Sentencia Penal Nº 270/2016, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 3, Rec 133/2016 de 22 de Julio de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A
Nº 270/2016
Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz
ILMOS SRES.
PRESIDENTE:
D. MANUEL GROSSO DE LA HERRAN
MAGISTRADOS:
D. MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
D. MIGUEL ANGEL FELIZ MARTINEZ
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO MIXTO Nº 4 DE ALGECIRAS (ANTERIOR A LA SEPARACION
DE JURISDICCIONES)
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: P.ABREVIADO NÚM. 425/2015
APELACIÓN ROLLO NÚM. 133/2016
En la ciudad de Cádiz a veintidós de julio de dos mil dieciséis.
Visto por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz , integrada por los Magistrados
indicados al margen , el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 17/2/16 dictada en autos de
Juicio Rápido nº 425/15 seguidos en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Algeciras , por el delito de acoso , siendo
recurrente Adriano , DNI NUM000 , representado por la Procuradora Sra. MORENO MARTIN y defendido
por la Letrada Sra. RAMIREZ PEREZ ; siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y
Sofía
, representada por
el Sr. DEL VALLE MACIAS y defendida por la Sra. FERNANDEZ MATEOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Algeciras se dictó Sentencia el pasado 17/2/16 cuyo fallo es como sigue : ' Condeno a Adriano como autor de un delito de acoso, previsto en el artículo 172.1 y 2 ter del Código Penal a la pena de prisión de 9 meses, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de acercarse a Sofía , a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma a una distancia inferior a 200 metros o comunicarse con ella por cualquier medio durante 2 años y como autor de un delito leve de injurias a la pena de 5 días de localización permanente la prohibición de acercarse a Sofía , a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por la misma a una distancia inferior a 200 metros o comunicarse don ella por cualquier medio durante 6 meses, debiendo abonar las costas del procedimiento '.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal y defensa del condenado , Adriano , que fue admitido y trasladado al resto de las partes personadas que lo impugnan . Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial tuvieron su entrada en la Secretaría de esta sección 3ª el pasado 8/6/16 , fecha en la que se formó el presente rollo con entrega al magistrado ponente que por turno correspondió , quien redacta esta resolución tras la preceptiva deliberación y votación , donde se recoge el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados que dice así : ' Adriano y Sofía mantuvieron una relación análoga a la del matrimonio, durante unos 6 años en total (4 de noviazgo y 2 de convivencia). Dicha relación finalizó de forma definitiva en mayo de 2014. A partir de su ruptura, el Sr, Adriano comenzó a frecuentar la cafetería donde la Sra. Sofía desayunaba todos los días, tras dejar a su hija en el colegio, junto con otras madres de alumnos. El acusado acudía diariamente a dicha cafetería, se sentaba en una mesa próxima al lugar donde estaba su expareja y no dejaba de mirarla, hasta que4 la Sra. Sofía se marchaba. Al llegar a su vehículo se encontraba que el acusado le había dejado notas prendidas en el limpiaparabrisas. En las mismas en algunas ocasiones ponía de relieve su amor y su deseo de reanudar su relación y en otras su desagrado por algunos aspectos de su personalidad. Además en algunos casos también le dejaba regalos para ella y para sus amigas, tales como relojes, jabones y pañuelos. Dichas notas también eran depositadas en algunas ocasiones, si bien de forma esporádica en la puerta del domicilio de la Sra. Sofía . A través de Facebook le ha solicitado en varias ocasiones amistad con nombre distinto al suyo, utilizando en primer lugar el nombre de Hermenegildo y tras ser bloqueado el de Pedro . Cuando la Sra. Sofía salía de noche con sus amigas, le enviaba un mensaje en el que ponía de manifiesto que conocía esta salida. Asimismo y cuando volvían le reprochaba por otro mensaje las horas a las que regresaba a su casa. Por último y de forma habitual, el Sr. Adriano seguía a su expareja o pasaba con su vehículo por la misma calle en la que ella se encontraba paseando a sus perros. Concretamente, el 28 de noviembre de 2015 a las 21:00 horas, el acusado le envió un mensaje vía whatsapp, en el que con ánimo de humillarla la llamaba 'feísima' y 'gorda'. Esta situación provocó que la Sra. Sofía dejara de acudir a la cafetería donde desde hacía unos 10 años desayunaba con un grupo de amigas, madres de compañeros de su hija, que saliera en compañía de terceras personas a pasear a los perros y que decidiera no salir por la noche con sus amigas. Esta situación finalizó en diciembre de 2015, en el referido mes la Sra. Sofía recibió una última nota'.

Fundamentos

PRIMERO.- Que se ataca la sentencia de la instancia por la representación y defensa del condenado en base a un alegado error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido la juzgadora a quo , al entender la parte apelante que la prueba desplegada en el acto del plenario carece de la virtualidad necesaria para enervar el principio de presunción de inocencia . En definitiva , se pretende de este órgano una nueva y diametralmente opuesta valoración de la prueba desplegada , de naturaleza personal , que lleva a fundamentar un nuevo pronunciamiento esta vez absolutorio .

Pretensión que no puede prosperar pues , como tiene reiteradamente declarado la jurisprudencia , la apreciación de la prueba viene directamente atribuida al juzgador a quo únicamente revisable en vía de alzada cuando por elementos de prueba objetivos , no tenidos en cuenta en la instancia , se evidencia un claro error en la valoración de la misma , pero tratándose de pruebas de carácter subjetivo, como han sido la declaración de la denunciante , una amiga de esta y del denunciado , es el juzgador de la instancia el único que , por la oralidad , inmediación , concentración y contradicción de la prueba , puede determinar la realidad de lo sucedido , dando mayor o menor veracidad o credibilidad a unos u otros de los declarantes no solo por lo que digan , sino por la forma de decirlo , expresiones , gestos , dudas , titubeos , etc. ... y cuantos datos sean necesarios para formar una convicción acerca de la credibilidad o no de los testimonios dados y en consecuencia sobre la realidad de lo sucedido.

Privada la Sala de tal inmediación debe partir de la valoración del Juzgador de Instancia, en aplicación esencialmente de la doctrina sentada por el Pleno del Tribunal Constitucional en la Sentencia 167/2002, de 18 de Septiembre , reiterada posteriormente entre otras en las sentencias del mismo Tribunal 197/2002 , 198/2002 y 200/2002 de 28 de Octubre , 212/2002 de 11 de Noviembre , 230/2002 de 9 de Diciembre y 50/2004 de 30 de Marzo , sobre la exigencia de respetar , en cuanto integran el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías , los principios de publicidad , inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas en la segunda instancia penal.

Por tanto no habiéndose practicado prueba nueva en esta segunda instancia y no pudiéndose valorar conforme a la doctrina constitucional expuesta las declaraciones testificales prestadas en la vista oral ante el Juzgado de lo Penal , al faltar la inmediación y contradicción necesarias en esta Sala y no existiendo datos objetivos que permitan una modificación de los hechos que como probados establece la resolución recurrida, es procedente partir de los mismos a la hora de dictar la resolución procedente .

En su sentencia la juzgadora a quo tilda el testimonio de la Sra. Sofía como 'muy claro , muy preciso y muy contundente'. Siendo corroborado por el dado por la también testigo Sra. Daniela . Otorgando a ambos plena credibilidad que se refuerza con la corroboración dada con las notas manuscritas aportadas como documental , una de las cuales llega a ser reconocida como de su puño y letra por el propio acusado .

Valoración que se completa con la versión dada por el propio acusado y el testigo propuesto por este a los que la juzgadora niega contundencia y rotundidad .

En definitiva , la resolución dictada contiene una valoración del caudal probatorio que colma las exigencias del test de racionalidad al que debe ser sometido en esta instancia , haciendo desaparecer del pronunciamiento sobre responsabilidad penal todo atisbo de arbitrariedad por lo que el sentido condenatorio del mismo debe ser avalado , aunque con la matización que se hace a continuación .

El delito de acoso por el que se condena , regulado en el art. 172 ter CP , es introducido por LO 1/2015 de 30 de Marzo , que entró en vigor el 30/7/15 . Sin embargo , los hechos declarados como probados sitúan como arranque de la conducta enjuiciada la fecha de mayo del 2014 , la de la ruptura definitiva de la pareja , y sin concreción de conductas concretas , tan solo se contiene referencia a el envío de un whatsapp el 28/11/15 , lo que da lugar a la interposición de la denuncia que da lugar a la incoación de las presentes diligencias penales , conducta que es objeto de enjuiciamiento separado y calificación autónoma de aquella , como un delito leve de injurias . Esta inconcreción debe ser aclarada y de hecho ya lo es incluso en la fase de instrucción judicial por la Sra. Sofía Doña. Daniela , folios 31 y 33 respectivamente , que coinciden en afirmar que la modificación en sus hábitos como fue dejar a de acudir a desayunar donde acostumbraban a hacerlo , lugar donde aparecían a continuación las notas manuscritas y /o los regalos en el parabrisas de su vehículo , que sería lo que integraría el nuevo elemento del tipo penal del acoso consistente en ' altere gravemente el desarrollo de su vida cotidiana' ( art. 172 ter . 1 párrafo 1º CP ) , tiene lugar 'hace un año' ( la primera ) , 'el curso pasado' ( la segunda ). Estas manifestaciones y la inconcreción recogida en el relato de hechos probados no nos permite sostener , en contra del reo , que la conducta se siguió realizando tras la entrada en vigor del delito de acoso , más allá de algunas molestias con los whtasapp recibidos cuyo contenido injurioso no negamos y con ello su tipicidad.

Ahora bien , ¿ esto quiere decir que al conducta cometida desde la ruptura definitiva hasta el cambio forzado de hábitos resulta atípica ? . Evidentemente no , dichas conductas antes de la nueva regulación ya venían siendo condenadas como delito de coacciones leves sobre la mujer , tipificado en el art. 172 CP , calificación jurídica que es la que debe darse a los hechos enjuiciados y que debe llevar consigo una rebaja en la pena impuesta a su límite mínimo que en este caso es de 6 meses de prisión y privación del derecho de tenencia y porte de armas durante un año y un día , más accesorias legales y prohibición de acercarse a menos de 200 metros y comunicar con su expareja por tiempo de 1 año y 6 meses . Manteniéndose el pronunciamiento por lo que al delito leve de injurias se refiere .



SEGUNDO.- En materia de costas procesales se declara de oficio las devengadas en esta instancia dado el sentido de nuestro pronunciamiento .

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación y defensa de Adriano , frente a la Sentencia de 17/2/16 dictada en el seno del Juicio Rápido nº 425/15 del Juzgado de lo Penal nº 4 de Algeciras , debemos revocar y revocamos la condena impuesta por delito de acoso que se sustituye por la de delito de coacciones leves sobre la mujer , por el que se impone una pena de : ' 6 meses de prisión , habilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena , privación del derecho de tenencia y porte de armas por 1 año y 1 día , prohibición de acercarse a Sofía , a su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente , a una distancia inferior a 200 metros , así como de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento por tiempo de 1 año y 6 meses '.

Manteniéndose la condena por el delito leve de injurias en los términos en que se hace en la instancia .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento. Haciendo saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno .

Se ordena el archivo del presente rollo .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

MAGISTRADOS LETRADO DE LA ADM. DE JUSTICIA