Sentencia Penal Nº 270/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 1, Rec 1352/2011 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA. SECCIÓN PRIMERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle SAN MARTIN 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN / SAN MARTIN Kalea 41,1ªPLANTA,DONOSTIA - SAN SEBASTIAN

Tel.: 943-000711 Faxa: 943-000701

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 20.03.1-08/003479

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :20.074.51.2-2008/0003479

RECURSO Rollo ape.abrev. 1352/2011-

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 408/2010

Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia / Donostiako Zigor-arloko 3 zk.ko Epaitegia

SENTENCIA Nº 270/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

Dña. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

Dña. ISABEL GERMAN MANCEBO

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a quince de junio de dos mil doce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituida por los Magistrados que arriba se expresan, ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado nº 408/2010 del Juzgado de lo Penal nº 3 de esta Capital, seguido por un delito continuado de estafa, en el que figuran como apelantes Genaro y Isidro , representados por la Procuradora Sra. Cienfuegos y defendidos por la Letrada Sra. Lourdes Bereciartua, habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia- San Sebastián, se dictó sentencia en fecha 16 de mayo 2011 , en cuyo fallo se establecía:

' Que debo condenar y condeno a Genaro y a Isidro como autores de un delito continuado de estafa, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de seis meses, a cada uno de ellos, al abono por iguales partes de las costas causadas en esta instancia y a que indemnicen conjunta y solidariamente al Sr. Matías en la cantidad de 310 euros y a la empresa DIRECCION000 C.B. en la cantidad de 310 euros.

El acusado Genaro también deberá indemnizar Don. Matías en la cantidad de 240 euros y a la empresa DIRECCION000 C.B. en la cantidad de 240 euros.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Genaro y Isidro se interpuso recurso de apelación, que fue admitido e impugnado por el Ministerio Fiscal. Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 11 de noviembre de 2011, siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1352/2011, señalándose para la Votación, Deliberación y Fallo el día 4 de junio de 2012 a las 10.30 horas de su mañana, fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

CUARTO.-Ha sido Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA.

UNICO.-Se aceptan los epígrafes del apartado de hechos probados de la sentencia apelada, que establecen literalmente:

' Genaro y Isidro , ambos mayores de edad, nacidos en Rumania, y sin antecedentes penales, los días 19 y 20 de noviembre de 2008, en el bar Katilu sito en la calle Plazaola de la localidad de Legazpi, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito y de común acuerdo, manipularon una máquina recreativa propiedad de DIRECCION000 C.B., mediante la introducción de monedas de curso legal tintadas de negro, obteniendo premios de forma irregular y causando un perjuicio de 620 euros.

Asimismo, el 17 de noviembre de 2008, el anteriormente citado Genaro , utilizando idéntico mecanismo, obtuvo premios de modo irregular causando un perjuicio de 480 euros.

Del perjuicio total causado corresponde el 50% al propietario del bar Katilu, Sr. Matías y el otro 50% a la empresa propietaria de la máquina DIRECCION000 C.B.'

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación que nos ocupa ha sido formulado por la representación procesal de Genaro y de Isidro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de Donostia-San Sebastián, que les condenó como autores de un delito continuado de estafa, a las penas de seis meses de PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y a indemnizar solidariamente a Matías en la cantidad de 310 euros y a la empresa DIRECCION000 , C.B. en la de 310 euros y que condenó a Genaro a indemnizar a cada uno de dichos perjudicados en 240 euros.

Mediante el recurso solicita la revocación de la sentencia de instancia y el dictado de otra que le absuelva del delito por el que se le condenó.

Alega en apoyo de dicha solicitud dos motivos, en los que viene a achacar a la sentencia de instancia incurrir en error en la apreciación de las pruebas y en vulneración de la presunción de inocencia, al no existir prueba incriminatoria suficiente, que acredite los hechos sin género de duda, ya que:

- En cuanto a los ocurridos el día 17-11-2008, el hecho de que Genaro cambiara billetes y jugara a la máquina es prueba insuficiente. No se le incautaron monedas tintadas, ni se precisa en el certificado de la empresa propietaria la fecha del último control del contenido de la misma. Pudieron transcurrir varios días, en los que un sin fin de usuarios utilizaran la máquina.

- Respecto a los días 19 y 20-11-2008, se indica que jugaron a la máquina los dos acusados, pero que Isidro jugó poco e incluso se ausentó del establecimiento la mayor parte del tiempo, pese a lo cual se le condena.

- Los agentes de la Ertzaintza sólo encontraron monedas tintadas con pintura negra dentro de la máquina, pero no se encontró ninguna a los acusados, ni tampoco que sus manos estuvieran manchadas o sucias por haber manipulado tales monedas.

- En el registro del vehículo de la novia de Genaro se encontró un spray de pintura negra, lo que no es de extrañar, dado que el vehículo es de dicho color, para corregir eventuales arañazos. Nadie efectuó análisis alguno de comprobación de la coincidencia entre dicho spray y el tinte de las monedas halladas en el interior de la máquina.

- El propietario admitió que entre el día 19 y el 20 la máquina había sido utilizada por otra persona.

Dado traslado del recurso al Ministerio Fiscal presentó escrito de oposición al mismo, en el que interesó su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Delimitado de tal modo el debate procesal en esta alzada, se cuenta para la resolución del recurso con el mismo material probatorio que en la primera instancia, al no haberse practicado medio alguno de prueba en esta segunda.

Dado que en el recurso que nos ocupa se achaca a la sentencia apelada incurrir tanto en vulneración del derecho a la presunción de inocencia, como en error en la valoración de la prueba, debemos precisar cuál es el ámbito de conocimiento en el que este Tribunal, como órgano de apelación, ha de desarrollar su actividad en relación a tales motivos.

En primer lugar, debemos señalar que los Tribunales Constitucional y Supremo han declarado reiteradamente que el derecho constitucional, reconocido también en los más relevantes tratados internacionales, que asiste a todo acusado en un proceso penal a ser tenido por inocente subsiste a menos que las acusaciones prueben lo contrario mediante pruebas de cargo practicadas en legal forma, como regla general en el acto del juicio oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad y la conclusión probatoria se motive expresamente en la sentencia, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia. Dicho de otro modo, el derecho fundamental a la presunción de inocencia significa el derecho de todo acusado a ser absuelto en un proceso penal si no se ha practicado en legal forma en el mismo una mínima prueba de cargo, racionalmente acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en ellos del acusado. Y la carga material de dicha prueba de cargo corresponde exclusivamente a la parte o partes acusadoras y no a la defensa, que puede también proponer medios de prueba, pero no se ve sometida a la probatio diabolicade tener que demostrar que no ha ocurrido el hecho del que se le acusa.

Dicho derecho constitucional a la presunción de inocencia incluye el principio 'in dubio pro reo', con arreglo al cual no debe considerarse probada la existencia de un hecho constitutivo de ilícito penal, si subsiste en el juzgador la duda racional de si se cometió o no, una vez aplicadas al enjuiciamiento las pertinentes reglas de lógica, ciencia y experiencia.

En relación con la alegación en fase de recurso de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Supremo establece persistentemente (Así Ss. 294/2012, de 26-4 ; 226/2009, de 26-2 ; 609/07 ; 508/07 ; 80/2007, de 9-2- 2007 ; 863/2006, de 13-9-2006 ; 822/2006, de 17-7-2006 ; 1418/2005, de 13-12-2005 y otras muchas) que el órgano competente para resolverlo debe realizar una triple comprobación. En primer lugar, si la sentencia apelada apoya su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, si dicha prueba ha sido practicada en legal forma. Y, en tercer lugar, si la conclusión probatoria se motiva expresamente en la sentencia impugnada, con arreglo a los criterios de la lógica y la experiencia.

Por lo que respecta al motivo consistente en error en la valoración de la prueba, debemos partir de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE ; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos. De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación; sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( SsTS de 18 de junio de 2007 , 23 de noviembre de 2006 , 23 de abril de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 24 de octubre de 2000 , etc.), que no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de imputados) a partir, exclusivamente, de su fragmentaria documentación en el acta, vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia (STS de 23 de abril de 2003 ), y que resultan ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( SsTS de 13 de octubre de 2001 , 5 de mayo de 2005 , etc.)

De este marco conceptual que debe presidir la revisión jurisdiccional en esta alzada del juicio de hecho confeccionado en la primera instancia resulta, tal como se ha puesto de relieve en la doctrina, que el control que los tribunales de apelación pueden realizar respecto a la valoración de la prueba practicada ante el Juzgado de instancia viene a ser muy similar al que puede realizar el Tribunal Supremo al resolver un recurso de casación, al encontrarnos ante un recurso de apelación legalmente limitado y un recurso de casación jurisprudencialmente ampliado ante la carencia de recurso de apelación en el proceso ordinario. Así lo ha expuesto también este Alto Tribunal en Ss. 2047/2002, de 10-12 , de 25-2-2003 y 6-3-2003 , etc.

TERCERO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa, conlleva que este Tribunal no deba proceder a reevaluar las pruebas practicadas en el primer grado jurisdiccional, sino solamente a controlar la existencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, que dicha prueba haya sido practicada en legal forma, la racionalidad de la evaluación de tales pruebas y la motivación realizada por la sentencia apelada.

I.-La sentencia de instancia expone que basa su conclusión probatoria, en relación a la autoría de los acusados en:

- La declaración del propietario del bar en que ocurrieron los hechos, que ratificó su denuncia y sus declaración en fase de instrucción, que manifestó que el acusado Genaro estuvo jugando mucho tiempo en la máquina, que el día siguiente el técnico de la máquina hizo un arqueo y encontró en su interior monedas tintadas y le informó de ello y de que, para obtener premio mediante este artificio, los autores debían estar jugando mucho tiempo, que el día 19 ambos acusados estuvieron jugando dese la hora de comer al cierre, que el día 20 ambos le estaban esperando cuando fue a abrir el bar, estuvieron horas y horas jugando, sobre todo Genaro , saliéndoles muchísimas veces premio y pasadas muchas horas vio a Genaro echando monedas negras, ante lo que llamó a la Ertzaintza. Y que los referidos días sólo una persona distinta de los acusados, echó cuatro monedas en la máquina.

- El ertzaina NUM000 , que vio monedas tintadas con pintura negra el día 20-11, dentro de la máquina, cuando el técnico se personó en el bar y la abrió.

- El ertzaina NUM001 , que el mismo día encontró un spray negro en el interior de un vehículo Volkswagen Golf de color negro, propiedad de la novia del acusado Genaro , en el que se introdujo Isidro .

- El ertzaina perito NUM002 , que ratificó los documentos obrantes a los folios 19 a 21, describió el artificio defraudatorio efectuado, explicó cómo los técnicos pueden saber el importe de las cantidades defraudadas a través de los arqueos, lo que permite dar validez al contenido del folio 115, en el que constan las concretas cantidades defraudadas por los acusados.

Parte, por tanto, la sentencia apelada de los hechos base consistentes en:

- Los acusados fueron las únicas personas que estuvieron jugando largo tiempo los días 17, 19 y 20.

- Se precisa largo tiempo para que el artificio consistente en la utilización monedas tintadas pueda dar sus frutos.

- En el interior de la máquina se encontraron monedas tintadas tras ser utilizada por los acusados los días 17 y 20.

- El acusado Genaro echó monedas tintadas en la máquina el día 20.

- Se encontró en el vehículo de la novia del acusado Genaro , en el que se introdujo el acusado Isidro un spray negro, idóneo para tintar monedas de dicho color.

II.-Consideramos que los referidos indicios son suficientes para reputar acreditado que los acusados fueron los autores de los hechos ilícitos denunciados. La persona que jugó también en la máquina esos días jugó solamente cuatro monedas, lo que es insuficiente para obtener resultado de la maniobra ilícita, por lo que es descartable su implicación en los hechos. El juego de ambos acusados en la máquina fue conjunto, durante horas y horas, y el dato de que el acusado Isidro se introdujera en el coche de la novia del acusado Genaro , donde se encontraba el spray, permite atribuir a ambos la autoría de los hechos cometidos durante los días 19 y 20, a pesar de que aquel saliera y volviera el bar en ocasiones el día 20. Lo específico de la maniobra, los datos de que el acusado Genaro jugara durante varias horas en la máquina el día 17, tras lo que se encontraron monedas tintadas en el interior de la misma y de que el día 20 introdujera monedas tintadas en la misma, permite también deducir su autoría de los hechos cometidos el día 17.

En conclusión, consideramos que la sentencia se basó en prueba de cargo suficiente en relación a la autoría de los hechos que declara probados, prueba indiciaria basada en pruebas personales practicadas en legal forma en el acto del juicio oral, en presencia de la juez sentenciadora y en la deducción racional que la juzgadora de instancia realiza de los diversos indicios existentes, tras lo que expone su conclusión probatoria de manera suficiente, sin que pueda reputarse ilógica o irracional, por lo que no apreciamos que incurra en ninguno de los motivos que se aducen en el recurso que nos ocupa, que ha de ser íntegramente desestimado.

CUARTO.-Pese a dicho pronunciamiento, al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente, declararemos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general y pertinente aplicación, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la soberanía popular, y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Genaro y de Isidro contra la sentencia dictada el día 16-5-2011 por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de esta ciudad en la presente causa. Confirmamos íntegramente el Fallo de dicha sentencia y declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución en legal forma a las partes, previniéndoles que contra la misma no cabe recurso alguno, verificado lo cual se remitirá el Procedimiento Abreviado al Juzgado de lo Penal de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y publicada fue la anterior Sentencia por los Magistrados que la dictaron y leída por el Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario doy fe.