Sentencia Penal Nº 270/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 280/2015 de 13 de Abril de 2015

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

37051530

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID.

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

Procedimiento Abreviado 280/15

Procedimiento de origen: DP 6268/14

Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid

SENTENCIA N º 270/15

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Sres. Magistrados

D. José Luis Sánchez Trujillano

D. Ramiro Ventura Faci

D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 13 de abril de 2015

Vista en juicio oral y público ante la Sección 17ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A. nº 280/15, procedente del Juzgado de Instrucción nº 20 de Madrid, seguida por un delito contra la salud pública contra Valentín Y Leticia , mayor de edad, de nacionalidad española, y sin antecedentes; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Enrique Ramón Peñalver, y dichos acusados, representado por la Procuradora Dª Virginia Bota Bota Vinuesa y defendido por el Letrado D. Alejandro José Cóndor Moreno; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan José Toscano Tinoco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 .1 y 369.1 , 5ª del Código Penal , del que debían responder en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, los acusados, Valentín y Leticia , para quienes solicitó la imposición de las penas de siete años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 300.000 euros, así como las costas y el comiso de la sustancia, a la que debía darse el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en el mismo trámite, sea adhirió ala petición de pena respecto del acusado Valentín e interesó el dictado de sentencia absolutoria respecto de Leticia .

ÚNICO.-El día 24 de octubre de 2014 sobre las 5,00 horas Valentín , nacido en Brasil el NUM000 de 1965 y Leticia , nacida en Bolivia el NUM001 de 1967 y sin antecedentes penales, y carentes de autorización para residir en España, actuando concertadamente con la finalidad de introducir cocaína en territorio español par asu posterior distribución a terceras personas, llegaron al aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo de la compañía Air Europa número NUM002 , procedente de Sao Paulo, en tránsito hacia Valencia. Valentín portaba dos maletas tipo trolley de la marca Oscar Sportes en las que había ocultos diez paquetes que contenían un total de 4541,8 gramos de cocaína con una riqueza media del 68% (equivalente a 3088,42 gramos de cocaína pura) con un valor según tasación pericial de 164.698 euros. Por su parte, Leticia portaba una maleta de la marca Oscar Sportes en la que había ocultado cuatro paquetes que contenían un total de 1688,9 gramos de cocaína con una riqueza media del 72% (equivalente a 1216 gramos de cocaína pura) con un valor según tasación pericial de 164.698 euros.

El acusado Valentín está en privado de libertad por esta causa desde el 24 de octubre de 2014

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados se acreditan mediante la prueba practicada en el acto del juicio.

Hemos de partir de que el acusado Valentín ha reconocido los hechos que se le imputan. Así, ha manifestado que realizó el transporte de la sustancia hacia España a cambio de la entrega de 20.000 euros y que la finalidad de ello era destinarla al tráfico.

A las manifestaciones del acusado ha de unirse las del agente que declaró en el acto del juico, con número de identificación NUM003 . El mismo señala que cuando los acusados pasaron al línea de control de pasajeros y tras hacer las preguntas de rigor le surgieron sospechas, por ciertas incoherencias. De ahí que se comunicara a Air Europa que separara las maletas de las del resto del pasaje. Una vez abiertas, se localizó en un doble fondo de cada una de ellas la sustancia estupefaciente, desprendiendo las maletas un fuerte olor a pegamento. Enfatiza que cuando se descubrió la sustancia estupefaciente la actitud de ninguno de los acusados fue de extrañeza o sorpresa.

La unión de estos dos elementos referidos conduce a dar por probada la comisión de los hechos por parte del acusado.

La discusión en el acto del juicio se ha centrado en la participación en los hechos de la acusada Leticia . La posición del coacusado, a tal efecto, ha sido, como se ha expuesto, la de autoincriminarse y exonerar de responsabilidad a Leticia , señalando que ésta desconocía el hecho de que se transportaba sustancia en las maletas. Para ello parte de señalar Valentín que el motivo del viaje de Leticia a Brasil fue contraer matrimonio con él. Si bien tienen dos hijos en común(afirma), tras muchos años sin contacto retomaron éste a través de internet. En abril de 2014 él viajó a España y tras volver a Brasil decidieron contraer matrimonio en Sao Paulo, motivo por el cual viajó Leticia a dicho país. Sin embargo, por no contar con toda la documentación necesaria, particularmente un certificado de nacimiento y una traducción jurada, el matrimonio no pudo tener lugar. Afirma Valentín que se dedicaba al comercio, que tenía en la frontera con Bolivia dos establecimientos de 'comida y cama'. Ése y no otro era el fin, ara Leticia de su viaje a Brasil. Señala Valentín que dijo a Leticia que vuelo era a Valencia porque tenía que cobrar una deuda de 5.000 euros de un conocido.

La versión de Leticia pretende corresponderse con la de Valentín . Señala que fue a Brasil a casarse con Valentín , sin que hubiera otro motivo. Que éste le mandó el billete de avión y que el documento que llevaba para casarse era su pasaporte. Que llevaba una maleta que le prestó una amiga, bastante estropeada y que esa maleta se la rompieron al llegar a Sao Paulo. Añade que el matrimonio no pudo tener lugar por no contar ella con su partida de nacimiento. Que estuvo una semana en Brasil y que en ese período salía poco del hotel donde se encontraban, que sobre todo salía Valentín . Que ella trabaja en un casa en Barcelona y que tras la detención y quedar en libertad encontró trabajo en Madrid, donde sigue tramitando el expediente para contraer matrimonio. En cuanto a los planes de futuro, señala que tenían previsto vivir en España, porque el negocio de Brasil marchaba mal y Valentín lo iba dejar.

Por lo que se refiere a la cuestión esencial, que es el transporte de la cocaína, afirma Valentín que como la maleta se dañó en el viaje de ida, con dicho pretexto le adquirió otra, que era la destinada a transportar la droga, sin que Leticia tuviera conocimiento de ello. Que el día de la partida fue él quien hizo la maleta de Leticia , introduciendo la ropa de ella, cerrando la maleta y transportándola en todo momento hacia el aeropuerto. Leticia , por su parte, señala que, en efecto, fue Valentín quien hizo mayormente la maleta, limitándose ella a introducir una chaqueta y a cerrarla.

Las versiones de ambos acusados, con las que se pretende la exculpación de Leticia , no nos resultan creíbles.

Se ha centrado la cuestión en que el motivo esencial del viaje de la misma a Brasil era contraer matrimonio con Valentín , descartando a finalidad de transportar la droga. Sin embargo, ambas finalidades eran compatibles. Hemos de atender a que, de ser cierto lo afirmado por los acusados, Valentín estuvo en España en abril de 2014. Según su pasaporte, su última salida de territorio comunitario europeo, vía Lisboa, acontece a finales de julio de 2014. Si, como afirmar Leticia , tenían previsto establecerse en España, ¿qué sentido tenía viajar a Brasil, con el coste que ello tiene, cuando lo más económico sería que Valentín viajara a España y contrajeran matrimonio aquí, donde iba a desarrollar su futura vida? Por otra parte, si se decide, pese a tal incongruencia, viajar a Brasil para contraer matrimonio, ¿no es lógico informarse, con carácter previo, de los requisitos exigidos a un no nacional brasileño para contraerlo? Pues, de lo contrario el viaje sería infructuoso. Y, como respondió la acusada a pregunta del tribunal, no había otra finalidad, como podría haber sido conocer a la familia de Valentín o retomar el contacto con ella, pasar unos días en el entorno de su futuro marido, etc.. Casa mal con la lógica descuidar tales detalles. Por otra parte, si la acusada desconocía la finalidad de transportar droga, ello supone que fue engañada por Valentín , con lo cual, extraña que, aun a día de hoy, manifieste que sigue tramitando, ya en España, su matrimonio con el mismo. Y ello porque si una persona con la que se retoma el contacto tras más de veinte años, y ello tras dos encuentros, uno en Barcelona y otro en Brasil, embauca a la otra, hasta el punto de ponerla en una situación penalmente delicada enfrentándose a altas peticiones de pena, es dudoso que persista ese interés inicial.

Por tanto, y al margen de que el hecho del matrimonio (aun cuando hubiera sido cierto) no tiene la importancia que se le ha pretendido dar, no nos ofrece credibilidad tal explicación como causa del viaje de Leticia a Sao Paulo. Es más, en las tarjetas de embarque que obran en la causa, a nombre de Leticia y de Valentín , consta que si bien el vuelo procedía de Sao Paulo, había existido un vuelo interior previo, desde Porto Alegre a Sao Paulo, lo que no se corresponde con lo dicho por ambos acusados de que permanecieron esos días en Sao Paulo por la cuestión matrimonial.

En segundo lugar y llegados a este punto, se encuentra el transporte de la maleta. Si ambos acusados compartían habitación de hotel, también nos resulta poco creíble que Leticia se inhibiera de hacer su maleta, dejando que todo lo hiciera Valentín . Por otra parte, no son coincidentes sus versiones, pues él afirma, prácticamente, que ella no tocó la maleta y Leticia señala que estaba abierta y que echó una chaqueta en su interior, procediendo a cerrarla. Pero es que, el propio modo descrito por Valentín de hacer la maleta, aprovechando que Leticia estaba en el cuarto de baño y cerrándola apresuradamente, es difícil que no generara sospechas en la misma, pues, desde luego, causa extrañeza tal diligencia.

En cuanto al destino final a Valencia, si bien el letrado señala en su informe que podía deberse a resultar más barato hacerlo así y no viajando directamente a Barcelona, donde tenía su residencia Leticia , lo cierto es que no ha sido ese el motivo aducido por los acusados. Valentín ha afirmado que contó a Leticia que se dirigía a Valencia para cobrar de un conocido una deuda por importe de cinco mil euros. Motivo que debió causar extrañeza a Leticia , pues actualmente los medios electrónicos no exigen personarse en una ciudad para cobrar una deuda, claro está salvo que el negocio, por su naturaleza, no lo permita.

En suma, todos estos elementos ponen de manifiesto que la versión ofrecida, de común acuerdo, por los acusados, carece de la solidez necesaria para dejar sin efecto la fuerza probatoria del hecho de que Leticia viajó a España en unión de Valentín transportando entre los dos tres maletas que contenían cocaína y tenía perfecto conocimiento de ello. Y es así porque afirmar haber viajado a Brasil para contraer matrimonio sin haber hecho preparativo alguno previo, tanto de carácter legal como organizativo o práctico. Porque ante la falta de acreditación de tal finalidad, no ha sabido dar otra explicación de su viaje a Brasil. Igualmente, porque si afirma que los negocios de Valentín marchaban mal en Brasil, no se explica cómo, tras su fallido intento de contraer matrimonio Valentín , viajara éste con ella a España, lo que supone más gasto, antes de liquidar tales negocios a fin de emprender una nueva vida en este país. Tampoco podemos perder de vista que cuando fue sorprendida en el aeropuerto por los agentes de policía no mostró sorpresa al encontrase la sustancia estupefaciente, como afirma el agente antes referido. Y que, lo que de ser cierto habría supuesto un gran engaño hacia ella por parte de una persona con la que había retomado el contacto muy recientemente, colocándola en una delicada situación ante la justicia, no se traduzca sino en seguir tramitando, según refiere la acusada, el expediente matrimonia.

Por tanto, llegamos a la conclusión, sin que nos quepa duda razonable al respecto, que Leticia conocía perfectamente el motivo del viaje de vuelta España, que era transportar sustancia estupefaciente a cambio de dinero, y que accedió a hacerlo.

Para la fijación del valor de la droga en el mercado ilícito, dato necesario para la determinación de la pena pecuniaria, se ha atendido a la tasación, no impugnada, efectuada por el Grupo de Policía del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas(folios 78 y 79).

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los artículos 368, inciso primero, pues se ha acreditado la existencia de una posesión de cocaína, en situación de ser ofertada y vendida a terceras personas. La cantidad de sustancia excede con mucho de lo que pudiera considerarse autoconsumo. Y por la cantidad portada, es incardinable el hecho en el número 5 del artículo 369.

Los delitos contra la salud pública integran un tipo de peligro abstracto que se materializa en las conductas que se describen en la figura básica del artículo 368: cultivo, elaboración o tráfico o cualquier forma de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo. Se castiga no sólo los actos descritos, sino también cualquier clase de posesión o tenencia preordenada al tráfico, pues este elemento tendencial o teleológico denota el propósito de generar un peligro contra la salud pública general, que es el bien jurídico protegido.

El objeto material de dichas conductas ha de ser alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España. En concreto, la cocaína está conceptuada como una de las sustancias que causan grave daño a la salud y se encuentra incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, ratificado por España el 3 de febrero de 1966.

El ánimo tendencial, que constituye el elemento subjetivo del injusto, consiste en la finalidad de difusión o facilitación a terceros, intención que, frecuentemente, tiene que ser indagada a través del conjunto de factores que rodean el hecho de la tenencia, factores de los que debe poder predicarse una razonable univocidad si entre ellos y la consecuencia que de los mismos se obtiene existe 'el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.

En los hechos aquí examinados, concurren los elementos probatorios que acreditan tanto la realización de la acción típica como el elemento tendencial del tipo aplicado. Así, la ubicación de dicha sustancia en el interior de un doble fondo del equipaje, con la evidente intención de que no sea localizada, como también la cantidad de sustancia transportada, que excede con mucho de lo que pudiera estar destinado para el consumo de los propios acusados y el reconocimiento de culpa efectuado por Valentín , elementos todos que evidencian que se trataba de droga destinada necesariamente a su transmisión a terceros y, constatado el propósito de destinar la sustancia estupefaciente incautada al tráfico ilícito. Por tanto, concurre el elemento subjetivo del tipo aplicado, dando pro reproducido lo ya señalado respecto de Leticia en cuanto a la existencia de dolo en su conducta.

TERCERO.-Del anterior delito son criminalmente responsables, en concepto de autores, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , la acusada, Valentín y Leticia , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, como ha quedado acreditado para este Tribunal por las pruebas practicadas directamente y las reproducidas en el juicio oral, que tienen entidad bastante para desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el artículo 24.1 de la Constitución , según se ha razonado en el Fundamento Jurídico anterior.

Es indiferente para la fijación de la autoría a nombre de quién figurara facturada cada maleta, pues sin perjuicio de ello el transporte de las tres maletas se realizaba por ambos acusados de común acuerdo y era perfectamente intercambiable su porte.

CUARTO.-En cuanto a la graduación de las penas, debe atenderse a la totalidad de circunstancias del caso (no concurrencia de agravantes ni de atenuantes, ausencia de antecedentes penales, cantidad de cocaína transportada, etc.) y, además, a la petición del Fiscal, pues el Tribunal sentenciador no puede imponer pena más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones (vid. Acuerdo Plenario del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 y STS de 12 de enero de 2007 ).

En el presente caso consideramos que hay que diferenciar la conducta de Valentín de la de Leticia . Valentín organizó el viaje de Leticia , pues como afirman ambos, compró el billete y se lo envió. Por otra parte, era quien se relacionaba con los proveedores de la sustancia, pues él mismo lo reconoce. Leticia , por el contrario, se limitó a acudir a Brasil recoger la sustancia introducida en el interior de las maletas y transportarla, en unión de Valentín , a España. Esta distinta intensidad de la actuación de cada ha de traducirse en la imposición a Leticia de la pena mínima del tipo agravado apreciado, esto es 6 años y 1 día de prisión y a Valentín la de 7 años de prisión. Igualmente y para ambos, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 229.419,4 euros, conforme a lo preceptuado por los artículos 368 , 66 , 53.1 y 3 , 54 y 56 del Código Penal .

Igualmente, habiendo interesado el Ministerio Fiscal la expulsión del territorio nacional una vez extinguidas las tres cuartas partes de la condena o hallarse clasificada en tercer grado de tratamiento penitenciario, como permite el artículo 89.5 del Código Penal , se entiende procedente, cumplidas tales condiciones, la sustitución de la pena de prisión restante por la de expulsión del territorio nacional en la forma que se determine en ejecución de sentencia.

QUINTO.-Se impone a la acusados el abono, por mitad, de las costas procesales causadas, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y, como consecuencia accesoria, se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, que se considera objeto de comisión del delito, a la que deberá darse el destino legalmente previsto, según lo establecido en el artículo 374 del Código Penal .

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE CONDENAMOSa los acusados, Valentín y Leticia , como autores responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 años y 1 día de prisión para Leticia y 7 años de prisión para Valentín , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 229.419,4 euros, así como al abono, por mitad, de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de sustancia estupefaciente ocupada, a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo de privación provisional de libertad que la acusada hubiera sufrido por esta causa.

Una vez que los acusados hayan extinguido las tres cuartas partes de la pena de prisión impuesta o se encuentre clasificada en tercer grado de tratamiento penitenciario, se sustituye de la pena de prisión restante por la expulsión del territorio nacional en la forma que se determine durante la ejecución de la sentencia.

Comuníquese la presente sentencia, una vez alcance firmeza, a la autoridad gubernativa competente en materia de extranjería.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 13 de abril de 2015. Doy fe.