Sentencia Penal Nº 270/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 49/2013 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

0UDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN SEPTIMA

ROLLO Nº 49/2013-E

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 506/2009

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANOLLERS

S E N T E N C I A N ú m.

Ilmas. Señorías.

DON. LUIS FERNANDO MARTINEZ ZAPATER

DÑA. ANA RODRIGUEZ SANTAMARIA

DÑA. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de febrero de dos mil trece.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº 49/2013, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 506/2009, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers, seguido por un delito de abandono de familia, contra Avelino , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por el acusado contra la Sentencia dictada en los mismos el día 23 de octubre de 2012, por el/la Sr./a. Juez del expresado Juzgado, compareciendo como partes apeladas el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO:

Que debo condenar y condeno a D. Avelino :

a) Como autor del delito de abandono de familia con aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS MESES DE MULTA con una cuota diaria de 12 euros (2.160 euros) con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

b) A que indemnice a Marí Luz en la cantidad de 88.396 EUROS correspondientes a la pensión de alimentos desde el mes de octubre de 2006 al mes de octubrede 2012.

c) Al pago de las costas causadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.-Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. MARIA DEL PILAR PEREZ DE RUEDA.

UNICO.-Se admite y reproduce la narración fáctica de la sentencia recaída.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten los de la instancia.

SEGUNDO.-Contra la sentencia que le condena como autor de un delito de abandono de familia, previsto en el articulo 227 del C. Penal , Avelino , a través de su representación procesal formula recurso de apelación, alegando en primer lugar, el error en la valoración de la prueba vinculado a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia e infracción de precepto legal por indebida aplicación del artículo 227 del CP , solicitando que se dicte una sentencia absolutoria y en segundo lugar, infracción de normas del ordenamiento jurídico por indebida concesión de cantidades en cuanto a la responsabilidad civil.

TERCERA.-Examinadas las actuaciones que comportan el presente rollo de apelación, el motivo del recurso, esgrimido en primer lugar, no habrá de tener acogida, por cuanto, se viene en negar la capacidad económica del acusado para atender el pago de las pensiones impuestas en el pleito civil, y por derivación, la ausencia de voluntad incumplidora como requisito del tipo penal objeto de acusación.

No puede tener acogida, tal y como se anticipara, ni podrá ser atendido, dicho motivo, siendo así que compartimos en la alzada los argumentos ofrecidos por la Juzgadora de Instancia para llegar a tener por probada aquélla capacidad económica que se niega por la vía de la argumentación impugnada.

La cuestión sometida a debate se ciñe a la determinación de la parte que viene obligada a hacer prueba sobre tal elemento; si es la acusación quien tiene que hacer prueba cumplida sobre la capacidad económica del obligado o si, por el contrario ha de ser la defensa de éste último la que tiene que acreditar la imposibilidad económica de su defendido para atender tales obligaciones.

Es un hecho indiscutible en el caso de autos el impago de las pensiones debidas durante los periodos dispuestos en el antecedente de la sentencia recurrida. A partir de tal constatación, el elemento subjetivo del obligado que no paga únicamente podríamos descartarlo, en el supuesto en que constase debidamente acreditada en la causa la imposibilidad económica de atender la obligación por parte del acusado. No supone ello que entendamos invertida la carga de la prueba para obligar al acusado a probar la carencia de medios económicos para hacer frente a la obligación que se le reclama, inversión que en un proceso penal resultaría de todo punto inadmisible, sin embargo, por la especial naturaleza del ilícito aquí perseguido, en el que uno de los presupuestos objetivos es la existencia de una resolución judicial firme determinando un importe de obligada contribución por parte de uno de los cónyuges, y , habida cuenta de que tal resolución, ha tenido que ser dictada o bien de mutuo consenso, admitiendo entonces el obligado sus posibles económicos en aquella medida, o bien después de un proceso contradictorio, como es el caso, con actividad probatoria de por medio, sobre la capacidad económica de cada uno de los esposos y posibilidades de cada uno de contribuir al sostenimiento de las cargas familiares; partiendo de tal presupuesto necesario de la resolución judicial civil, decimos, el proceso penal que ha de partir de ella no puede ignorar aquella actividad probatoria y, ha de partir de una presunción de capacidad económica de la persona frente a la que es declarada la obligación contributiva para atender los importes declarados a su cargo, a salvo que justifique posteriormente una modificación de las circunstancias personales o laborales, de las que disponía en el momento de la resolución o acuda nuevamente a la causa civil para interesar una modificación de medidas.

En el presente caso consta que el acusado que ha tenido una participación activa en los pleitos civiles, tanto de separación como en el posterior incidente de ejecución instado por la testigo ex esposa del acusado, fue compelido al pago de la cantidad de 1.200 euros de pensión de alimentos a favor de los hijos menores habidos en el matrimonio, y desde la fecha de la sentencia en octubre de 2006-folios 4 y ss- hasta la actualidad no ha abonado no solo la cantidad de obligado cumplimiento, sino ninguna cantidad, esto es ni la mas mínima suma de la establecida en sentencia, disponiendo de medios económicos para hacerle frente, pues no ha quedado acreditado que el acusado abonara cantidad para el pago de los colegios, ni de otro tipo, pese a sus esfuerzos para intentar justificar dichos pagos, cuestión esta que ya fue dilucidada en el auto de ejecución de fecha 5 de febrero de 2008-folio16-, y que fue desestimada no solo en la instancia sino en el posterior auto de la Audiencia de fecha 26 de octubre de 2009-folios 280 y ss- documento que fue aportado por la acusación particular en el acto del juicio oral, y donde se expone que el acusado no ha presentado incidente de modificación de medidas, ergo hemos de colegir que goza de la capacidad económica suficiente para hacer frente a su obligación de alimentos. El acusado abogado en ejercicio con despacho abierto en la zona centro de Barcelona, y que tiene arrendados despachos a terceros, es evidente que goza de ingresos suficientes para el pago de las pensiones, y por tanto, no es de recibo las explicaciones sobre su nula o casi nula capacidad económica, pues de ser ciertas tales penurias, lo habría puesto en conocimiento del Juzgado Civil que conoce del asunto, y que por su profesión de letrado, nada le obstaculizaba la presentación de la demanda, para modificar las medidas decretadas. Sin embargo y pese a su explicación de haber abonado los colegios, lo que entra en contradicción con el hecho de invocar falta de capacidad económica, lo cierto es que la testigo Marí Luz , en su declaración resultó contundente al afirmar que el acusado,'nunca ha pagado la pensión, en ningún concepto, no ha pagado los colegios, y es mas ella ha tenido que hacer frente a la reclamación de los colegios por impago, arrastrando una deuda da años atrás por este concepto, concluyendo que nunca el acusado ha ingresado ni un solo euro'

Tal es la interpretación que viene propiciando la Jurisprudencia, pues el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 13 de febrero de 2001 , al glosar el delito del artículo 227, tiene declarado que ' De la inexistencia del delito en los casos de imposibilidad de pago no se sigue que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión'

Con base en la doctrina jurisprudencial expuesta, podemos concluir, que el motivo debe ser rechazado de plano, pues tenemos por acreditado, pese a los loables intentos de su defensa, toda vez que los documentos a que hace referencia en su escrito, nada desvirtúan la situación de solvencia del acusado, que no olvidemos es profesional autónomo, y no asalariado, que la consulta catastral no es indicativo de falta de recursos y que reiteramos la situación económica fue ampliamente estudiada al dictarse la sentencia de separación y el posterior auto de ejecución, lo que conduce a determinar que el acusado posee capacidad económica suficiente para haber hecho frente a la obligación de alimentos impuestos judicialmente.

Por cuanto antecede el motivo principal debe ser desestimado.

En el segundo motivo de recurso, el apelante se opone a que se le condene, en materia de responsabilidad civil, por hechos ulteriores a la fecha de su declaración como imputado 10 de julio de 2008, entendiendo que si se le condena por hechos acaecidos después, se le estaría ocasionando indefensión, por ser hechos que no han sido objeto de instrucción y por tanto no comprendidos en el auto de transformación.

Tampoco este alegato puede ser estimado pues, de un lado, el auto de transformación en procedimiento abreviado dictado en su día, no constriñe los hechos a periodo concreto alguno, pues aunque fue objeto de recurso por parte del acusado-folio152- su desestimación no fue recurrida en apelación, y además hacia alusión a la practica de una diligencia de prueba y no al periodo de impago. De otro lado ha de tenerse presente que el delito de abandono de familia sancionado en el artículo 227 del CP , es un delito permanente, de tracto sucesivo y acumulativo, por lo que, si bien el periodo de impago contemplable en principio debería correr hasta la fecha de transformación en Procedimiento Abreviado, a efectos de no generarle indefensión, es lo cierto sin embargo que la interpretación mas favorable para el acusado es contemplar como periodo de impago único el referido hasta la fecha del juicio, siempre que la cuestión del impago hasta ese día, haya sido objeto de debate en la vista y que su defensa no haya protestado acerca de ese extremo, cual es el caso, dado que en el acto del jucio fue preguntado el acusado y reconoció llanamente que no había pagado nunca y que era porque no había podido, sin que su letrada objetara o formulase protesta alguna por el hecho de ser preguntado su patrocinado por esos impagos ulteriores. De esta forma, de seguirse el criterio temporal invocado por el recurrente y fraccionar por tanto en varios periodos los impagos habidos, no se oculta que el acusado se vería sometido a varias potenciales sentencias condenatorias y no solo a una, como ocurre desde ésta mas beneficiosa interpretación para el mismo.

Finalmente cabe añadir que en el trámite de conclusiones, la acusación particular modificó la primera de su escrito de acusación incorporando la petición de la responsabilidad civil, incluyendo los aumentos del IPC anual conforma a la hoja de calculo que aportó al inicio del juicio oral, folio 289, del cual se le dio traslado a la defensa, sin que esta se opusiera a su admisión y por tanto, la Juzgadora, admite y aplica dicha hoja de calculo, alcanzando la suma que se refleja en la sentencia y que resulta levemente inferior a la peticionada.

La responsabilidad civil nace ex lege del ilícito penal - artículo 116 del CP - y ha de correr paralela en el tiempo con los periodos impagados objeto de sanción penal en el delito que nos ocupa, de suerte que si el periodo contemplado para fundar la condena penal es hasta la fecha de juicio, también hasta esa fecha deberá surgir y predicarse la correspondiente responsabilidad civil por la deuda alimenticia a favor de los hijos, y por tanto la responsabilidad civil a proclamar en la sentencia ha de ser la contemplada en la sentencia combatida, que también en este particular ha de ser confirmada.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Avelino , contra la Sentencia dictada en fecha 23 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Granollers en los autos de los que el presente rollo dimana, la debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE.

Declaramos de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.