Sentencia Penal Nº 270/2013, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 138/2013 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 138/2013

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 4 DE BURGOS

JUICIO DE FALTAS NÚM. 814/2011

S E N T E N C I A NUM.00270/2013

En Burgos, a cuatro de Junio de dos mil trece.

Vista en segunda instancia, ante esta Audiencia Provincial constituida por el Magistrado ilmo. Sr. Don Luis Antonio Carballera Simón,la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, seguida por una falta continuada de incumplimiento de obligaciones familiares, según denuncia formulada por D. Mario contra Dª Angustia , en virtud de recurso de Apelación interpuesto por ésta última, asistida en esta alzada por el Letrado Don Luis Oviedo Mardones, y figurando como partes apeladas, por vía de impugnación del recurso, el Ministerio Fiscal, y dicho denunciante, asistido del letrado D. José Manuel Alegría Rioja.

Antecedentes

Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución dictada en la instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia, en fecha 21 de Marzo de 2012 , en cuyos antecedentes se declaran probados los siguientes hechos:

HECHOS PROBADOS.-

'De lo actuado aparece acreditado que, en fecha 25 de mayo de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Burgos (de Familia), fue dictado Auto en procedimiento de Medidas Provisionales nº 1200/2008 , que fija el régimen de visitas sobre la menor habida en común durante el matrimonio entre Dª. Angustia y D. Mario , de cinco años de edad a la fecha de 19 de marzo de 2011 en que por este último se interpone denuncia. Que posteriormente, la Iltma. Audiencia Provincial de Burgos, por sentencia nº 82/2010, de fecha 3 de marzo de 2010, en rollo de apelación nº 522/2009 , dimanante de Juicio de Divorcio nº 1178/2008, revoca parcialmente, la sentencia dictada por el Juzgado de Familia de Burgos, en fecha 1 de septiembre de 2009 en procedimiento de Divorcio Contencioso, y fija definitivamente el régimen de visitas sobre la hija menor a favor del aquí denunciante y progenitor no custodio, D. Mario , en los siguientes términos: '(...) y respecto del régimen de visitas acordando que éste se desarrolle a favor del padre una tarde por semana, preferentemente el martes o jueves durante 2 horas en el Punto de Encuentro Familiar de Burgos, y los sábados alternos durante 3 horas también en el Punto de Encuentro Familiar de Burgos, debiendo informar APROME mensualmente del desarrollo del régimen de visitas. Dicho régimen quedará suspendido o no tendrá efecto durante la mitad de los periodos vacacionales escolares de la menor'.- Que no obstante el régimen de visitas judicialmente establecido, la progenitora custodia, Dª. Angustia no ha cumplido los términos de la resolución judicial en lo concerniente a la aplicación del régimen de visitas a favor del padre de la menor, D. Mario , progenitor no custodio, no posibilitando, consciente y voluntariamente, con el ánimo de obstaculizar el debido cumplimiento del régimen de visitas judicialmente estatuido, las comunicaciones y visitas padre/hija en la sede del Punto de Encuentro Familiar de Burgos, al que no ha conducido a la menor, en las siguientes fechas: .- días 5,8 y 19 de marzo de 2011,.- días 2 y 30 de abril de 2011,.- días 2, 6 y 16 de agosto de 2011. Tal comportamiento evidencia, por la denunciada, progenitora custodia un reiterado incumplimiento de sus obligaciones materno-filiales en lo concerniente a la estabilidad y continuidad de las fechas y horario del régimen de visitas que, conforme resolución judicial, le incumbe.'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la referida sentencia recaída en primera instancia, acuerda textualmente lo que sigue :

'FALLO: Que debo condenar y condeno a Dª. Angustia , como autora de una falta continuada de incumplimiento de obligaciones familiares a la pena de sesenta días de multa a razón de una cuota diaria de seis euros, con un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas y al pago de las costas procesales si se hubieren devengado.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma se puede interponer recurso de apelación, en el plazo de cinco días, ante este mismo Juzgado y para su resolución por la Audiencia Provincial de Burgos; y expídase testimonio de la misma que quedará unido a los autos, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.- Así, por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la referida denunciada, alegando los motivos que a su derecho convino, siendo admitido a trámite en ambos efectos y, previo traslado del mismo al Ministerio Fiscal y a las restantes partes personadas, fueron remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, turnándose la ponencia y quedando los autos sobre la mesa del ponente para examen.

Se aceptan como hechos probados los recogidos en la sentencia dictada en primera instancia.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos recogidos en la sentencia de instancia.

PRIMERO.- Una vez emitida sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en el antecedente de hechos de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por parte de la referida recurrente, fundamentándolo en la concurrencia de error en la apreciación que de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral realiza la Juez de instancia, al considerar que la misma nunca ha impuesto impedimento intencionado a que el padre vea a su hija, menor de edad, lo que supone -en su opinión- vulneración de precepto penal por aplicación indebida del art. 618 del Código penal .

En base a ello, solicita la revocación de la sentencia recurrida y la absolución de la recurrente de la falta objeto de condena con todos los pronunciamientos favorables.

De forma alternativa, alega vulneración del principio de proporcionalidad de la pena impuesta, interesando una condena de multa de 10 días con una cuota diaria de 3 €.

SEGUNDO.- Por tanto, del contenido incial del recurso se evidencia que la propia recurrente está conforme con lo recogido en el relato de hechos probados, ya que viene a reconocer como, efectivamente, el padre no disfruta con normalidad del derecho de visitas respecto a su hija menor de edad, aunque viene a justificar tal conducta manifestando que 'considera que su hija no puede encontrarse a solas con su exmarido pues éste abusa de ella con tocamientos en sus partes íntimas, incluso en el centro APROME, lo que no es controlado por el personal del mismo, lo que está provocando en al hija disfunciones en su comportamiento, causando daños psicológicos, razón por la que se ha negado a asistir a dicho centro, pues, como madre, tiene el deber de proteger a su hija, por todos los medios que le sea posible'.

Sentadas así las bases del recurso debe recordarse con carácter previo el precepto objeto de condena, en concreto el artículo 618 del Código Penal , que tipifica la conducta de el que 'incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito'.

En este sentido, no puede obviarse que, según reiterada jurisprudencia, son elementos básicos de la falta objeto de condena que centra el objeto material de esta causa, en su interrelación con la falta de Desobediencia tipificada en el art. 634 CP ., los siguientes:

a)Existencia de una orden emanada de la Autoridad o sus agentes, no sólo en el ejercicio de las funciones de su cargo, sino que ha de contener un mandato legítimo que deriva de sus facultades regladas, o atribuciones competenciales, sin extralimitaciones ni excesos.

b)Que la orden o mandato sea expresa, terminante y clara, por imponer al particular una conducta activa o pasiva indeclinable o de estricto cumplimiento, que ha de acatar sin disculpas.

c)Que la misma se haga conocer a éste por medio de un requerimiento formal, personal y directo.

d)Que el requerido no acate la orden.

e)Que, con ello, se incumplan obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de sus hijos, que no constituya delito.

f)Además, debe concluirse que la jurisprudencia más reciente viene considerando necesario la existencia de un dolo específico, esto es, el conocimiento de estar infringiendo obligaciones familiares, en este caso la de no facilitar el régimen de visitas respecto de sus hijos menores de edad.

No cumpliéndose cualquiera de los elementos básicos que constituyen el tipo de la falta no puede hablarse de su comisión.

Esta Sala, a la vista de la controversia jurídica suscitada inicialmente por las partes sobre la pervivencia en este caso de la figura típica contemplada en el referido art. 618 CP., o en el 622 del mismo cuerpo legal -acertadamente resuelta por la juzgadora de instancia-, mantiene (ya desde la sentencia de 25 de Abril de 2006, en el rollo de Apelación 120/2006 y en la sentencia de fecha 5 de Diciembre de 2007 , dictada en el Rollo de Apelación núm. 231.07) el mismo criterio que el expresado por otras Audiencias, como por ejemplo, la AP de Albacete, en Sentencia de 27 de Septiembre de 2001 , al señalar que, 'Y con respecto al denunciado incumplimiento del régimen de visitas, tampoco integra la infracción del artículo 622 del Código Penal ,vista la proscripción de la analogía en ese campo y que la denunciada no ha realizado ninguna de las conductas descritas en el aludido precepto, pues la no restitución solo puede cometerla el progenitor que no tiene a su cargo la custodia, custodia que en este caso está atribuida a la denunciada.Toda ello sin perjuicio de que pueda instarse del juez civil la ejecución forzosa de la resolución y de que, en su caso pueda producirse desobediencia. Procediendo, por todo lo dicho, la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso y de la adhesión'.

Efectivamente, la Sala considera que el tipo integra dos figuras, a saber:

-bien el progenitor, que sin incurrir en delito contra las relaciones familiares, infringe el régimen de custodia.

-bien el progenitor que, sin incurrir en delito de desobediencia, infringe el régimen de custodia de sus hijos.

En cualquier caso, es necesario que se haya infringido el régimen de custodia, lo que no ocurre en le presente caso, en que la denunciada es la progenitora que tiene atribuida la custodia de la menor.

No cabe duda que, lo que se imputa y se desprende del relato de hechos probados es que la denunciada ha infringido el régimen de visitas al no facilitar el cumplimiento del régimen de visitas a favor del denunciante respecto de su hija menor de edad, conducta ésta que, en todo caso, sería incardinable en el tipo mas amplio previsto y penado en el artículo 618.2 del Código Penal , que castiga al 'que incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenios judicialmente aprobados o en resolución judicial...'.

Así mismo, lo entiende también la Audiencia Provincial de Tenerife, en Sentencia de 3 de Octubre de 2006, en la que señala que, 'Conclusión la nuestra que se refuerza aun mas, si cabe, cuando en la exposición de motivos de la citada LO 15/03, al hablar de las reformas introducidas en la parte especial del Código Penal, en la letra d) de su apartado III, expresamente se recoge que«...Los delitos de incumplimiento de obligaciones derivadas de los convenios judicialmente aprobados o resoluciones judiciales en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos se mantienen y se incorpora una falta para el caso de las conductas de ínfima gravedad -el subrayado es nuestro-, en este último caso, incluyendo cualquier incumplimiento de obligaciones no sólo aquellas que tengan contenido económico...», o sea, la analizada en el referido artículo 618.2, y aunque muchas veces la resolución judicial en materia de régimen de visitas podría dar lugar a equívocos a efectos punitivos al emplearse la expresión «podrá estar en compañía de sus hijos», por cuanto parece deducirse que es un derecho que compete al padre y no una obligación el que tenga que estar con ellos, es decir, parece que se deja a su entera voluntad el decidir cuando tiene que estar en su compañía, como dice La Audiencia Provincial de Alicante en su sentencia de 20 de septiembre de 2005 , igualmente constituye una obligación derivada «...del ejercido de la patria potestad en los términos establecidos en el artículo 154 del Código Civil , en cuanto que aquellos deben velar por los hijos, educarlos y procurarles una formación integral lo que implica un necesario contacto con los mismos siempre que sea posible...», obligación cuyo incumplimiento hace que su conducta se incardine perfectamente en el precepto que nos ocupa. Por consiguiente, con base en todo lo expuesto, el motivo de apelación alegado por el condenado no puede prosperar y ha lugar a confirmar la resolución recurrida'.

En definitiva, el incumplimiento del régimen de visitas se incardina en el art. 618. 2 y no en el 622 del CP .

A este respecto, conviene también recoger la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 10 de Junio de 2006 , que mantiene la misma postura que esta Sala, señalando que, 'El desarrollo argumental del recurso interpuesto por Humberto condenado como autor de una falta prevista y penada en el art. 622 CP , hace necesario recordar que la Ley Orgánica 9/2002, de 10 Diciembre, sobre sustracción de menores dio nueva redacción a la misma ('los padres que sin llegar a incurrir en delitos contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiese el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de uno a dos meses multa') en concordancia con su propia Exposición de Motivos en lo que se resaltaba la protección de los intereses del menor como línea de actuación primordial a la hora de legislar en España especialmente en aquellas cuestiones relacionadas con la custodia, tratando con ello de evitar en lo posible, los efectos perjudiciales que en los supuestos de crisis familiares puedan ocasionarse determinadas actuaciones de sus progenitores.

Ahora bien, la finalidad de dicha Ley no se refiere propiamente al régimen de visitas sino a aquellos supuestos de sustracción o de negativa a restituir al menor por parte de uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o sustitución en intereses del menor, supuesto en los que es necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores'.

Pero es mas, debemos discrepar con la recurrente en el sentido de que conductas como la aquí analizada -que constituyen un incumplimiento continuado del régimen de visitas establecido a favor del padre no custodio-, en el que transciende una clara intencionalidad de la madre, si merecen un reproche penal.

En efecto, en el caso ahora examinado, la Juzgadora de Instancia justifica la condena ahora recurrida en la existencia de prueba de cargo suficiente como para destruir el principio a la presunción de inocencia, en relación con una falta continuada de incumplimiento de obligaciones familiares del art. 618.2 del CP .

Para llegar a tal conclusión tiene en cuenta, que consta acreditado el intencionado incumplimiento de la Sra. Angustia a cumplir las obligaciones familiares judicialmente establecidas, conforme fue apreciado por los informes técnicos elaborados, facilitando al padre de la menor que pueda disfrutar del régimen en la forma establecida.

Y también somete a la reflexión de la denunciada la obligación de permitir al padre no custodio acceder al régimen de visitas establecido judicalmente, pues, si bien, hasta ahora tal conducta ha tenido la consideración de infracción penal leve, pudiera darse el caso, por su reiteración, de constituir un delito de abandono de familia del art. 226 del CP

Efectivamente, el marco jurídico en que se desarrolla la cuestión jurídica ahora examinada, evidencia las desatenciones ya sostenidas por la denunciada en el cumplimiento del régimen de visitas a favor de su exesposo con respecto a su hija de 6 años, por lo que resulta creíble y verosímil el relato de hechos expuesto por el denunciante, que refiere las ocasiones en que la espera a su hija, en el centro Aprome, se prolonga, para finalmente no ser atendidas por la denunciada, que se muestra renuente a favorecer las visitas, escudándose esta en la negativa, en las razones ya apuntadas, lo que demuestra una clara intencionalidad de impedir un derecho judicialmente reconocido a favor del denunciado.

Es más, a pesar de que la misma se escuda en la afectación psicológica padecida por la menor por el contacto de su padre, lo cierto es, que no solo no ha solicitado la modificación o anulación del régimen de visitas en la vía jurisdiccional civil y, mucho menos, que se hayan producido tocamientos del acusado hacía su hija, lo cual, tras la interposición de la oportuna denuncia, podrá probar en procedimiento penal independiente, cumpliendo mientras tanto la obligación de facilitar el cumplimiento de la resolución judiciaal que otorgaba al padre el derecho de estar con su hija en el lugar y horas señaladas en el factum de la sentencia recurrida.

Por tanto, debe decaer el motivo de recurso interpuesto y ahora examinado.

TERCERO.- Así las cosas, y en relación con el último motivo impugnatorio, que descansa en un supuesto error en la fijación de la cuantíade la multa, debe subrayarse que el Tribunal Supremo tiene señalado, el relación a la motivación de la pena que ' únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios'( TS A 8 Nov. 1995, que recoge la Sentencia de 7 Mar. 1994 y en análogos términos TS Auto de 24 Mayo 1995 , que glosa las Sentencias de 5 Oct. 1988 , 25 Feb. 1989 1989/2070 , 5 Jul. 1991 , 7 Mar. 1994 y la del Tribunal Constitucional de 4 Jul. 1991 ; apuntando, por su parte, la Sentencia de 2 Oct. 1995 , que cita otras muchas anteriores, entre ellas, la de 21 Mayo 1993 , que ' la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia, no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable', en análogo sentido TS S 12 Jun. 1998.

El artículo 72 del Código Penal dispone que , ' los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capitulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta'.

En relación con la concreta exigencia de motivar las circunstancias que conducen a la individualización de la pena, este Tribunal en diversos pronunciamientos ha apuntado la necesidad de motivación de la determinación concreta de la pena ( SSTC 193/1996, de 26 de noviembre, FJ 3 ; 43/1997, de 10 de marzo , FJ 6), aunque también ha destacado que cuando los datos básicos del proceso de individualización de la pena puedan inferirse de los hechos probados, no resultan constitucionalmente exigibles ulteriores razonamientos que los traduzcan en una cuantificación de pena exacta, dada la imposibilidad de sentar un criterio que mida lo que, de suyo, no es susceptible de medición( SSTC 47/1998, de 2 de marzo, FJ 6 ; 136/2003, de 30 de junio , FJ 3).

Finalmente, deben recordarse otras Sentencias del Tribunal Supremo, como las de 18 de Octubre de 2002 y 16 de Julio de 2004 ) que, a tales efectos señalan que, 'sólo es exigible la existencia de una motivación concreta cuando la pena que se imponga no lo sea en su mínima extensión'.

De la anterior jurisprudencia debe extraerse que la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad del juez de instancia quien, en el presente caso, no se ha apartado de la pena establecida en el tipo por el que recae la condena, al menos en cuanto a la extensión y cuantía de la multa, al argumentar, en el fundamento jurídico tercerode la sentencia recurrida que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 638 del Código Penal , y teniendo en cuenta la entidad de los hechos y las del culpable procede imponer a la acusada la pena de multa de un mes con una cuota diaria de seis euros , con responsabilidad personal subsidiaria un día de privación de libertad en caso de impago, por cada dos cuotas diarias no satisfecha, según lo establecido en el artículo 53 del Código Penal .

Pues bien, en el caso ahora examinado, si bien la conducta del denunciado merece el reproche jurídico penal contenido en la sentencia recurrida, lo cierto es, que a esta Sala le esta vedado modificar la pena de multa impuesta, en cuanto que no se observa ningún error en la determinación de la pena, ya que la juzgadora de instancia la ha impuesto en el mínimo legal exigible, concretamente en la mitad inferior de la pena, ya que al aplicar la continuidad delictivadel art. 74 del CP ., podía haberla impuesto en la mitad superior, es decir de 35 días a 60, pues el tipo penal prevé una pena de multa de 10 días a dos meses.

Y lo mismo debe decirse respecto de la cuantía de la multa, que lo ha sido conforme a los módulos que viene aplicando esta Sala, salvo que se trate de una persona que esté en la más absoluta indigencia, que no es el caso.

Cierto es, que en la parte dispositiva de la referida sentencia, se impone la pena de multa de sesenta días , pero no cabe duda de que, ante tal contradicción, deba primar lo argumentado en el fundamento jurídico tercero, y que, en todo caso, tal error material detectado, debería haberse subsanado por la vía de aclaración de sentencia, no por esta vía procesal.,razón por la cual procede desestimar dicho motivo de recurso.

Coherentemente con ello, procede desestimar el recurso de Apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto, procede imponer a los apelantes las costas procesales devengadas en esta instancia, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del principio de vencimiento que en este punto rige en la interposición de recursos ( artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por lo expuesto, esta Audiencia Provincial, decide el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Dª Angustia , asistida en esta alzada por el Letrado Don Luis Oviedo Mardones ,contra la sentencia dictada por la ilma. Sra. Magistarda-Juez del Juzgado de Instrucción nº 4 de Burgos, en el Juicio de Faltas núm. 814/11, del que dimana este rollo de apelación, y CONFIRMARla referida sentencia en todos sus pronunciamientos, con imposición a la recurrente de las costas causadas en la presente apelación.

Así por esta sentencia, que es firme por no caber contra ella recurso ordinario alguno, de la que se unirá testimonio literal al rollo de apelación y otro al Juicio de Faltas de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Lo pronuncia, manda y firma

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr . D. Luis Antonio Carballera Simón, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.