Sentencia Penal Nº 270/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 39/2016 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00270/2016

C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO

Teléfono: 985.96.87.63-64-65

213100

N.I.G.: 33004 41 2 2013 0005625

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000039 /2016

Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Carlos José

Procurador/a: D/Dª ROMAN GUTIERREZ ALONSO

Abogado/a: D/Dª FERNANDO PRENDES FERNANDEZ-HERES

Contra: Luis Andrés , Blanca , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA JOSE NOGUEROLES ANDRADA, MARIA JOSE MENENDEZ ALONSO

Abogado/a: D/Dª GREGORIO GARCIA DIAZ, PAOLO PELLICCIONI NANNI

SENTENCIA Nº 270/2016

PRESIDENTE

ILMA. SRA. DOÑA ANA MARÍA ALVAREZ RODRIGUEZ

MAGISTRADOS

ILMO. SR. DON FRANCISCO JAVIER RODRÍGUEZ SANTOCILDES

ILMA. SRA. DOÑA MARTA NAVAS SOLAR

En Oviedo, a veintisiete de mayo de dos mil dieciséis.

VISTOS, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Oviedo, los presentes autos de Procedimiento Abreviado seguidos con el nº 186/15 en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés (Rollo de Sala 39/16), en los que aparecen como apelante: Carlos José representado por el Procurador de los Tribunales don Román Gutiérrez Alonso, bajo la dirección Letrada de don Fernando Prendes Fernández-Heres; y como apelados: Luis Andrés representado por la Procuradora de los Tribunales doña María José Nogueroles Andrada, bajo la dirección letrada de don Gregorio García Día; Blanca representada por la Procuradora de los Tribunales doña María José Menéndez Alonso, bajo la dirección letrada de don Paolo Pelliccioni Nanni; y ElMINISTERIO FISCAL; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña MARTA NAVAS SOLAR, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 23 de octubre de 2015 , cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO:Que absuelvo a Luis Andrés y a Blanca del delito de estafa del que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables, declarándose de oficio las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el antedicho apelante fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho, se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección Segunda, se ordenó traerlos a la vista para deliberación y votación el pasado día 24 de mayo del año en curso, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la declaración de Hechos probados que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés se interpone recurso de apelación por la representación de la acusación particular, Carlos José , y tras alegar error en la valoración de la prueba, interesa se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se condene al acusado, Luis Andrés , por un delito de estafa, y a Blanca , como cooperadora necesaria, imponiéndoles al pena de 2 años y 6 meses de prisión, con las accesorias correspondientes y con la obligación conjunta y solidaria de indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Carlos José , en la cantidad de 9.750 €, así como la imposición a ambos de las costas causadas en ambas instancias.

SEGUNDO.- Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Junio de 2013 , debe tenerse en cuenta que la doctrina del Tribunal Constitucional, que ha ido evolucionando desde la STC 67/2002 , así como la de esta Sala, siguiendo ambas en esta aspecto al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, en tanto que viene a exigir que, cuando las cuestiones a resolver afecten a los hechos, tanto objetivos como subjetivos, y sea necesaria para su resolución la valoración de pruebas personales, es precisa la práctica de éstas ante el Tribunal que resuelve el recurso, así como dar al acusado la posibilidad de ser oído directamente por dicho Tribunal, en tanto que es el primero que en vía penal dicta una sentencia condenatoria contra aquél. Y no solo como consecuencia del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías, que requiere la inmediación en la valoración de pruebas personales, sino también como exigencia vinculada al derecho de defensa. De forma que aun cuando no se vulnere el derecho a un proceso con todas las garantías en tanto que la rectificación de los hechos no se basa en la valoración de pruebas personales será preciso dar al acusado la oportunidad de ser oído personalmente por el Tribunal que ha de resolver el recurso.

En este sentido el TEDH, desde la sentencia del caso Ekbatani contra Suecia, ha venido argumentando que en aquellos casos en los que el Tribunal que conoce del recurso haya de resolver sobre cuestiones de hecho y de derecho, planteándose en general la cuestión de la culpabilidad o inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso adoptar una decisión sin la apreciación directa el testimonio del acusado que ha negado la comisión del hecho delictivo que se le imputa- entre otras sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos la de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , 18 de octubre de 2006 caso Hermi c. Italia , 10 de marzo de 2009 caso Coll c España , 13 de diciembre de 2011 caso Valbuena redondo c. España ...- ,lo que en alguna ocasión ha extendido al examen de los testigos cuando sus testimonios debe ser valorados para resolver sobre los hechos cuestionados.

Por su parte el Tribunal Constitucional afirma de forma general, en su sentencia 154/2011 que ' En relación con el derecho a un proceso con todas la garantías, invocado por los recurrentes, es doctrina de este Tribunal iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre y reiterada en numerosas sentencias- entre las últimas SSTC 49/2009 de 23 de febrero , 30/2010 de 17 de mayo , 46/2011 de 11 de abril ..- que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción comprendidos en el mencionado derecho ,impone inexorablemente que cuando el órgano de apelación condene a quien haya sido absuelto en la instancia, o agrave su situación se hubiese sido condenado, si para ello establece un nuevo relato de hechos probados que tenga su origen en la apreciación de pruebas personales, esto es, aquellas para cuya práctica se exige la inmediación del órgano judicial resolvente, proceda al examen directo y por sí mismo de las mismas en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, de manera que es un presupuesto configurador del proceso de apelación la existencia de una audiencia pública cuando el tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas'.

Y desde la perspectiva del derecho de defensa se recuerda en la sentencia de Tribunal Supremo nº 1423/2011 que ' ..en los últimos tiempos el Tribunal constitucional en las que impone, ajustándose a la jurisprudencia del TEDH, en los casos en que se cambie en la segunda instancia la convicción probatoria sobre la concurrencia de los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo penal, que sean escuchados los acusados sobre quienes pueda recaer una condena ex novo en la sentencia a dictar por el tribunal ad quem. La primera es la sentencia 184/2009 de 7 de septiembre , en la que se resuelve el recurso de amparo de un acusado que fue condenado en apelación como autor de un delito de impago de pensiones después de haber sido absuelto en la instancia. La cuestión determinante para el fallo se centraba en dirimir si el imputado conocía o no la sentencia en la que se le había impuesto el pago de la pensión. El Juez de lo penal entendió que no y la Audiencia Provincial al resolver el recurso de apelación consideró que si la conocía y acabó condenándolo. Pues bien, el Tribunal Constitucional acogió el amparo y anuló la sentencia, por cuanto, a pesar de que no se había modificado los hechos probados, si se alteró la inferencia extraída de los mismos y el fallo de la sentencia. Por lo cual estimó que tenía que haber sido escuchado el acusado en la segunda instancia antes de dictarse sentencia condenatoria con el fin de tutelar el derecho de defensa y ello a pesar de que no había solicitado ser oído. La segunda sentencia relevante para el caso es mas reciente, la nº 142/2011 de 26 de septiembre . En ella se anula la condena dictada en apelación contra tres sujetos acusados de un delito contra la Hacienda Publica que habían sido absueltos por un Juzgado de lo penal. En esta ocasión al igual que sucedió con la sentencia nº 184/2009, el Tribunal Constitucional considera que no se ha infringido el derecho a un proceso con todas la garantías desde la perspectiva del principio de inmediación, ya que la condena en apelación se fundamentó en la prueba documental y pericial documentada, prueba que el órgano constitucional consideró 'estrictamente documental'. Sin embargo si entiende que se ha conculcado el derecho de defensa por no haber sido oído los acusados por el órgano de apelación que acabó condenándolos'.

Con fundamento en lo dicho resulta incuestionable que no es posible en esta alzada revisar la valoración probatoria efectuada por el juzgador de instancia, teniendo en cuenta que justifica su resolución absolutoria en las dudas sobre la veracidad de la narración de los hechos ofrecida por el denunciante, llamando la atención sobre lo impreciso de su declaración, en cuanto que no fue capaz de recordar las fechas y el contenido de los envíos recibidos, y lo extraño de su conducta, pues a pesar de no recibir los artículos solicitados siguió haciendo importantes trasferencias bancarias al acusado a lo largo de casi tres meses, realizando una exposición pormenorizada de las razones que le conducen a concluir en aquéllos términos a la vista de la documental obrante en autos, aportada por la defensa de los acusados, de las que resulta que éstos remitieron al denunciante un total de 9 paquetes postales, con un peso total de 119 kilos con 500 gramos, a través de la empresa de mensajería Nacex. Se trata de envíos postales cuya realidad no es formalmente discutida por el recurrente pues limita los motivos de su impugnación a un supuesto error en la valoración de las pruebas practicadas pero no discute la idoneidad de los hechos probados declarados en la sentencia, entre los que se incluyen los referidos envíos. Es más, a pesar de lo alegado en el recurso, fue el propio recurrente el que, en el acto de la vista, reconoció que el envío remitido a Santa Coloma de Gramanet fue hecho a su encargo y, en cuanto a los justificantes obrantes a los folios 133 y 134 (el 135 es una mera fotocopia del anterior) es lo cierto que en ambos se consigna el nombre del destinatario, el domicilio de entrega ( DIRECCION000 nº NUM000 ), población (Miranda- Avilés) y teléfono de entrega ( NUM001 ), siendo que todos éstos datos se corresponden con los aportados por Carlos José en su denuncia inicial.

En atención a lo expuesto, la pretensión que en esta alzada se ejercita por el recurrente postulando la condena de los acusados sobre la invocación de error en la apreciación de la prueba, sin que en esta alzada se inste la celebración de vista para que a presencia de esta Tribunal se practiquen nuevamente las pruebas personales que valoró la juez de instancia y se oiga los acusados, ha de ser rechazada al transcender la problemática planteada de una cuestión estrictamente jurídica, incidiendo en los aspectos fácticos determinantes de la condena postulada de tal manera que el juez de instancia tras desgranar los diversos elementos probatorios desarrollados en su presencia, llega a la conclusión, de que no existe prueba de cargo que acredite más allá de conjeturas o sospechas la realidad de estafa denunciada. Consideraciones que en definitiva conducen al rechazo del motivo analizado al no poder la Sala sustituir con los mismos elementos de prueba la falta de convicción condenatoria del juez de instancia y con ello de la apelación entablada.

TERCERO.-Habiendo sido la acusación quien recurre y desestimándose el recurso procede imponerle las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal y art. 240 LECrim .

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Carlos José contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, en el Procedimiento Juicio Oral nº 186/15, de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición de las costas del recurso al apelante.

A la firmeza de esta resolución, frente a la que no cabe recurso ordinario alguno, llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los Registros correspondientes y remítase testimonio, junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo acordamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada en audiencia pública por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.