Sentencia Penal Nº 270/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 60/2012 de 11 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

DE BARCELONA

Procedimiento Abreviado nº 60/12

Diligencias Previas nº 3485/2011

Juzgado de Instrucción nº 16 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs. e Ilma Sra

D. Jesús Navarro Morales

D. José María Torras Coll

Dª Celia Conde Palomanes

En la ciudad de Barcelona, a once de abril del año dos mil catorce.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 60/2012,dimanante de las Diligencias Previas nº 3485/11, procedente del Juzgado de Instrucción nº 16 de los de Barcelona, seguida por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra el acusado, Ángel , mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1960, en Mozambique, hijo de Vidal y Susana , con domicilio en la CALLE000 número NUM001 NUM002 de Barcelona, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia firme de 7 de noviembre de 2001 dictada por el Juzgado de lo Penal número 21 de Barcelona por un delito contra la salud pública entre otras a la pena de 2 años de prisión, extinguida en fecha 14 de enero de 2011, por sentencia firme de 9 de mayo de 2002 dictada por el Juzgado de lo Penal número 21 de Barcelona por un delito contra la salud pública a la pena de 1 año de prisión extinguida en fecha 14 de enero de 2011, en sentencia firme de 26 de julio de 2002 dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Barcelona por un delito contra la salud pública a una pena de 3 años de prisión extinguida el 14 de enero de 2011 y sentencia firme de fecha 10 de mayo de 2002 dictada por el Juzgado del Penal número 17 de Barcelona por un delito contra la salud pública a la pena de 2 años y un día de prisión extinguida en fecha de 14 de enero de 2011, y de ignorada solvencia, en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales, Uriel Pesqueria Puyol y defendido por la Letrada Dolores Buisac González Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal representado por D Miquel Turón Illena

Ha sido ponente la. Sra. Magistrada Dª María Celia Conde Palomanes que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- El día señalado al efecto se celebró el juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en interrogatorio de acusados debidamente asistidos de Abogado, testifical de los agentes de la Guardia Urbana con número NUM003, NUM004, NUM005, NUM006 y NUM007 y documental por reproducida en el plenario.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como constitutivos de un delito contra la salud pública, referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1ºdel C.P., en su redacción dada por la L.O. núm. 5/2.010, de 22 de junio, concurriendo la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP y 66.1.5 del CP .

El Ministerio Fiscal en virtud de tal autoría solicitó que se impusiese a Ángel la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA de 70 euros, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la mitad de las costas.

Solicito asimismo de acuerdo con el artículo 89.1 del CP que se sustituya la pena de prisión por expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 10 años atendida a la duración de la pena y las circunstancias concurrentes.

Por último pidió, que se dé a la sustancia intervenida, metálico y efectos intervenidos el destino legalmente previsto conforme al artículo 127 y 374 del CP.

TERCERO. Por su parte, y, en igual trámite, de calificación definitiva, la Defensa letrada de Ángel, con carácter principal, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, pidió la libre absolución de su patrocinado y alternativamente, peticionó que se apreciara el subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del CP. concurriendo la atenuante del artículo 21.7 en relación con el artículo 21.2 del CP sin concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia solicitando la imposición pena de un año y seis meses de prisión.

CUARTO.- Otorgada la última palabra a Ángel manifestó que vendiendo chatarra gana a veces 50 o 70 euros que le son suficientes para sufragar su adicción y no se dedica a vender sustancias estupefaciente, que es consumidor de sustancias estupefacientes y que en un permiso carcelario estuvo hospitalizado por una sobredosis, que los mismos policías declararon que ya lo conocen por lo que resulta lógico que vendiese droga delante de ellos y por último que no tiene permiso de residencia.

QUINTO.-En la tramitación de este procedimiento penal se han observado y cumplido las reglas y prescripciones legales.

ÚNICO.- Resulta probado y así expresamente se declara que sobre las 17.40 horas del día 25 de noviembre de 2011, el acusado, Ángel, mayor de edad al haber nacido el NUM000 de 1960, nacional de Mozambique, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido al haber sido condenado por sentencia firme de 7 de noviembre de 2001 dictada por el Juzgado de lo Penal número 21 de Barcelona por un delito contra la salud pública entre otras a la pena de 2 años de prisión, extinguida en fecha 14 de enero de 2011, por sentencia firme de 9 de mayo de 2002 dictada por el Juzgado de lo Penal número 21 de Barcelona por un delito contra la salud pública a la pena de 1 año de prisión extinguida en fecha 14 de enero de 2011, por sentencia firme de 26 de julio de 2002 dictada por el Juzgado de lo Penal número 9 de Barcelona por un delito contra la salud pública a una pena de 3 años de prisión extinguida el 14 de enero de 2011 y por sentencia firme de fecha 10 de mayo de 2002 dictada por el Juzgado del Penal número 17 de Barcelona por un delito contra la salud pública a la pena de 2 años y un día de prisión extinguida en fecha de 14 de enero de 2011, acudió a la calle Ferlandina número 41 de la localidad de Barcelona donde le estaba esperando Onesimo y le entregó dos envoltorios que contenían en total trescientos diecinueve gramos( 0,319) de heroína con una pureza de 9,9% +-0,4 % siendo el total de cocaína base 0,032 gramos +- 0,001 gr. a cambio de 20 euros. Este hecho fue presenciado por un agente de la Guardia Urbano que dio aviso a los compañeros que estaban en las inmediaciones, dos de los cuales procedieron a detener al acusado ocupándole 20 euros en la mano y 75 en el bolsillo y otro dos identificaron a la persona a quien Ángel le había entregado la heroína siendo éste Onesimo que tenía en su poder los dos envoltorios de heroína.

Un gramo de heroína alcanza en el mercado ilícito un previo aproximado de 62 euros.

Ángel fue condenado desde el año 2012 en cinco ocasiones por delitos contra la salud pública.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 CP del CP en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud en concreto cocaína. En efecto concurren en la conducta del acusado los elementos configuradores de dicha infracción penal es decir:

A) El objeto de la conducta típica aparece definido por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

En este caso concreto como veremos el acusado vendió el 25 de noviembre de 2011 a Ángel 0,319 gramos de heroína con una riqueza del 9,9% +-0,4% siendo la cantidad total de cocaína base 0,32 gr+-0,001 gr. Así se desprende de los Informes Toxicológicos que obran en las páginas 43 ss. y 52 de la causa; informes que como tal no han sido impugnados por ninguna de la partes.

La heroína aparece insertada en las listas de Naciones Unidas de 1.961. y ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada así p.e la STS de 19 de junio de 2000 señala expresamente que la cocaína y la heroína son sustancias que causan grave daño a la salud, siendo reiterada y constante la doctrina jurisprudencial que así lo tiene declarado, sin que esa cualificación típica esté condicionada al examen del perjuicio concreto que una determinada dosis causa al organismo del presunto comprador.

B) La descripción de la conducta típica está representada por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, trasporte o tráfico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin. Como veremos la prueba practicada en juicio acredita sin género de dudas que el acusado vendió heroína a un tercero a cambio de 20 euros.

Se invoca expresamente por la defensa, en sus conclusiones definitivas, la aplicación del subtipo atenuado de escasa entidad del párrafo segundo del art. 368 del C. Penal que descartamos expresamente.

Dicho párrafo introducido por la Reforma del Código Penal efectuada por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los Tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'

La STS de 21 de octubre de 2013 recoge una jurisprudencia ya consolidada (por todas STS 586/2013, de 8 de julio ) según la cual el art. 368.2º del CP . vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, (escasa entidad del hecho) o menor culpabilidad (circunstancias personales)-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones, pero no necesariamente ha de señalar elementos positivos en los dos ámbitos. La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación. Sí queda legalmente excluida la atenuación cuando se da alguno de los supuestos de los arts. 369 bis ó 370 del Código Penal .

La 'escasa entidad del hecho' es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'.

No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que vencer la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra secuencia no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

El precepto obliga a valorar también las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir circunstancias que militen en pro de la atenuación. Sólo obliga a ponderar esas circunstancias personales.

Cabe valorar a través de esa mención algunas circunstancias que son contempladas en el Código Penal como agravantes o atenuantes. En este caso se arguye que estamos ante una persona adicta al consumo de drogas lo que ya se ha valorado en la sentencia sirviendo de soporte a una atenuante. Eso no excluye la posibilidad de tomarlo en consideración también a los fines del art. 368.2º. Si no, se llegaría al absurdo de que la condición de adicto rodeada de todas las exigencias legales necesarias para convertirse en atenuante, tendría menos virtualidad atemperadora de la penalidad que la mera condición de adicto. Solo ésta tendría idoneidad para el descenso de grado a que habilita el art. 368.2.

Pues bien, con esta base no puede ser de aplicación al acusado Ángel el párrafo segundo del art. 368 del C.P Penal y, ello, por cuanto la prueba practicada en el acto del plenario revela que el mismo no ejecutó ese acto de intercambio de droga por dinero de una forma esporádica u ocasional, o para sufragarse su propia adicción a la droga, sino que el acervo probatorio como veremos demuestra que el acusado se dedica a ese tráfico de sustancias estupefacientes de forma habitual desde hace muchos años y como un medio lucrativo de vida. Ello resulta especialmente de su amplio historial delictivo ya que su hoja histórico penal refleja múltiples antecedentes penales todas por delitos contra la salud publica, no solo los determinantes como veremos de reincidencia y anteriores a los hechos aquí enjuiciados sino que con posterioridad a los hechos desde el año 2012 ha sido condenado en cinco ocasiones por delito contra la salud pública. La hoja histórico penal confirma así la declaración del primer agente de la Guardia Urbana que declaró en el plenario y refirió que creé que al acusado ya lo detuvo, o bien él o sus compañeros, por hechos contra la salud pública. Y en estos supuestos de comisión continuada de delitos contra la salud pública esta Sala en aplicación de la jurisprudencia del TS viene r negando la aplicación del subtipo atenuado incardinando la conducta del acusado en el art. 368.1º del C.Penal. Es significativa la STS de 31 de octubre de 2013 en la que se explica que la jurisprudencia admite la atenuación ante una única venta detectada atendiendo a la escasa cuantía de la sustancia intervenida. Pero no cuando esa venta es reflejo de una actividad persistente, desplegada en un amplio periodo de tiempo como sucede en este supuesto (vid entre muchas SSTS 146/2012 de 6 de marzo , 326/2011, de 15 de abril , 519/2011, de 3 de junio , 933/2011, de 22 de septiembre , 1006/2011, de 6 de octubre , 30/2012, de 23 de enero , 38/2012 , o 49/2012, de 8 de febrero , 178/2012, de 12 de marzo o 191/2012, de 20 de marzo ).

SEGUNDO.-. Valoración de la prueba. En el presente caso los hechos han resultado probados, tras valorar en conciencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 741 y 973 de la L.E.Cr, las pruebas practicadas en el juicio oral, así como las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías las cuales han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permitieron dar satisfacción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El acusado negó los hechos indicando que él era quien iba a comprar heroína y que llevaba dinero para comprar la misma. Sus declaraciones quedan totalmente desvirtuadas por el testimonio del agente de la Guardia Urbana con TIP NUM003 que relató en juicio que el 25 de noviembre de 2011 estaba realizando funciones de seguridad ciudadana de paisano por la zona de Macba de Barcelona, que vio a una persona que aparentaba estar esperando a alguien, transcurrido unos minutos llegó el acusado Ángel e indicó a dicha persona que le siguiera hasta la calle Ferlandina y en la mitad de dicha calle, entre la calle Joaquín Costa y calle Luna, Ángel tras mirar a ambos lados recibió 20 euros de la otra persona y acto seguido le dio dos envoltorios de color blanco que sacó del bolsillo (minuto 8.20 ) ausentándose ambos a continuación, él avisó por radio a sus compañeros y el mismo vio como sus compañeros los pararon.

Este agente como acabamos de exponer aseguró sin atisbo de duda que la persona que entregó los envoltorios de heroína a la otra fue Ángel y que quien recibió los envoltorios le dio a cambio 20 euros, señalando el agente que él estaba a unos 6 metros de donde se produjo el intercambio y por tanto lo vio perfectamente.

Los agentes de la Guardia Urbana con TIP NUM004 y NUM005 complementan la declaración de este primer testigo y relatan que estaban en la zona ejerciendo también funciones de seguridad ciudadana cuando su compañero el agente TIP NUM003 les avisó de que acaba de presenciar un supuesto intercambio de sustancias estupefaciente, que ellos identificaron al comprador y le ocuparon dos bolsas de sustancia estupefaciente supuestamente heroína. También testificaron los agentes con TIP NUM006 y NUM007 que fueron quienes tras recibir el aviso que le dio el agente con TIP NUM003 detuvieron a Ángel afirmando que aun portaba 20 euros en la mano, que lo llevaron a dependencia policiales y que allí le incautaron más dinero en billetes y monedas fraccionadas en el bolsillo.

El testimonio de los agentes de la Guardia Urbana constituye prueba hábil para destruir la presunción de inocencia de Ángel y es indiferente que solo uno de ellos presenciase el intercambio porque su declaración fue rotunda al señalar que no tiene dudas de que fue el acusado quien entregó los dos envoltorios de heroína a la otra persona; por otra parte el hecho de que los otros cuatros agentes que se encontraban ejerciendo sus funciones en la zona no vieran propiamente la transacción es irrelevante ya que de las manifestaciones de todos ellos se desprende que estaban muy próximos pero no estaban todos juntos; así el primer agente que declaró en juicio dijo que avisó por radio a sus compañeros pero también explicó que incluso vio como sus compañeros se dirigían al acusado y al comprador lo que es indicativo de la cercanía de todos los agentes, pero tal cercanía no significa que todos tuviera que ver necesariamente el intercambio como parece insinuar la defensa en su informe.

Conviene recordar tal y como hace la STS de 11 de abril de 2011 que las declaraciones testifícales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ). En este caso los testimonios de los agentes ofrecen a esta Sala la suficiente credibilidad, al haber sido emitidos con firmeza y ausencia de vacilaciones y contradicciones entre ellos. Pero además sus declaraciones están corroboradas por la ocupación inmediatamente después de los hechos de dos envoltorios de heroína en poder de la persona identificada como compradora y 20 euros en la mano de Ángel. En conclusión el testimonio de los agentes, la ocupación de sustancia en poder del comprador y 20 euros en la mano del acusado acreditan de manera clara este acto de venta. Dice la defensa letrada de Ángel en el informe que el agente de la Guardia Urbana con TIP NUM003 se contradice con la versión que dio el comprador en el momento de la identificación diciendo éste tal y como se constata en el atestado que la persona que le entregó la heroína la sacó de la boca y no del bolsillo como dice el agente. Esta manifestación del comparador no asistente al plenario transcrita en el atestado no provoca ninguna duda en el Tribunal sobre la versión que ofrece el agente en juicio, versión que es la misma que la recogida en el atestado en el que refleja en todo momento que Ángel le entregó al comprador dos envoltorios que extrajo del bolsillo y no de la boca, ya que las declaraciones del comprador no tiene trascendencia alguna al ser su valor probatorio muy escaso o nulo. En efecto tal y como se explica en la sentencia del TS a la que acabamos de remitirnos, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aun así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

En definitiva las sólidas pruebas testifícales de cargo practicadas en juicio acreditan el acto de venta de una sustancia que una vez ocupada por los agentes y analizada resultó ser heroína y desvirtúan la presunción de inocencia de Ángel porque frente a esa rotunda y fiable prueba testifical de cargo de los agentes policiales, de cuya objetividad e imparcialidad no cabe dudar, se alza la versión subjetiva e interesada de éste que se limita a decir que era él quien iba a comprar heroína pero tenemos un testigo directo que vio como era el acusado quien sacaba del bolsillo la heroína y se la entregaba a un tercero a cambio de 20 euros.

TERCERO.- De la autoría. El acusado es autores de un delito contra la salud pública por su ejecución material y directa ( arts. 27 y 28 del C. Penal).

CUARTO .- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Concurre la agravante de reincidencia del artículo 22.8 del CP. Entiende la defensa tal y como argumenta en su informe que no concurre tal circunstancia porque los antecedentes debían ser cancelados conforme al artículo 136 del CP teniendo en cuenta la fecha de los hechos. Sin embargo la certificación del Registro Central de Penados (página 26 y siguientes) revela en la fecha de los hechos aquí enjuiciados el acusado había sido ejecutoriamente condenado por delitos contra la salud publico en r las cuatro sentencias firmes consignadas en los hechos probados y que todas se extinguieron en fecha 14 de enero de 2011( suponemos que ello fue así porque existió una acumulación de condenas con base al artículo 76 del CP) y es ésta fecha, 14 de enero de 2011, fecha de extinción de la condena la determina el inicio del plazo para la cancelación establecido en el artículo 136 del CP, plazo que no había transcurrido por tanto no estaban cancelados ni eran cancelables.

No procede sin embargo apreciar la circunstancia de multireincidencia solicitada por el Ministerio Fiscal al amparo del artículo 66.5 del CP (dicho precepto establece que cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo Título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por la Ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas precedentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido) porque si bien cuando Ángel cometió los hechos que estamos enjuiciando tenía cuatro condenas previas por delitos contra la salud pública cuyos antecedentes penales no estaban cancelados , el nuevo hecho cometido que estamos enjuiciando no tiene una especial gravedad atendida a la cantidad de droga vendida, 0,032 gramos de heroína .

Solicita su defensa la aplicación atenuante del artículo 21.7 en relación con el articulo 21. 2 .del CP. Tal y como recuerda el ATS de 20 de marzo de 2014 es doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales, y que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes , porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas.

Se aporta en apoyo de tal pretensión de la defensa un informe médico del Centro Penitenciario de Llendoners en el que se deja constancia de que Ángel padece una politoxicomanía desde los 25 años, que cuenta con 53 años , con consumo de 10 porro al día, medio gramo al día de heroína fumada , 0,25 gramos de cocaína al día, anfetaminas, LDS, Tripi, OL, alcohol, y que desde el 2001 en el Casd -Cruz Roja estuvo siguiendo programas con altas y bajas y un documento del Centro Integral de LlUIS Companys que indica que es usuario del centro desde 2011 donde le proporcionen metadona. Entendemos que estos documentos no permiten la aplicación de la atenuante analógica porque si bien no cabe duda que el acusado es consumidor de sustancias estupefacientes desde hace tiempo y que está siguiendo un tratamiento desconocemos datos su consumo real en el momento de los hechos , si en ese momento estaba o no siguiendo algún programa de desintoxicación, si se encontraba afectado por una grave intoxicación en el momento de los hechos, o bajo el síndrome de abstinencia. En definitiva desconocemos la incidencia de su adicción en sus capacidades volitivas y cognoscitivas en aquellas fechas concretas, sin informe pericial alguno, lo que impide que dicha circunstancia pueda ser ponderada como atenuante

QUINTO.- De las penas a imponer. Procede imponer al acusado Ángel la pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en mérito de lo dispuesto en el art. 56 del C. Penal .

El art. 368 del C. penal establece pena de prisión de 3 a 6 años , y multa de tanto al triplo del valor de droga , cuando el delito contra la salud pública lo es de sustancia que causa grave daño a la salud (L.O. 5/2010). Al concurrir la agravante de reincidencia la pena no s puede ser inferior a cuatro años y seis meses. Y en este caso el amplio historial delictivo de Ángel no es solo anterior a los hechos ye determinante de la reincidencia sino posterior ya que la hoja histórico penal constata cinco condenas desde el años 2012, por delitos contra la salud publica y ello justifica la imposición de 5 años de prisión , y 50 euros de multa ( multa superior al duplo del valor de la droga que era euros e inferior al triplo del valor de la droga) y 5 días de Responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Indica la defensa que no puede imponerse la pena de multa porque la droga no está valorada y siendo cierto que es reiterada la jurisprudencia del TS que declara la improcedencia de la pena de multa cuando no se cuenta con el valor de la sustancia ( SSTS 694/2002, de 15 de abril , 428/2004, de 6 de abril , ó 6/2011, de 25 de enero ) en este caso no era preciso ningún informe pericial para determinar el valor de la droga ya que un agente vio como la vendía por 20 euros y otros le ocuparon inmediatamente esa cantidad en la mano al acusado , por tanto este es el valor de la droga. En igual sentido, el Auto de 30 de octubre de 2008, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el que se razona que: 'En el presente caso, en los hechos declarados probados se hace constar que la compradora de la heroína incautada, pagó 15 euros por ella. El Tribunal de instancia llega a esta conclusión, tal y como se expone en su argumentación jurídica, con la declaración de los Agentes actuantes y por el hecho de haberse incautado al acusado esos 15 euros, corroborando así la versión de la Policía'.

SEXTO.- Teniendo en cuenta que concurren los requisitos del art. 89 del Código Penal; pena no superior a 6 años, residencia ilegal en España y que no existen razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un Centro Penitenciario en España procede acordar la sustitución de la pena de prisión por la expulsión. En efecto no se ha acreditado razón que justifique que nos apartemos de la regla general, no siendo suficiente razón para entender que el acusado tiene arraigo en España el número de años que lleva viendo en España sin que conste arraigo familiar o laboral. Por lo que procede acordar la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional con prohibición de regreso por tiempo de 8 años.

SEPTIMO.- Responsabilidad Civil. No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

OCTAVO.-Comiso. De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal, procede decretar el decomiso de la droga intervenida al tercero al que se la vendió el acusado y el dinero incautado en la mano al acusado, 20 euros. No consta sin embargo acreditado que el restante efectivo que le fue intervenido al acusado provenga del tráfico ilícito de droga, ya que ninguna prueba se ha desplegado al efecto, por lo que no procede el comiso del mismo sin prejuicio de que se destine dicha cantidad de dinero que portaba al pago de la multa impuesta.

NOVENO.-. Costas El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, también al pago de las costas procesales en la proporción que respectivamente les corresponde y que en el fallo de esta Sentencia se expondrá.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Ángel como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previamente definido, concurriendo la agravante de reincidencia, a la penas de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal del inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; 50 euros de multa y 5 días de Responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago así como al pago de las costas procesales causadas .

Se sustituye PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD POR LA EXPULSIÓN DEL TERRITORIO NACIONAL con prohibición de regreso por tiempo de 8 años.

Se decreta el comiso de la droga, de los 20 euros incautados al acusado y demás efectos procedentes del delito incautados al acusado.

Abónese al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.