Sentencia Penal Nº 270/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 4/2016 de 13 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965169829

Fax: 965169831

NIG: 03031-43-1-2015-0005337

Procedimiento:PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000004/2016- -

Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000091/2015

Del JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE BENIDORM

SENTENCIA Nº 000270/2016

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ

Magistrados/as

Dª. FRANCISCA BRU AZUAR

D. JESUS GOMEZ ANGULO

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En Alicante, a trece de junio de dos mil dieciséis.

VISTAen juicio oral y público, el pasado día 9 de Junio de 2016, por la Audiencia Provincial, Sección Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción de Benidorm núm. 4, seguida por delitoCONTRA LA SALUD PUBLICA, contra los acusados Ovidio , con DNI núm. NUM000 , natural de Alpera (Albacete), nacido el día NUM001 /1953, hijo de Vicente y de Salvadora , y vecino de La Nucia (Alicante), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa de la que estuvo privado desde el día 24/03/15 hasta el día 26/03/15, representado por el Procurador D. Cristobal Martínez Agudo y defendido por el Letrado D. Alejandro Dapena García-Alted y Alicia , con DNI núm. NUM002 , natural de Valencia, nacida el día NUM003 /1959, hija de Ángel Jesús y de Salvadora , y vecina de La Nucía (Alicante), sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta cusa de la que estuvo privada desde el día 24/03/15 hasta el día 26/03/15, representada por el Procurador D. Cristobal Martínez Agudo y defendida por el Letrado D. Alejandro Dapena García-Alted; En cuya causa fueparte acusadora el MINISTERIO FISCAL,representado por el FiscalIltmo. Sr. D. Jose Llor Bleda;Actuando comoPonente la Iltma. Sra. Dª. FRANCISCA BRU AZUAR, Magistradade esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Desde sus Diligencias Previas núm. 891/15 el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 91/15, en el que fueron acusados Ovidio y Alicia por el delito de contra la salud pública del artículo 368 inciso primero, primer párrafo del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 4/16 de esta Sección Tercera.

SEGUNDO.-ElMINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal interesando la imposición de la pena para cada uno de los acusados de DOS años de prisión e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.500 euros, con un día de arresto sustitutorio por cada 100 euros o fracción impagada, así como el pago de las costas causadas y el comiso de la droga incautada.

TERCERO.-LaDEFENSAS de los acusados,en el mismo trámite, elevaron sus conclusiones a definitivas interesando sentencia absolutoria para sus patrocinados o subsidariamente la imposición para la acusada de una pena de dieciocho meses de prisión.

Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes:

Fruto de las investigaciones policiales en materia de tráfico de sustancias estupefacientes en la localidad de Benidorm, se vino en conocimiento de la Policía Nacional, de la posible implicación en el mismo, de los acusados por estos hechos, Ovidio y Alicia , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, a quienes, en fecha 24 de marzo de 2015, se procedió por efectivos policiales a darles el alto cuando circulaban por la N-332, término municipal de Benidorm con el vehículo matrícula K....KI , propiedad de los acusados, en cuyo interior se encontraron tres teléfonos móviles. Asimismo, a la acusada se le aprehendieron dos envoltorios de plástico que contenían, respectivamente, 5,77 gramos de cocaína en roca, con una pureza del 42,2% y 5,87 gramos de heroína en roca, con una pureza del 52%.

Seguidamente a su detención, previo consentimiento de los acusados se practicó registro en el domicilio que ambos compartían en C/. DIRECCION000 de la localidad de La Nucía, donde la detenida Alicia hizo entrega de tres envoltorios de plástico conteniendo 0,32 gramos de heroína, con una pureza del 45,4% y un envoltorio de plástico conteniendo 0,16 gramos de cocaína, con una pureza del 60,2% y fueron hallados una balanza de precisión, cinco teléfonos móviles, diversos recortes de plástico y dos hojas con anotaciones de nombres y cantidades numéricas (contabilidad de tráfico).

Las referidas sustancias, que hubieran alcanzado en el mercado ilícito un valor de 2.012,02€, eran poseídas por la acusada Alicia con fines de venta respecto de terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son jurídicamente constitutivos tal y como ha solicitado el Ministerio Fiscal de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causen grave daño a la salud previsto y penado en el art. 368 párrafo segundo del C.P . del que es autora la acusada Alicia .

Por lo que respecta a la acusada (quien en un primero momento reconoció los hechos imputados conformándose con los mismos pero no así con las penas solicitadas) a lo largo del juicio y en su derecho a la última palabra admitió únicamente que tenía en su poder en el momento de su detención y en su domicilio las sustancias ya descritas, hecho este corroborado por las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional que han depuesto en el acto del juicio, así como por el informe analítico de tales estupefacientes. Sin embargo, niega que su propósito fuera traficar con las drogas intervenidas, alegando que era para su consumo.

Pues bien, negando la acusada el elemento subjetivo consistente en el ánimo tendencial de destino o facilitación a terceros de la droga intervenida, cuya cantidad y clase resultan del informe analítico obrante al folio 62 de la causa, resulta necesario acudir a determinados indicios que permiten inferir de ordinario la existencia de tal intención.

El primer indicio que se aprecia en la presente causa sería la cantidad de sustancia intervenida, que en este caso es de 5,87 gramos de heroína con una pureza del 52% más 0,32 gramos de heroína con una pureza del 45,4% lo que hace un total de 3,19 gramos de heroína.

En este punto conviene recordar que el criterio de las previsiones estimables de acopio racional por un consumidor, cifrado en cinco días, es el que ha sido aceptado, en atención a los criterios marcados por el Instituto Nacional de Toxicología, recogidos en el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, que considera que el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( STS 01/10/2003 ). De esta forma, si la cantidad incautada supera la misma, tendrá la consideración de tenencia preordenada para el tráfico. Asimismo, se ha considerado que el acopio de heroína para autoconsumo (5 días) es de 3 gramos.

En el caso enjuiciado la cantidad de heroína incautada en posesión de la acusada supera los 3 gramos aceptados para el autoconsumo, lo que de por sí ya indicaría su destino al tráfico, pero es que además esta conclusión viene reforzada por los siguientes hechos: 1º) que además Alicia tenía en su poder cuando fue detenida 5,77 gramos de cocaína en roca con una pureza del 42,2% y en su domicilio 0,16 gramos más de dicha sustancia con una pureza del 60,2 %, total 2,52 gramos de cocaína; 2º) que la acusada no ha acreditado su condición de toxicómana. Si bien el informe del Médico forense obrante al folio 81 de la causa no fue impugnado por el Ministerio Fiscal, de su contenido, entendemos no podemos llegar al convencimiento de que Alicia fuese consumidora a la fecha de los hechos de heroína y cocaína. El informe de dicho facultativo se basa únicamente en las manifestaciones de la acusada y en los informes de los servicios Médicos de la Uca de Benidorm. Y de los informes de la UCA obrantes en el rollo en especial el que consta al folio 30 del mismo podemos constatar que la primera vez que acude la acusada a la Uca es en el mes de Junio del año 2015, es decir, dos meses después de su detención y que no tenia ningún antecedente de consumo previo. Tampoco cuando prestó declaración como detenida solicitó ser reconocida por el médico forense. Entendemos por tanto que no queda acreditada su condición de toxicomona, ni siquiera de consumidor habitual, a la fecha en que ocurrieron los hechos; 3º) el hallazgo en su domicilio durante el registro (además de las sustancias estupefacientes referidas) de una balanza de precisión así como diversos recortes de plástico, objetos normalmente relacionados con el tráfico de sustancias tóxicas, y en especial las dos hojas manuscritas con anotaciones de nombres y cantidades numéricas que fueron intervenidas en el domicilio y que evidencian la contabilidad del tráfico. La acusada en el plenario, cuando fue preguntada por dichas hojas por el Ministerio Fiscal, dijo que eran anotaciones de 'ventas del mercadillo' (en cambio su esposo dijo que vivían de su pensión y de la ayuda de su suegra), manifestación contradictora con la que figura en su declaración como detenida -folio 42 de la causa- pues allí dijo qué 'las hojas con anotaciones de nombres y cantidades corresponden a resultados de juegos que realizan sus nietas cuando van a casa'.

En definitiva, existen sobradas pruebas que acreditan que la sustancia intervenida a Alicia estaba destinada al tráfico.

Distinto pronunciamiento cabe respecto al otro acusado Ovidio al considerar esta Sala que no existe prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia de dicho acusado. La Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal.

En nuestro caso el Ministerio Público, habiendo negado el acusado saber nada de la droga intervenida, fundamenta su petición de condena para el citado acusado en las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional y resultado de la entrada y registro practicada en su domicilio. Pero entendemos que dichas pruebas son insuficientes para desvirtuar su presunción de inocencia.

En primer lugar la coimputada Alicia lo ha exculpado en todo momento. Desde su primera declaración como detenida en el juzgado ha dicho que su marido no sabía nada de la droga intervenida.

De las declaraciones de los Policías Nacionales NUM004 y NUM005 se desprende que no se ha podido constatar en vigilancia concreta que realizasen algún acto de venta. Ni tan siquiera el vehículo fue seguido hasta la localidad de Alicante para saber si la adquisición de la droga se hizo por ella o por ambos.

El Policía Nacional NUM004 dijo que cuando los detuvieron en el coche, ella se mostraba nerviosa y él pasivo.

Ninguna droga fue hallada en poder de Ovidio . La droga cuando los detuvieron en el vehículo la llevaba la acusada entre sus ropas y la que fue hallada en el domicilio fue entregada por la propia detenida a la fuerza actuante.

El Tribunal Constitucional ha reconocido el principio in dubio pro reo como un principio jurisprudencial que, perteneciendo al momento de la valoración o apreciación probatoria, se ha de aplicar cuando, concurriendo una actividad probatoria indispensable, exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos que integran el tipo penal de que se trate. Constituye una regla, condición o exigencia «subjetiva» del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, que obliga decidir a favor de la presunción de inocencia cuando no existan pruebas de las que puedan deducirse la culpabilidad, esto es, pruebas de carácter inculpatorio ( STC 20 Feb. 1989 ).

«El principio in dubio pro reo 'tiene una finalidad instrumental para resolver casos en los que el Tribunal sentenciador no puede llegar a alcanzar una convicción firme en su labor de evaluar críticamente la prueba practicada para declarar la existencia de delito o la participación y culpabilidad del acusado, situación en la cual la duda debe resolverse dictando sentencia en la que el Tribunal ha de decantarse por una resolución en favor del reo (Cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 20 Ene. 1993 y 5 Nov. 1994 ).

SEGUNDO.-Del expresado delito de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daños a la salud es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada Alicia a tenor del artículo 28 del Código Penal .

TERCERO.-No concurren en el presente caso circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal por lo que procede imponerle a tenor de lo establecido en el artículo 66.6º del Código Penal atendiendo a sus circunstancias personales y gravedad del hecho la pena de UN AÑO y MEDIO de prisión y multa de 1.500 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 100 euros insatisfechos y comiso de las drogas intervenidas.

CUARTO.-Conforme el artículo 123 del mismo Código , han de ser impuestas a dicho acusado, el pago de las costas de este proceso, declarando respecto al otro coimputado las costas de oficio.

VISTOS,además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS:Que debemos condenar yCONDENAMOSa la acusada en esta causa Alicia como autora responsable de un delito decontra la salud públicade tráfico de sustancias estupefacientes en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , a la pena deUN AÑO Y MEDIO DE PRISION, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,MULTA de 1.500 euros, con un día de arresto sustitutorio cada 100 euros impagados o fraccióny costas.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida.

Por otro lado debemos deABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Ovidio del delito contra la salud pública enjuiciado declarando respecto a éste las costas de oficio.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en la forma expuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Rubricados: JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDÚ. FRANCISCA BRU AZUAR. JESUS GOMEZ ANGULO.