos jurídicos en los que justifica la subsunción de los hechos en el tipo de estafa, sin que se haya acreditado en modo alguno que la recurrente ignorara todo lo que hizo su amiga Gabriela , con la que hizo las consumiciones, de habitación, comida y otros, de manera conjunta y sin que sea creíble la exculpación de que creyere que otra tercera persona fuera a abonar los gastos no pagados por la recurrente. Son reveladoras las distintas versiones que la acusada y su amiga dan de las razones por las que se alojaron en el hotel, una porque había venido a recuperar la tutela de sus hijos, y otra, la acusada, porque habían sido agredidas por el hermano de ella y a la vez expareja de Gabriela , y se habían tenido que refugiarse en el hotel.

Ha quedado claro que la acusada se alojó en los hoteles y que no pagó su estancia y ulteriores servicios, y el recurso pone su acento esencialmente en que no se habría probado la concurrencia de un dolo antecedente o concurrente de defraudar al establecimiento hotelero y en que existiendo entre las partes una relación contractual, voluntaria y libremente asumida ( yo solicito alojamiento en un hotel y el hotel accede a facilitármelo y me lo facilita), el posterior impago integraría un mero incumplimiento contractual que debería haber sido resuelto en la via civil.

Pues bien, la Sala comparte la decisión condenatoria del Juez a quo que condena en base a una figura delictiva que se ha venido denominando en un concepto acuñado por la jurisprudencia como 'la estafa de hospedaje,' que se caracteriza precisamente por ser exponente paradigmático de los denominados contratos criminalizados y en este punto comparte también con el recurrente que estamos ante una relación contractual la cual, sin embargo, una de las partes utiliza dolosamente como medio (engaño) para el fraude.

En efecto, el mero hecho de sentarse, por ejemplo en un bar y pedir una consumición y luego, cuando se debe hacer efectivo el precio, alegar que no se tiene dinero para pagar, sin mas aditamentos, puede constituir un mero incumplimiento doloso de un contrato de servicios por la meridiana razón de que el engaño ( no adornado de ulteriores elementos) no es objetiva ni subjetivamente bastante, pero otra cosa son los 'negocios civiles criminalizados' los cuales en el seno del delito de estafa ostentan especial relevancia, por la dificultad de hallar criterios diferenciales nítidos, generales y concluyentes entre ilícito civil e ilícito penal en sede patrimonial.

En estos negocios el ilícito penal aparece caracterizado -frente al mero ilícito civil - por la intención inicial o antecedente de no hacer efectiva la contraprestación o por la conciencia de la imposibilidad de cumplirla, de modo que el contrato aparente es el instrumento del fraude, que se vertebra, en consecuencia, alrededor del elemento subjetivo (dolo antecedente o in contrahendo y no dolo subsequens) cristalizada en la voluntad inicial o concurrente de incumplir la prestación que se deriva del contrato, constituyendo el aparente contrato que se finge concluir el instrumento disimulador, de ocultación del ilicito propósito y en definitiva del fraude (elemento objetivo del engaño), de manera que el negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en ' una pura ficción al servicio del fraude a través del cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno' ( STS de 24 de marzo de 1992 y 13 de mayo de 1994 ), estableciéndose la línea divisoria entre la ilicitud penal y la ilicitud civil, en que en la primera el sujeto tiene inicialmente el propósito de obtener la prestación de la otra parte para lucrarse sin dar la contraprestación que le corresponde y a la que venia obligado, mientras que en la segunda el agente obra inicialmente de buena fe, con intención de cumplir las obligaciones contraídas, pero con posterioridad dificultades económicas o de otra índole le impiden el pago o cumplimiento' ( STS de 15 y de 20 de julio de 1998 ) o simplemente incumple 'ex post' de modo doloso la obligación contraída (dolo obligacional, regulado en el articulo 1101 del Código Civil ). Destaquemos ya que la propia recurrente reconoce que ninguna de las dos tenían dinero para poder alojarse además en un establecimiento de la categoría en el que lo hicieron.

Sin embargo, como pone de relieve la mas moderna doctrina penal y como ya apuntaron diversas sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS entre otras, de 17 de diciembre de 1974 , de 8 de julio de 1983 y de 4 de octubre de 1985 ), la concurrencia de un dolo antecedente o in contrahendo no basta para delimitar con precisión cuando nos hallamos ante un ilícito civil y cuando ante un ilícito penal cumplidor del tipo de la estafa. La razón es simple, no existe en puridad diferencia sustantiva o cualitativa alguna entre el dolo penal y el dolo civil o dolo de vicio definido en el articulo 1269 del Código Civilen los siguientes términos: 'hay dolo cuando con palabras o maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes, es inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera hecho'. De ello se infiere que el punto distintivo entre uno y otro ilícito no puede limitarse a que el engaño sea antecedente (en la estafa ) y subsiguiente en el ilícito civil (dolo subsequens) puesto que, como se desprende del citado artículo, también en la esfera estrictamente civil es posible un dolo antecedente que dará sustento a una acción de anulabilidad del contrato por vicio del consentimiento,

Y ello porque lo que caracteriza al dolo civil como vicio de la voluntad es, por un lado, el efecto que provoca de inducción a contratar (dolo causam dans contractu); y, por otro, también consiste en un engaño ( palabras o maquinaciones insidiosas) que utiliza una parte contratante para inducir al otro a celebrar un contrato, engaño que supone una intervención esencial en el proceso de la formación de su voluntad contractual. Y así las cosas, el fraude civil, que constituye una lesión de los deberes de lealtad contractual (buena fe contractual) , no se diferencia en esencia del concepto penal del dolo y, en particular, del engaño como maquinación o ardid que debe inducir a la disposición patrimonial. La diferencia es, pues, meramente cuantitativa o circunstancial ( STS de 8 de julio de 1983 ) y, por lo tanto, no puede esgrimirse como criterio único y general para distinguir entre un contrato dolosamente concluido por mor de maquinaciones de una de las partes y un 'contrato o negocio jurídico criminalizado' constitutivo de estafa.

El problema de la delimitación entre ilícito civil e ilícito penal no es por tanto un problema de dolo y ni siquiera, a nuestro entender, sólo y principalmente un problema de tipo subjetivo como mantiene un sector doctrinal. Se dice, en efecto, que mientras que para la ilicitud civil o dolo civil (dolo vicio) no es relevante el móvil o motivo que guía a la conducta dolosa , el tipo subjetivo de la estafa requiere, además del dolo, un especial motivo de la acción -el animo de lucro- lo que al constituir exigencias subjetivas adicionales supone un primer elemento diferenciador ( En sentido aproximado STS de 1 de octubre de 1986 y de 27 de marzo de 1989 ).

La clave diferenciadora debe partir, a nuestro juicio , de una interpretación del engaño (que como hemos visto no se diferencia esencialmente del dolo vicio del consentimiento definido en el artículo 1269 del Código Civil y que, sin embargo, conforma la conducta típica) vinculada al fin de protección que está llamado a cumplir el tipo penal de la estafa y con la función de protección subsidiaria (también en sede de perjuicios patrimoniales derivados de un engaño previo) de los bienes jurídicos que está llamado a cumplir el sistema penal.

Pero ello, que exige ya 'prima facie' que la conducta constitutiva de estafa ha de encerrar un mayor contenido de injusto y una mayor reprochabilidad que la constitutiva de un ilícito civil, es decir, debe aparecer como un injusto merecedor de pena, pone también de releve la imposibilidad de fijar, tampoco en el marco del tipo objetivo, criterios diferenciadores entre ilícito civil y estafa, concluyentes, rígidos y susceptibles de proporcionar nunc et semper al interprete respuestas generales e inequívocas a todos los supuestos en los que se plantee la disyuntiva fraude civil o estafa , pero no empece - sino al contrario- a la fijación de unas premisas hermeneuticas que entendemos necesarias y suficientes para poder otorgar soluciones jurídicas razonables e igualitarias al amplio abanico de supuestos que la vida social puede presentar. Dichas premisas son las siguientes y hallan apoyo en el carácter de 'ultima ratio' del sistema penal, y en la exigencia típica de que el engaño sea 'bastante' materialmente interpretada, esto es, dotada de un contenido acorde con el ámbito de protección típica o materia de prohibición.:

a)Que en el ámbito de las relaciones contractuales, el ataque al bien jurídico patrimonio, debe ser grave o revelar una especial peligrosidad para merecer la atención del derecho penal ( injusto de la acción).

b) Que, por tanto, el engaño debe traducirse en un 'engaño cualificado' (objetivamente idóneo para inducir a error al ciudadano medio) . Como se ha dicho, del mismo modo que el código francés exige una 'manoeuvre frauduleuse' y el código italiano alude a 'artifici o raggiri', el código español exige para caracterizar la conducta típica, no una simple mentira o cualquier comportamiento engañoso, sino un engaño que sea 'bastante' ( de suficiente entidad objetiva 'ex ante') para inducir a la parte a concluir el negocio jurídico de que se trate, lo que requiere una especial maquinación , astucia, artificio o puesta en escena, cristalizada sea en un único acto engañoso , sea en una multiplicidad de conductas, (activas y/o omisivas) que formen parte e integren un único comportamiento engañoso.

c) Que el engaño cualificado, esto es, objetivamente bastante, debe serlo también subjetivamente, es decir, debe ser idóneo para vencer los mecanismos de autoprotección exigibles a la victima concreta de que se trate en las condiciones y circunstancias en que se halle. Dicha exigencia conduce a excluir de la tutela penal las lesiones patrimoniales que la victima hubiera podido evitar mediante la adopción de los mecanismos de autoprotección que le eran exigibles, puesto que el ámbito de protección de la norma de la estafa solo previene ataques inevitables por la victima o que no le era exigible evitar. (principio de autoresponsabilidad).

Proyectando estas exigencias ( restrictivas) al supuesto de autos, ninguna duda la cabe al Tribunal que la conducta de la acusada se inserta absolutamente en las mismas; por un lado, la acusada no se limita a ir a un hotel cualquiera, solicitar una habitación, dar su identidad y luego a la hora de pagar manifiesta carecer de dinero sino que lo hace en un hotel de alto standing en días sucesivos, dando la acusada y su amiga sendas tarjetas de crédito ( lo que evidencia de modo meridiano que actuaba con dolo antecedente) facilitando en todos ellos numero de tarjetas de crédito ( con lo que se cumple la idoneidad subjetiva del engaño) y no solo se limita a hacer uso de la habitación sino que realiza gastos importantes en servicios extra, es decir, da desde el primer momento una apariencia de solvencia total mas allá de la presunción de solvencia que la facilitación de un numero de tarjeta de crédito ( engaño cualificado y subjetiva y objetivamente bastante) y de hacer alarde de tener nivel económico al hacer continuos gastos de teléfono, bodega, lavandería, minibar,...

Por todo ello, debemos desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO-.Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas de esta alzada deben ser impuestas a la apelante.

VISTOSlos artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Ángeles González Medina, en nombre y representación de Dª. Otilia , contra la sentencia dictada el catorce de Diciembre de dos mil once por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal nº Dos de los de Jerez de la Frontera en el Procedimiento Abreviado 570/10, CONFIRMAMOS INTEGRAMENTEla misma, condenando a la apelante al pago de las costas de esta alzada..

Notifíquese la presente resolución a las partes y, seguidamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-.Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la suscriben, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe.