Sentencia Penal Nº 270/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 222/2015 de 10 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 9ª

BARCELONA

Rollo apelación núm. 222/2015

Procedimiento Abreviado núm. 76/2015

Juzgado de lo Penal núm. 3 de Manresa

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

D. ANDRÉS SALCEDO VELASCO

D. JULIO HERNÁNDEZ PASCUAL

Dª INMACULADA VACAS MÁRQUEZ

En la ciudad de Barcelona, a 11 de abril de 2016.

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación núm. 222/2015 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de los de Manresa en el Procedimiento Abreviado núm. 76/2015 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de apropiación indebida, siendo parte apelante la acusación particular ejercida por la entidad UNITE MINIERE GUINEE, SRAL., representada por la procuradora Dª. Queralt Calderer Torrescasana y parte apelada el Ministerio Fiscal y el acusado Feliciano , actuando como Magistrada Ponente Dª. INMACULADA VACAS MÁRQUEZ, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Manresa y con fecha 19 de junio de 2015 se dictó Sentencia en cuyo FALLO se dice:

'Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO al acusado Feliciano de los delitos de estafa y apropiación indebida por los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas procesales ocasionadas'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la procuradora Dª. María Queralt Calderer Torrescasana en representación de UNITE MINIERE GUINEE SRAL., en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos que se tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida sustituyendo su fallo absolutorio por otro condenatorio.

TERCERO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y al acusado Feliciano para que, en el término legal, formulara las alegaciones que tuviere por conveniente. Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos se remitieron las actuaciones a esta Sección Novena de la Audiencia de Barcelona.

CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse por la recurrente, quedaron los mismos para Sentencia.

ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho.

SEGUNDO.- Alega la recurrente en su recurso de apelación como motivos para sustentar sus pretensión la existencia de error en la valoración de la prueba y se apoyan en que la prueba practicada en el plenario permite inferir que el acusado, absuelto en la instancia, cometió los hechos que se le imputaban y que dichos hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida o estafa.

Centrado el objeto devolutivo del recurso, debe asentarse que la sentencia de instancia recoge como hechos probados que Feliciano y el Sr. Octavio acordaron que el primero compraría un lingote de oro en Guinea para el segundo, y éste le abonaría 32.440 euros, más los gastos de desplazamiento y estancia. En cumplimiento de ese acuerdo Octavio transfirió a una cuenta del acusado la suma de 32.440 euros en dos veces, una el 25 de abril de 2013 y la otra el 3 de mayo del mismo año, y costeó los billetes de avión para que el acusado viajara a Guinea, por importe de 1.042,02 euros, viajando aquel a Guinea y comprando el oro, sin que conste acreditado que el acusado se apoderara del oro o distrajera el dinero recibido ni que engañara al querellante en modo alguno.

Al resolver esta Sala el recurso de apelación, ante las pretensiones y el planteamiento indicado por la acusación particular que se fundamenta en el error en la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio, debe traerse a colación la aplicación la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en su sentencia del pleno 167/2002 de 18 de septiembre , (ratificada por otras muchas posteriores), sentencia que, rectificando la jurisprudencia anterior, estableció una nueva doctrina en relación con el derecho a un proceso público con todas las garantías, según la cual el derecho a un juicio justo conlleva, en el caso del recurso de apelación penal -en aquellos supuestos en los que tras una sentencia absolutoria en la instancia, el tribunal «ad quem» condene al inicialmente absuelto-, la celebración de audiencia pública en la que el tribunal de apelación, en funciones de primera instancia, pueda examinar directa y personalmente al acusado, con la exigencia de inmediación y contradicción.

En los fundamentos jurídicos 9º, 10º y 11º de la precitada STC 167/2002 se argumenta la decisión del Tribunal, reseñándose que:

'Noveno.-[...] El problema aquí y ahora planteado consiste, pues, en determinar si en este caso el órgano de apelación podía proceder a revisar y corregir la valoración y ponderación que el órgano judicial de instancia había efectuado de las declaraciones de los acusados, sin verse limitado por los principios de inmediación y contradicción. O formulando en términos de más directa constitucionalidad, la cuestión es si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [RCL 19782836 ]), entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, y si tal posible límite se ha respetado en este caso.

Para la solución de tal problema constitucional no basta sólo con que en la apelación el órgano 'ad quem' haya respetado la literalidad del art. 795 LECrim (LEG 188216 ), en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado, sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita (y dejando aparte en caso contrario la posibilidad de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad) para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías.

Circunscribiendo el problema constitucional al caso, se debe destacar, como elemento clave de caracterización del mismo, que nos hallamos ante una Sentencia absolutoria en la primera instancia, que es revocada en la apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria, y que es recurrida en amparo por los condenados en la apelación...

Pero avanzando en la línea apuntada en ese Auto, es conveniente rectificar la jurisprudencia antes aludida, lo que es facultad de Pleno de este Tribunal, conforme a lo dispuesto en el art. 13 de su Ley Orgánica (RCL 19792383 ), para adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en cuanto a la que ahora nos ocupa, a las exigencias del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas, de 4 de noviembre de 1950 (RCL 19792421 ), y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art. 10.2 CE ...

Décimo.-La doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto de la cuestión que ahora se plantea aparece inicialmente en su Sentencia de 26 de marzo de 1988 (TEDH 198810 ) -caso Ekbatani contra Suecia -, y se consolida posteriormente en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH 8 de febrero de 2000 [TEDH 200068] -caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino -; 27 de junio de 2000 [TEDH 2000145] -caso Constantinescu contra Rumania -; y 25 de julio de 2000 [TEDH 2000404] -caso Tierce y otros contra San Marino ).

En relación con demandas promovidas por infracción del art. 6.1 del Convenio como consecuencia de haberse fallado la apelación de una causa penal sin que se hubiese celebrado en esta fase audiencia o vista pública, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos tiene declarado, con carácter general, que el proceso penal constituye un todo, y que la protección que dispensa el mencionado precepto o termina con el fallo en la primera instancia, de modo que el Estado que organiza tribunales de apelación tiene el deber de asegurar a los justiciables, a este respecto, las garantías fundamentales del art. 6.1 CEDH . Más concretamente, en relación con la cuestión que ahora nos ocupa, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la noción de proceso justo o equitativo implica, en principio, la facultad del acusado de estar presente y ser oído personalmente en la primera instancia, dependiendo la exigencia de esta garantía en la fase de apelación de las peculiaridades del procedimiento considerado, para lo que es necesario examinar éste en su conjunto de acuerdo con el orden jurídico interno, el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de apelación y la manera en la que los intereses del demandante fueron realmente expuestos y protegidos ante el tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Así pues, respecto a la exigencia de aquella garantía en la apelación, debe determinarse si, en atención a las circunstancias del caso, las particularidades del procedimiento nacional, examinado éste en su conjunto, justifican una excepción en la segunda o tercera instancia al principio de audiencia pública ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 24 y 27-; 29 de octubre de 1991 [TEDH 199144] -caso Helmers contra Suecia, § 31 y 32-; 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu contra Rumania -, § 53).

No se puede concluir, por lo tanto, que como consecuencia de que un tribunal de apelación esté investido de plenitud de jurisdicción, tal circunstancia ha de implicar siempre, en aplicación del art. 6 del Convenio, el derecho a una audiencia pública en segunda instancia, independientemente de la naturaleza de las cuestiones a juzgar. La publicidad, ha declarado en este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, constituye ciertamente uno de los medios para preservar la confianza en los tribunales; pero desde otras consideraciones, también el derecho a un juicio en plazo razonable y la necesidad de conferir un tratamiento rápido a los asuntos han de tenerse en cuenta para determinar si los debates públicos son necesarios después del proceso en primera instancia. De modo que la ausencia o falta de una vista o debates públicos en segunda o tercera instancia puede justificarse por las características del procedimiento de que se trate, con tal que se hayan celebrado en la primera instancia. Así lo ha admitido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos respecto a los procedimientos para autorizar la interposición de la apelación o consagrados exclusivamente a cuestiones de Derecho y no a las de hecho, en relación con los cuales ha señalado que se cumplirán los requisitos del art. 6.1 del Convenio aunque el tribunal de apelación o casación no haya dado al recurrente la facultad de ser oído personalmente (SSTYEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia, § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, § 36-; 29 de octubre de 1991 [ TEDH 199146] -caso Jan-Äke Anderson contra Suecia, § 27-; 29 de octubre de 1991 [ TEDH 199145] -caso Fejde contra Suecia, § 31-; 22 de febrero de 1996 [ TEDH 199616] -caso Bulut contra Austria, § 40 y 41-; 8 de febrero de 2000 - caso Cooke contra Austria, § 35-; 27 de junio de 2000 - caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55-; 8 de febrero de 2000 - caso Tierce y otros contra San Marino , § 94 y 95-).

Sin embargo, cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988 -caso Ekbatani contra Suecia , § 32-; 29 de octubre de 1991 -caso Helmers contra Suecia, § 36, 37 , y 39-; 29 de octubre de 1991 -caso Jan-Äke Anderson contra Suecia , 28-; 29 de octubre de 1991 -caso Fejde contra Suecia , § 32-). En este sentido el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado más recientemente en su Sentencia de 27 de junio de 2000 (TEDH 2000145 ) -caso Constantinescu contra Rumania, § 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad la inocencia del acusado no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no han cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el tribunal de apelación especialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de julio de 2000 (TEDH 2000404 ) -caso Tierce y otros contra San Marino, 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al juez de apelación.

Undécimo.-La utilización por nuestra parte de esos criterios jurisprudenciales para la solución del problema constitucional que afrontamos aquí, y que antes quedó enunciado (esto es, el de la relación entre la exigencia de inmediación y contradicción como contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y la regulación de la apelación en el procedimiento abreviado de la Ley de Enjuiciamiento Criminal [LEG 188216 ]), puede sin duda suscitar algunas dificultades a la hora de interpretar el art. 795 en el marco de la Constitución (RCL 19782836 ).

En realidad, de los tres fundamentos posibles del recurso de apelación, según resulta de lo dispuesto en el art. 795.2 LECrim (y habida cuenta que las limitaciones derivadas de las exigencias de los principios de inmediación y contradicción tienen su genuino campo de proyección cuando en la apelación se plantean cuestiones de hecho), es propiamente el relacionado con la apreciación de la prueba el directamente concernido por esas limitaciones, y no, en principio, los otros dos ('quebrantamiento de las normas y garantías procesales' o 'infracción de precepto constitucional o legal').

Ateniéndonos a las circunstancias del caso actual, y en línea con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que ha quedado expuesta antes en sus líneas esenciales, debe prosperar la queja de los recurrentes, pues se debe considerar que ha resultado vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

El recurso de apelación, tal y como aparece configurado en nuestro ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdiccional al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de 'novum iudicium', con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador 'ad quem' asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez 'a quo', no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez 'a quo' (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre [RTC 1997172 ], F. 4 ; 120/1999, de 28 de junio [RTC 1999120], FF. 3 y 5; ATC 220/1999, de 20 de septiembre [RTC 1999220 AUTO ]). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al tribunal 'ad quem' deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE '.

En la línea expuesta, merece destacar la Sentencia del Tribunal Constitucional num. 191/2014 de 17 noviembre , que recoge lo siguiente: 'La doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (RTC 2002, 167) (FFJJ 9 a 11) y reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre otras muchas, SSTC 182/2007, de 10 de septiembre [RTC 2007 , 182 ] ; 28/2008, de 11 de febrero [RTC 2008 , 28 ] ; 1/2009, de 12 de enero [RTC 2009 , 1 ] , 24/2009, de 26 de enero [RTC 2009, 24] y más recientemente, SSTC 22/2013, de 31 de enero [RTC 2013 , 22 ] ; 195/2013, de 2 de diciembre [RTC 2013 , 195 ] ; y 105/2014, de 23 de junio [RTC 2014, 105] ), expresa que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836] ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción. También inciden en el tema las Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ( SSTEDH) de 29 de octubre de 1991 (TEDH 1991, 46) , caso Jan Ake Andersson c. Suecia y 5 de diciembre de 2002 (TEDH 2002, 72) , caso Hoppe c. Alemania .

En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los citados principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia, de manera que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado, si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'.

TERCERO.- En base a la doctrina constitucional expuesta y partiendo del hecho que no se ha celebrado vista en esta segunda instancia al no haber sido solicitada por la parte recurrente, ni estimarse necesaria por la Sala para la correcta formación de una convicción fundada, puede ya anticiparse que deben desestimarse los motivos alegados por el recurrente.

El presente recurso de apelación no se puede resolver exclusivamente con la prueba documental consistente en el contrato suscrito entre las partes, el cual si bien el acusado reconoció haberlo suscrito, existen dudas, no disipadas mediante la prueba testifical prestada en el acto de juicio, acerca del momento en el que el mismo fue suscrito. Del propio contenido del recurso ya se desprende que el error que el apelante estima cometido se produce al valorar las declaraciones que los testigos y el acusado prestaron en el acto del juicio, pruebas de carácter personal.

De este modo la juzgadora a quo valora, por una parte, la versión del acusado, que indican haber cumplimentado su gestión en los términos en los que le era factible, dado que no disponía de licencia para exportar el oro hasta Barcelona, motivo por el que quedó depositado en el Banco Central en Guinea, cosa que ya sabía el querellante, el cual tampoco ha sido oído en el acto de juicio al no haberse solicitado su interrogatorio.

Valorando igualmente las declaraciones prestadas por los socios del querellante que tampoco ofrecen indicios relevantes acerca de la autoría del hecho por el querellado, y reconociendo que el querellante viajó hasta Guinea para informarse de lo sucedido, desconociendo los trámites que allí realizó o porque no se solucionó el problema.

La valoración de las pruebas personales realizada por el juzgador a quo, quien ha gozado de inmediación, no se puede calificar ni tildar de ilógica ni arbitraria, sino que es una valoración razonada y razonable, siendo correcto el juicio de inferencia realizado, al considerar que nos encontramos ante una contrato entre partes, cuyo contenido exacto se ignora, y que ha llegado a buen fin, y todo ello a la vista del contenido del Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia recurrida y tras el visionado del juicio grabado en sistema Arconte.

Por todo ello, no siendo ilógica o irracional la valoración de la prueba efectuada por la Magistrada de instancia; no pudiendo este Tribunal modificar el contenido de los hechos probados sobre la base de pruebas personales que no han sido practicadas ante él; y no habiendo sido escuchado el acusado en esta segunda instancia, al no haberse solicitado, ni celebrado, vista a dichos fines, audiencia en segunda instancia sin la cual no puede revocarse una sentencia absolutoria por error en la valoración de la prueba y sin que pueda admitirse la prueba documental aportada junto al escrito de recurso, al no estar incursa dicha proposición en ninguno de los supuestos previstos en dicho artículo 790.3 de la LECRIM ; por ello debemos desestimar el recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida en su integridad.

CUARTO.- En punto a las costas de esta alzada, procede declararlas de oficio (artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª. Dª. María Queralt Calderer Torrescasana en representación de UNITE MINIERE GUINEE SRAL., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Manresa con fecha 19 de junio de 2015 , en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado y, en su consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente aquella Sentencia declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria Judicial doy fe.