Sentencia Penal Nº 270/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4513/2015 de 26 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 4.513/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 103/2015

S E N T E N C I A NÚM. 270/ 2015

ILMOS SRES.

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, ponente.

PILAR LLORENTE VARA

MARTA AMELIA LÓPEZ VOZMEDIANO

En la ciudad de SEVILLA a veintiseis de mayo de dos mil quince.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fue interpuesto por la representación de Hermenegildo . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA, dictó sentencia el día 07/04/15 en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, ' Que debo condenar y condenoa Hermenegildo como responsable en concepto de autor de un delito de robo con violencia, cualificado por el uso de armas, y un delito de lesiones, concurriendo en ambos la atenuante analógica de anomalía psíquica a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, POR EL DELITO DE ROBO, y SEIS MESES DE PRISION, con similar accesoria legal, POR EL DELITO DE LESIONES, con expresa imposición de las costas procesales.

Igualmente el acusado deberá indemnizar a Dª . Eloisa en la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600) por las lesiones sufridas.

Se acuerda el comiso y destrucción del cuchillo intervenido.

Se acuerda MANTENER la medida cautelar de prisión provisional'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Hermenegildo y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª . MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.-Alega el recurrente como primer motivo del recurso, error en la valoración de la prueba. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral, en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ). La declaración de hechos probados hecha por el Juez 'a quo', no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ). La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido 'ver con sus ojos y oír con sus oídos', en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 . Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

TERCERO.-A mayor abundamiento existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución , 'exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad'. De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia reciente del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que ,en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE ' (FJ 11). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim ) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5).

CUARTO.-En base a la doctrina expuesta el Tribunal podrá verificar que la valoración realizada no se aparta de las reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional o arbitraria, sin que las posibilidades de realizar esta revisión supongan una autorización para invadir el campo de la valoración de la prueba, que corresponde al Tribunal de instancia, ante el cual se practica, y que puede por ello realizar un análisis conjunto y completo de toda la practicada pues como ya se ha dicho en otras ocasiones, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales resulta esencial la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las partes, testigos y peritos, que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias, es quien esta en mejores condiciones para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

QUINTO.-Pues bien, aplicando lo anteriormente expuesto al caso sometido a nuestra consideración, se constata que la Juez de la Instancia para formar su convicción ha contado como prueba de cargo, con los testimonios de los testigos de los hechos, Sr. Adriano , marido de la víctima y Sr. Erasmo , quienes han pormenorizados las secuencias de los hechos contestando a cuantas preguntas han sido formuladas por la acusación y por la defensa y ambos han reconocido sin ningún género de dudas al acusado, en el acto del jucio como el autor de los hechos de esta forma ha valorado las declaraciones de los intervinientes, -con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, de la que está privado este Tribunal-, de las que colige la realidad de los hechos que declara probados. Así el testigo Sr. Adriano dio cumplida explicación de la intervención que el acusado tuvo en los hechos, de la forma en la que exhibió el cuchillo el acusado, sin hablarle ni hacerle gestos, de cómo inicia la persecución manifestando que en ningçun momento perdió de vista al acusado, su testimonio ha sido constante tanto en fase de instrucción como en el plenario. Igualmente el testigo Sr. Erasmo , mantuvo un testimonio constante, declarando que vio a tres personas correr, y como el acusado portaba un cuchillo en la mano y un bolso, que al pasar entre unos coches tropezó y cayó al suelo. Los testigos han reconocido al acusado sin género de duda alguna, y sin que ahora dispongamos de elementos de juicio adicionales para cuestionar la exactitud y veracidad otorgada por el Juez de Instancia a lo referido por estos testigos. Se expone en la sentencia de instancia, las circunstancias periféricas de corroboración tales como el hecho del hallazgo del bolso de la víctima, y del cuchillo en el inmueble donde vive el acusado, lugar en el que se refugia tras la persecución, constando en este extremo el testimonio del agente de la PN NUM000 . La prueba que ha de valorar el órgano sentenciador sobre el reconocimiento del acusado por las víctimas o testigos no es el reconocimiento que se llevó a cabo en su día, sino el testimonio prestado de modo inmediato y directo en el juicio por las personas que lo realizaron. En el acto el plenario, los testigos reconocieron al acusado y estos reconocimientos se han introducido en el juicio en condiciones que han permitido su pleno contraste y contradicción y no tenemos dato objetivo alguno, que nos haga dudar de su fiabilidad, que ha sido apreciada en primer lugar por el Juez que ha presenciado directamente la prueba practicada en el juicio donde, como se ha dicho, las víctimas se han explicado ampliamente, en condiciones por tanto para que el Juzgador pudiera contrastar la existencia de posibles errores de identificación. Asimismo el Juez ha valorado la declaración del acusado dada tanto en fase de instrucción como en el acto del jucio, y el recurrente cuestiona la valoración de sus manifestaciones, exponiendo y justificando sus declaraciones prestadas en fase de instrucción y en el plenario, al tratamiento médico que recibe por sus problemas psíquicos y consumo de sustancias estupefacientes. En atención a lo expuesto y dado que se ha practicado prueba suficiente de cargo y considerándose que la valoración probatoria realizada por el Juez a quo resulta lógica, correcta y acertada, sin que el recurrente aporte dato o motivo alguno que lleve a revisarla más allá de su subjetivo criterio, este motivo del recurso debe ser desestimado.

SEXTO.-Finalmente se alega dentro de este motivo del recurso, y en relación a las lesiones sufridas por la víctima, que estas se produjeron por la propia reacción de la víctima al agarrar el bolso, y por tanto no pueden ser calificadas como delito sino como falta, dado que la lesionada no tuvo seguimiento médico, limitándose a seguir las indicaciones del médico, quien le dijo que a la semana o 10 días se retirara la férula, por lo que no se puede hablar de tratamiento médico.

Ninguna duda se suscita sobre la necesidad de tratamiento médico además de la primera asistencia, dados los términos claros y precisos del informe de sanidad emitido por el médico forense del I.M.L., obrante al folio 148.

La lesionada precisó medidas asistenciales con finalidad curativa, consistentes en férula digital del 4º deddo de la mano izquierda, cura local de las erosiones, analgésicos y pomada antiinflamatoria.

SEPTIMO.-Se alega como segundo motivo del recurso, falta de proporcionalidad de la pena, por la no aplicación del tipo atenuado del artículo 242.4 del C.P ., debemos de entender también del artículo 147.2 del C.P . Sobre la aplicabilidad del robo atenuado del párrafo 3º del 242 del Código Penal, en su anterior redacción, la S.T.S. 758/2.002, de 22 de abril , considera que debe tenerse en cuenta '... 1º. ' la menor entidad de la violencia o intimidación', criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión 'además' que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, a los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona. 2º. 'Además las restantes circunstancias del hecho', elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindible para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición...'. Debe valorarse de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3, pues la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad. Pues bien, de lo actuado no puede estimarse injustificada la valoración efectuada por el Juez de Instancia en cuanto ha quedado probado el empleo de la intimidación y de la violencia sobre la víctima. El acusado se apoderó del bolso que portaba la víctima por el procedimiento del tirón, el cual le arrebata, haciendo que la víctima caiga al suelo, a la que arrastra. El acusado le exhibió un cuchillo que portaba al marido de la vŽcitima que salió en su persecución tras los hechos. La víctima como consecuencia de estos hechos sufrió contusión en falange distal 4º de mano izquierda y erosiones en rodillas de las que tardó en curar 10 días. Todo ello no permite reducir el desvalor de la acción propia del ilícito penal del artículo 242.2 del Código Penal , y por tanto no permiten la aplicación del tipo penal atenuado. Por lo que respecta al delito de lesiones, según el apartado segundo del artículo 147 del C.P ., las lesiones se sancionarán con una pena atenuada, que se fija en el mismo apartado, 'cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido'. Tal como ha señalado el Tribunal Supremo, en Sentencia 1492/2000, de 2 de octubre , el legislador trata con este segundo apartado del artículo 147 de establecer un criterio de proporcionalidad entre la acción y su resultado.

La jurisprudencia de la Sala 2ª del TS (en este sentido STS de 17-12-2.008 ) nos enseña que: 'el tipo atenuado del art. 147.2 que postula es un tipo dirigido a proporcionar la reacción penal en atención al menor desvalor de la acción o del resultado. El tipo penal del art. 147.2 del Código penal supone una atenuación, un tipo atenuado respecto al tipo básico contenido en el art. 147.1 en razón de la menor gravedad que el Código concreta en el medio empleado o en el resultado producido. Desde esta perspectiva representa una atenuación del tipo básico para procurar la proporcionalidad entre el hecho y la consecuencia jurídica en función de las circunstancias concurrentes en el hecho que el Código relaciona. La atenuación se representa procurando la proporción, a manera de cláusula especial de individualización en función de los criterios expuestos para su concurrencia'.

Por tanto, los criterios que deben ser valorados para apreciar la menor gravedad de la lesión son: a) el medio empleado en causar la lesión y/o b) el resultado producido.

El art. 147.2 del Código Penal , cuya aplicación se solicita, supedita disyuntivamente la apreciación del tipo atenuado a la alternativa concurrencia de dos elementos, cuales son el medio empleado para causar la lesión o el resultado producido, lo que implica que por una u otra causa podrá llegarse a la conclusión de la existencia de ese subtipo, es decir, que lesiones causadas por un medio contundente pueden considerarse atenuadas a la vista del escaso poder dañino de la agresión o que lesiones de mayor gravedad pueden ser también incluidas en ese subtipo si el medio empleado para producirlas era débil.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, analizado el hecho desde esta doble perspectiva requerida por la norma, esta Sala considera, al igual que el Juez de la Instancia, que la lesión no puede estimarse como menos grave por razón no sólo del resultado, éste consistió en contunsión de falange distal del cuarto dedo de la mano izquierda, y erosiones en rodillas, lesiones de las que tardó en curar 10 días, de los cuales cinco estuvo impedida para sus ocupaciones habituales. La lesionada necesitó férula, cura local, analgésico y pomada antiinflamatoria, tratamiento médico del que se derivaron padecimientos e incomodidades para la lesionada, a lo que se une la violencia desplegada en los términos expuestos con anterioridad.

Procede por todo ello, la desestimación de este motivo del recurso.

SEPTIMO.-Se alega como tercer motivo del recurso error en la valoración de la prueba en orden a la determinación del grado de disminución de la imputabilidad del acusado.

Entiende el recurrente que dado el grado de su minusvalía declarado y al estar diagnosticado de trastorno de la inestabilidad emocional, a lo que hay que añadir su agravación por el consumo abusivo de droga al tiempo de los hechos, deberá ser de aplicación la eximente o subsidiariamnete la atenuante como muy cualificada de enajenación mental.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, consta por la documental médica consistente en el informe del médico forense de fecha 10 de febrero de 2015, tras el reconocimiento y examen efectuado al acusado que Hermenegildo , presenta como diagnósticos médicos trastorno de personalidad límite así como trastorno distímico de la afectividad, dependencia a hachis y abuso de cocaína y alcohol.

Presentando en el momento de la comisión de los hechos una preservación de sus facultades intelectivas, estando las volitivas moderadamente afectadas.

No consta, por el contrario como nos dice el recurrente, una anulación o importante merma de las facultades volitivas e intelectivas del acusado, dado que el médico forense informa que no se aprecian alteraciones graves de sus capacidades cognitivas y volitivas.

En efecto, no consta que su capacidad intelecto-volitiva estuviera seriamente comprometida o gravemente disminuida o anulada, ningún informe médico se aporta que confirme tal hecho. No se acredita grave deterioro mental ni volitivo, aspecto necesario para la apreciación de una eximente incompleta, y este deterioro grave no ha sido apreciado por el Juez Penal.

El trastorno de personalidad límite así como el trastorno distímico de la afectividad y la historia de consumo abusivo de sustancias estupefacientes por el acusado han sido valorados por el Juez Penal, de forma extensa en el fundamento de derecho cuarto, y la valoración realizada por el Juez Penal responde a los cánones jurisprudenciales, por lo que este motivo del recurso ha de ser desestimado.

OCTAVO.-No existen motivos de temeridad o mala fe para la imposición de las costas de esta alzada a los recurrentes.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Hermenegildo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº11 DE SEVILLA de fecha 07/04/15, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución.

Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.