Sentencia Penal Nº 270/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 3/2017 de 21 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado 3/2017

Diligencias Previas nº 351/16

Juzgado de Instrucción nº 5 de los de El Prat de Llobregat

SENTENCIA Nº

Ilmas. Srías:

D. José María Torras Coll

D.ª Inmaculada Vacas Márquez

D. Ignacio de Ramón Fors

En la ciudad de Barcelona, a veintiuno de marzo del año dos mil diecisiete.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa,Rollo de Sala nº 3/2017 , dimanada de diligencias Previas nº 351/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de los de El Prat de Llobregat, seguidas por unDELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA ,EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD,contra el acusado, Urbano , nacido el día NUM000 de 1967, en Misirah (Senegal), hijo de Pedro Francisco y Natividad , vecino de Granollers, domiciliado en la CALLE000 , NUM001 ,piso NUM002 ,con pasaporte de Senegal nº NUM003 , carente de antecedentes penales, de ignorada solvencia económica y en situación de prisión provisional por razón de la presente causa desde el 30 de junio de 2016 en virtud de Auto dictado por el Juzgado de Instrucción nº 4 de El Prat de Llobregat, en las D.Previas nº 351/16, habiendo sido detenido en fecha 28 de junio de 2016, siendo representado por el Procurador de los Tribunales, D. Guillem Urbea Pich y defendido por la Letrada, D.ª Cristina Castro Fouz.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. Jesús Moreta y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado,D. José María Torras Coll, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En la fecha señalada al efecto, se celebró el acto del juicio oral y público en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes con el resultado que es de ver en la videograbación audiovisual que sirve de soporte documental al juicio.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas ,calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA ,EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD,EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, previsto y penado en el art. 368, en relación al 369.1.5º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga al referido acusado, la pena de OCHO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE 800.000 EUROS, con expresa imposición de costas ,en aplicación de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal ,así como el comiso y destino legal y reglamentariamente previsto de la sustancia intervenida y aplicación de los arts. 127 y art. 374 del C.Penal y art. 367 ter de la L.E. Criminal .

TERCERO.La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su patrocinado.

ÚNICO.-Resulta probado y así se declara que el acusado, Urbano , nacido el día NUM000 de 1967, en Senegal, con NIE NUM004 , en situación regular en territorio español, sin antecedentes penales, y en situación de prisión provisional por esta causa, en virtud de Auto de fecha 30 de junio de 2016, el día 27 de junio de 2016, desembarcó en el Aeropuerto de El Prat ,procedente de Bujumbura ( Burundi), a bordo del vuelo NUM005 , Bruselas-Barcelona, siendo el trayecto Burundi-Barcelona-Bruselas.

Como quiera que el equipaje que portaba no viajaba en el mismo vuelo,formuló la reclamación pertinente en el Aeropuerto El Prat, y el día 28 de junio de 2016, sobre las 18:15 horas fue a recogerlas en el dicho Aeropuerto, portando dos maletas que constituían su equipaje, dos paquetes ,uno en cada maleta, de una sustancia blanquecina, siendo intervenida y posteriormente identificada como heroína, y, teniendo un total de 7.597 gramos, es decir, siete mil quinientos noventa y siete gramos, a saber, cuatro mil setenta y tres gramos, 4.073 gramos, en la primera maleta y 3.524 gramos, esto es, tres mil quinientos veinticuatro gramos, en la segunda, sustancia que pretendía destinar a la venta a terceros.

Del posterior examen efectuado por parte del Instituto de Toxicología resultó que los dos paquetes tenían un peso neto de 7.333 gramos, es decir, siete mil trescientos treinta y tres gramos, siendo la riqueza en heroína base de 52,5% +- 3,9% y correspondiendo a tres mil quinientos sesenta y siete gramos (3567 gramos),(3853 +- 286 gramos) ,de heroína pura.

La droga hubiera alcanzado un valor en el mercado clandestino al que iba a ser destinada de aproximadamente, cuatrocientos cuarenta y dos mil novecientos ochenta y uno euros (442.981 euros).

Fundamentos

PRIMERO.-De la calificación jurídica.

Opone la Defensa letrada del acusado, que reclama la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables ,que no llegó en el vuelo procedente de Burundi con las dos maletas, ya que las mismas se extraviaron y realizó la correspondiente reclamación en el Aeropuerto de El Prat,en Barcelona.Es decir, que maletas y pasajero no viajaron, se aduce, en el mismo vuelo.

Sostiene que el encausado ignoraba el contenido de las maletas perdidas y que por ello se mostró tranquilo ,sin ofrecer resistencia ni puso reparo alguno cuando fue invitado por la Guardia Civil a aperturar las maletas en presencia de los agentes de Aduana.

Arguye la defensa la tesis especulativa,en legítima clave de defensa, de la supuesta manipulación de las dos maletas por terceras personas.

Pero esa tesis, como se verá, no tiene sostén probatorio alguno, pues no hay el menor atisbo ,viso ni rastro de signos de manipulación ,ni de forzamiento de las maletas ni desperfectos.

También invoca la eventual ruptura de la cadena de custodia por el resultado inicial del drogotest al pinchar que dio cocaína, siendo en realidad heroína, como se analizará.

No resulta atendible la petición de nulidad de esa prueba incriminatoria ,dado que no se ofrece razón alguna para ello. No se trata de prueba ilícita, ni prohíbida ,sino allegada al proceso penal con plenitud de garantías constitucionales, legales y procesales.Baste decir que a lo largo de la instrucción no fue impuganda la prueba pericial toxicológica,ni tampoco cuestionada en el escrito de defensa del acusado.

Pues bien, los hechos que reputamos probados son constitutivos, legal y penalmente, DE UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en el artículo 368, párrafo primero, en relación al 369.1.5 del Código Penal , en su modalidad de tenencia preordenada al tráfico ilícito de sustancia que causa grave daño a la salud, en este caso de heroína,en cantidad de notoria importancia, al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber: a) El hallazgo en poder del acusado de la dicha substancia; b) El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud, y, c) Que la sustancia aprehendida este destinada al tráfico ilícito, d) La cuantía de lo aprehendido es subsumible en los criterios de notoria importancia.

El acusado ,en sede policial, y, posteriormente, en la fase de instrucción, se acogió a su derecho constitucional a no declarar. Es decir, optó por mostrarse silente y ya en el juicio oral, el acusado, en el curso del interrogatorio producido ,reconoció que es cierto y así se admite que llegó en vuelo transnacional al dicho Aeropuerto procedente de Burundi, pero que las maletas se perdieron ,en concreto, dos maletas, y ,que se localizaron posteriormente y fue a recogerlas en el tercer día. Que el día de llegada ,el 27 de junio de 2016, no aparecieron las maletas y se fue al Hotel y que el día 28 del mismo mes, le avisaron que las habían ya localizado y fue personalmente a recogerlas al Aeropuerto de El Prat,siendo aproximadamente entre las cuatro y cinco horas de la tarde.Dijo el acusado que cogió el vuelo ,el avión,el día 26 de junio ,sobre las 19 horas y llegó el siguiente día 27 de junio a Barcelona,Aeropuerto El Prat.

Aduce el acusado ,sin embargo, que no se trataba de las mismas maletas,que no eran las que él facturó en el lugar de partida, en Burundi,para luego afirmar a modo de precisión o aclaración que las maletas sí eran suyas pero no el contenido incriminatorio.

Aseveró el acusado que no vió nada aparentemente anormal ,externo, en las maletas, cuando se dispuso a recogerlas o cuando menos no lo verificó.

Refirió el acusado no ser consumidor de la sustancia estupefaciente aprehendida.

Reconoció el acusado que disponía del juego de llaves para aperturar dichas maletas y que no se llegó a fijar en si las maletas eran realmente las suyas.Nada mentó acerca de la diferencia de peso,del exceso de peso, que forzosamente debió advertir al coger las maletas, de ser cierta su tesis exculpatoria.Es indudable que cualquier persona se daría cuenta de ello,de inmediato.

Dijo que cuando intervino la policía, se mantuvo sentado con las maletas delante y reitera que no sabía nada del contenido de esas maletas,es decir, de la sustancia intervenida.

Aseguró,no empero, que la ropa y enseres de uso personal que había en el interior de las maletas era suya.

Señaló que al llegar al Aeropuerto, en el reseñado vuelo ,fue a la cinta transportadora y al no encontrar sus maletas formuló la correspondiente queja/reclamación.

Dijo que no le entregaron un justificante o recibo de la formalización de esa reclamación por pérdida de equipaje.

El acusado declaró que una vez detenido autorizó a la policía la apertura de las dos maletas que tenían un tipo de cierre,de candado sencillo,normal, y que en ningún momento puso objeción a que le registrasen las maletas.

Dijo también que desde el año 2010 no trabaja y que percibe una ayuda económica de unos 426 euros al mes y vive en alquiler.

Se mostró reticente, esquivo ,renuente, al ser interpelado acerca de quien hizo las maletas, pese a inquirirle al respecto ,a través del intérprete traductor correspondiente.

Por su parte, el funcionario,Guardia Civil, con identificación profesional NUM006 , atestiguó que atesora una experiencia de 21 años de servicio, con numerosas intervenciones similares a la de autos, y que sospecharon, por el origen del vuelo, que las maletas pudieran contener un doble fondo ,pues el vuelo procedía de Burundi. Dijo que las maletas no llegaron el mismo día del vuelo, sino después y que advirtieron la posibilidad de llevanza de sustancia estupefaciente escondida, camuflada, cuando al escanear las maletas salió la advertencia,al constatar una densidad superior a la normal.

Recalcó el testigo que las maletas no presentaban desperfectos, ni manipulación aparente. Que efectuaron el punzonado que dió positivo ,en presencia del acusado, que estuvo mirando la operación .Dijo que las maletas las vació un compañero.

Manifestó el testigo que fue él quien sacó el contenido de las maletas ,la sustancia,en un doble fondo,superpuestas, en un hueco,en ambas maletas, con el mismo sistema.

En concreto, dos planchas ,dos bolsas con la dicha sustancia pulverulenta que dio positivo al reactivo droga,es decir, al drogotest,haciendo constar que dio positivo ,en un primer momento ,a cocaína, si bien luego se aclaró ,en un examen más detenido y exhaustivo, de que la sustancia se trataba en realidad de heroína ,indudablemente, por el color y el olor característico de dicha sustancia estupefaciente y también en razón al lugar de procedencia del vuelo.

Lo manifestado por el dicho testigo tuvo su corroboración mediante el testimonio del también Guardia Civil con identificación NUM007 , el cual reiteró que las maletas no llegaron en el vuelo y que el acusado formuló reclamación por la pérdida de equipaje.

Apostilló el testigo que a través del escáner se percataron de la densidad sospechosa del contenido del equipaje de las maletas ,y por el grosor y peso excesivo y que el acusado les autorizó realizar el punzamiento de las maletas mediante el drogotest ,que dio en un primer momento positivo a cocaína, pero que posteriormente se verificó que se trataba de heroína.

Dijo que las maletas las abrió el propio acusado,el cual en todo momento se encontraba presente,de pié.

Refirió que al dar positivo al drogotest,el acusado no dijo nada, no puso objeción ni reparo alguno ante el hallazgo de droga.Dijo que vió el parte, el resguardo,acreditativo de la reclamación por extravío o pérdida de las maletas.

Por su parte, el agente de la Guardia Civil con identificación nº NUM008 , atestiguó que efectuó la inspección ocular de las maletas y que fue el Secretario de las diligencias policiales y se realizó un informe fotográfico que se acompañó a las diligencias ,detallando el proceso de extracción de las maletas,y el hallazgo, la ocupación de la sustancia estupefaciente, escondida en un doble fondo,dos planchas,una en cada maleta. Dijo que se trataba de heroína y que la droga iba repartida en cada una de las dos maletas, en una unos 4 kgrs, y en la otra 3 kgramos.

En cuanto al primer requisito, deviene acreditado en autos que fue detenido en el Aeropuerto, el susodicho acusado, cuando portaba su equipaje consistente en dos maletas que acababa de recoger y que, escondidas en un doble fondo, contenían la sustancia estupefaciente heroína, con las cantidades y purezas que se dejan dichas en el factum de ésta sentencia.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de heroína, sustancia esta cuyo tráfico se halla prohibido al estar incluida en las Listas I y II del Convenio Único de las Naciones Unidas 1 de 1.961 ratificada por España en 1.966 y que ha sido reiteradamente considerada como sustancia que causa grave daño a la salud por nuestra jurisprudencia de forma reiterada (S.S. T.S. 167/2.003, de 30 de Enero y 2.208/2.003, de 3 de Enero, por todas las demás).

En efecto,la heroína es una droga dura mucho más nociva que la cocaína ,como lo acredita que el mínimo psicoactivo en cocaína está situado en cantidades superiores a cincuenta miligramos, en tanto que para la heroína, el Instituto Nacional de Toxicología la sitúa entre 0'66 miligramos y un miligramo -- a todos los efectos, hay que partir de un miligramo--. Es decir, el mínimo psicoactivo de heroína es cincuenta veces inferior al de la cocaína.

En lo concerniente al tercer requisito, deviene acreditado por la prueba que más adelante se desgranará, que la sustancia aprehendida estaba preordenada al tráfico ilegal,a su distribución ,como actividad ilícita, por parte del dicho acusado.

Finalmente, el hecho enjuiciado encuentra adecuado encaje penal en el subtipo agravado de notoria importancia del art. 369.1,5ª, por cuanto resulta probado que la cantidad de heroína aprehendida al acusado supera con mucho el umbral mínimo en el que sitúa la Jurisprudencia la aplicación de ese subtipo agravado, 750 gramos ( Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 2001).

SEGUNDO.-De la valoración probatoria.

Los hechos declarados probados han llegado a la convicción judicial en el modo en que han sido relatados en los anteriores apartados tras examinar y valorar, en libertad de conciencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el resultado arrojado por los medios de prueba practicados en el acto de juicio, y de los que se deriva la enervación de la presunción de inocencia del acusado.

Dicho material se compone en este caso,cual ya hemos anticipado, de las manifestaciones del propio acusado, y de la prueba testifical de los agentes Guardia Civil ,ya reseñados.Y de la documental ,especialmente del informe remitido por el Instituto de Toxicología y el de Ciencias Forenses,obrante en las actuaciones,advenido al proceso en la modalidad de pericia toxicológica documentada.

En concreto:

-I) En primer lugar, el hallazgo dentro de las dos maletas,facturadas a nombre del acusado, ocultas, en un doble fondo, de las planchas de sustancia estupefaciente que ,una vez analizada convenientemente, resultó ser heroína,es algo que resulta plenamente acreditado a partir de la declaración en el acto del juicio no solo de los testigos policiales que interceptaron la droga, sino también merced a la declaración del propio acusado.

En efecto, los agentes de la Guardia civil destinados en el Aeropuerto de El Prat de Llobregat, de forma clara, precisa y en clara coincidencia con lo que figura en el atestado policial, declararon en el plenario que el día de autos, se detectó mientras se encontraba de servicio en la aduana del Aeropuerto,las referidas maletas y por el lugar de origen del vuelo y el exceso de peso, solicitaron permiso que les fue concedido por el titular del equipaje para que les permitiera el ' punzonamiento de la maleta', dando el acusado permiso para ello. Y el resultado fue positivo.

El acusado ,a lo largo del interrogatorio, incurrió en numerosas contradicciones,amén silencios lagunares,se mostró esquivo ,reticente,renuente y errático en sus respuestas, dubitativo en extremo en las cuestiones más cruciales y determinantes.

Lo cierto es que nada objetó, permitió la apertura de las dos maletas, y al descubrirse su contenido oculto, no mostró actitud de sorpresa, ni hizo protesta alguna. Tenía las llaves de los candados de cierre para abrir las maletas. Las maletas no presentaban desperfecto ni indicio alguno de haber sido manipuladas.Las fotografías resultan elocuentes por ilustrativas del estado de las maletas.

Las maletas las abrió,según declaración del agente de la Guardia Civil,el propio acusado por sí mismo,con el juego de llaves.

El acusado ha declarado nos ser consumidor de dicha sustancia.

La inferencia lógico deductiva conclusiva ,por la cantidad de la sustancia y sus características ,peso y grado de pureza-riqueza- no puede ser otra que la evidenciada preordenación al tráfico ,la venta,la difusión, a terceras personas,máxime cuando el propio acusado admite no ser consumidor de dicha sustancia estupefaciente.

En el caso examinado, nos enfrentamos ante un supuesto paradigmático de lo que la doctrina considera un caso de dolo ,cuanto menos eventual, y que se ha venido en denominar la doctrina de la ignorancia deliberada del acusado ,en virtud de la cual el Tribunal Supremo, en copiosa y ya consolidada jurisprudencia, viene a negar toda eficacia exculpatoria al alegato de que se desconocía el contenido de lo que se portaba ya que de la propia situación se evidencia que cualquier persona aplicando una diligencia mínima no actuaría de ese modo.

Asi, entre otras muchas, lo proclama la S.T.S de 30-9-2009,nº 954/2009,rec. 10304/2009 , cuando nos recuerda que ' la jurisprudencia de esta Sala, desde la STS 1637/2000, 10 de enero , ha venido sosteniendo que quien se pone en situación de ignorancia deliberada, es decir no querer saber aquello que puede y debe conocerse, y sin embargo se beneficia de esta situación, está asumiendo y aceptando todas las posibilidades del origen del negocio en el que participa, y por tanto debe responder de sus consecuencias. Esta idea ha venido reiterándose en otras muchas sentencias, de las que las SSTS 446/2008, 9 de julio , 464/2008, 2 de julio , 359/2008, 19 de junio y 1583/2000, 16 de octubre , no son sino elocuentes ejemplos '.

En la misma línea, la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de fecha 11-10-2011 se considera que ' quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar ', ' Quien por su propia decisión asume una situación debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ', ' y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido ', ' cuando el supuesto desconocimiento de la concreta cantidad de droga es consecuencia de la indiferencia del autor, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor no tiene duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción ', ' El autor solo tiene una duda, pero no obra por error o ignorancia pues de todos modos, sabe que los hechos pueden ser diversos y, sin embargo nada hizo para despejar tal duda inscribiéndose , en todo caso, la situación planteada en el ámbito del dolo eventual ' y ' La ignorancia deliberada es un plus respecto a la mera pereza mental. Supone, en definitiva que aquél que puede y debe conocer las consecuencias de sus actos, y sin embargo presta su colaboración y se beneficia, debe hacer frente a las consecuencias penales de su actuar '. En el mismo sentido se afirma en la Sentencia de fecha 2-7-2008 del mismo Tribunal que ' incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada , o mejor de consciente desconocimiento, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa '. Y en parecidos términos se mantiene en el Auto de fecha 7-6-2007 que ' actúa con dolo (al menos, eventual) quien conoce el alto riesgo de producción del resultado que genera con su acción, y a pesar de ello continúa con la ejecución, dando lugar así a situaciones cuyo desarrollo no puede controlar o mostrando, al menos, indiferencia respecto a la concreción del peligro que ha creado. En el delito de tráfico de drogas, actúa con dolo quien acepta la realización de una conducta claramente ilícita sin mostrar ningún interés por averiguar sus circunstancias y condiciones, poniendo así de relieve que no establece límites a su aportación ( STS nº 1.009/2.006, de 18 de Octubre ). De acuerdo con el principio de ignorancia deliberada, quien no quiere saber aquello que puede y debe conocer y, sin embargo, trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierta no puede alegar ignorancia alguna y, por el contrario, debe responder de las consecuencias de su ilícito actuar ( SSTS nº 465/2.005 , nº 420/2.003 y nº 946/2.002 , entre otras)'.

Siendo esta ignorancia provocada, junto al resto de elementos antes señalados, lo que determina que se evidencie, asimismo que la finalidad perseguida era su venta a terceros.

-II) Por otra parte, la naturaleza, cantidad y pureza de la sustancia estupefaciente que le fue intervenida, se deducen inequívocamente del informe del Instituto Nacional de Toxicología obrante a los folios 121 a 124 de las actuaciones, que goza de plenitud probatoria al haber sido expedido por un Organismo Oficial y no haber sido impugnado por la Defensa del acusado.

En síntesis, los testigos han adverado de forma conteste y de consuno en el plenario, de modo coherente, y con absoluta firmeza, que se hallaban prestando servicio de reconocimiento aduanero de personas y equipajes en el Terminal Uno del Aeropuerto de El Prat de Llobregat, cuando se procedió a identificar al pasajero acusado, el cual salía por el Canal Verde de la Aduana(nada sin declarar) ,llevando consigo ,como equipaje facturado por él, dos maletas con etiqueta de facturación de color blanco, y con tarjeta de embarque correspondiente al vuelo NUM005 , de fecha 27 de junio de 2016, trayecto, Bruselas -Barcelona, con origen en Burundi (Bujumbura), y recorrido Burundi-Bruselas- Barcelona,destino.

Sometido el equipaje facturado del dicho viajero por el scanner fijo ,en el monitor se observó la presencia de formas rectangulares con una densidad superior a la normal, dando pábulo ello a la posibilidad de la existencia de un doble fondo contenedor de sustancia estupefaciente ,por lo que ante la vehemente sospecha, se solicitó el pasajero acusado la apertura del equipaje para su revisión.

El acusado accedió a ello, dio su permiso y fue el mismo quien provisto del juego de llaves abrió el candado de las maletas,y en su interior se halló ropa y enseres de uso personal, pertenecientes al acusado,extremo que reconoció,y ante el excesivo peso y grosor inusual se recabó y obtuvo del acusado autorización para el punzonado, descubriéndose la existencia de un doble fondo acondicionado para ocultar la sustancia estupefaciente,con salida de sustancia polvorienta la cual analizada mediante Drogotest , dio,en un primer momento, positivo a cocaína, y tras el examen más exhaustivo del equipaje se hallaron unas planchas con sustancia de color beige que sometida a reactivo drogostest resultó ser heroína, con el peso bruto total que se consigna en el factum de esta resolución.De la inspección ocular y de la testifical ofrecida por los funcionarios intervinientes se desprende que ambas maletas presentaban exactamente el mismo sistema de ocultación, en una se hallaron 4073 gramos y en otra 3.524 gramos y así es de ver en el reportaje fotográfico adjuntado a las diligencias policiales. El valor de la droga viene acreditado a folio 19 .

Los candados de las maletas, con sus respectivas llaves ,figuran fotografiados a folio 42.Así como las instantáneas atinentes a los medios de cierre de ambas maletas, los respectivos candados y las correspondientes llaves para su apertura,siendo que el propio acusado fue quien por sí mismo y con el juego de llaves abrió las susodichas maletas.

Conforme establece la STS 1349/2009, de 29 de diciembre , la irregularidad de la 'cadena de custodia' no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que, en todo caso, vendrá dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se haya producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y, especialmente, el derecho de defensa; y, en segundo lugar, que las 'formas' que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones.

En relación a la cadena de custodia el problema que plantea - STS. 1190/2009 - es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza, y, en su caso, se destruye ( STS. 6/2010 de 27.1 ).

La muy reciente compendiatoria STS 8 de marzo de 2017 ,en relación a la cadena de custodia, proclama su carácter meramente instrumental, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. La exigencia de garantizar la cadena de custodia en la recogida de objetos o evidencias alegadas por el delito tiene por objeto que desde que se recogen tales vestigios hasta que son entregadas para su análisis por los laboratorios correspondientes, lo que las convertirá en pruebas en el momento del Plenario, y por tanto con el sometimiento a los principios que rigen el Plenario, hay una seguridad de que se trata de los mismos vestigios y evidencias , dicho de otro modo, que lo recogido es lo mismo que lo analizado .En definitiva, es a través de la cadena de custodia que se satisface la garantía de la mismidad de la prueba .

Como quiera que el objeto o vestigio intervenido pasa por distintos lugares y personas desde que es recogido, custodiado y entregado para su análisis por el laboratorio, hay que tener la seguridad que en todo ese iter se trata siempre del mismo objeto que finalmente es el analizado, análisis que constituye prueba en su caso.

En esta materia, hay que partir de que en principio, existe una presunción --obviamente que admite prueba en contrario-- de que lo recogido , normalmente por la policía, y por ésta entregado al Juzgado, y por éste al laboratorio, o bien es entregado directamente por la policía al laboratorio es lo mismo , y ello porque no puede admitirse, de principio una actuación irregular, por ello la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado, hace falta, haría falta, alguna sospecha razonada y por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia.

Por ello, la Sala Penal del Tribunal Supremo ha efectuado tres precisiones de indudable importancia :

a) La cadena de custodia tiene un valor meramente instrumental , de suerte que su quiebra, es decir, la constatación de que existen o pueden existir dudas de que lo recogido como evidencia no equivale a lo analizado en el laboratorio, no supone ninguna vulneración de derecho fundamental alguno, lo que solo ocurriría con las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales del procesado que afectarían a su defensa.

Como se ha dicho, la cadena de custodia tiene un mero valor instrumental, y por tanto extramuros de los derechos fundamentales.

b) Las formas que han de respetarse en la recogida, conservación, transporte y entrega en el laboratorio concernido, como consecuencia de su naturaleza instrumental, en caso de que se haya cometido algún error, por sí solo este hecho no nos llevaría sic et simpliciter a afirmar que la sustancia analizada no era la originalmente recogida ni para negar valor a tales análisis, pues ello tendría por consecuencia hacer depender la valoración de la prueba concernida de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios o de debido y correcto cumplimiento de formularios más o menos estandarizados.

c) Como consecuencia de ello, cuando se comprueban efectivas diligencias en la secuencia de la cadena de custodia que despiertan dudas fundadas sobre la autenticidad de lo analizado, se habrá de prescindir de esa fuente de prueba no porque se hayan vulnerado derechos fundamentales que hacen tal prueba nula, sino porque, más limitadamente no está garantizada la autenticidad --la mismidad-- de lo recogido y analizado, por lo que podría, por otros medios, y en su caso conseguir la garantía de mismidad .

En definitiva , el debate sobre la cadena de custodia se centra en la fiabilidad de la prueba y no en el de su validez.

En tal sentido es constante la doctrina de esta Sala SSTS 6/2010 ; 776/2011 ; 347/2012 ; 808/2012 ; 773/2013 ; 725/2014 ; 147/2015 ; 292/2015 ó 1068/2015 .

Así las cosas, la respuesta a las objeciones impugnativas del hallazgo de la sustancia y la ausencia de ruptura de la cadena de custodia, la encontramos en el informe de toxicología, folios 121 y 122, en el que se refiere que , de una parte, se identifica sustancia estupefaciente heroína, de color beige, con un peso neto de 7.333 gramos ,y en la muestra recibida, 3.853 gramos, con una riqueza de 52,5 %+- 3'9 %,cual se consigna en el factum acusatorio.

Asimismo, se identificó sustancia pulverulenta de color blanco, que resultó ser cocaína, con un peso neto de 63,1 gramos y riqueza 87,9 % +- 2,6 %, en cuatro cilindros de reducidas y pequeñas dimensiones.

Ello explica la razón por la cual en el primer acto de punzar salió sustancia pulverulenta de color blanco y el drogostest dió positivo a cocaína.

De lo actuado, no se atisba quiebra ni ruptura de la cadena de custodia, pues en el propio informe se consigna como referencia,el de la causa penal ,el mismo Juzgado e idéntico número de diligencias policiales. Es decir ,se satisface la garantía de la denominada 'mismidad' ,pues ni siquiera se revela una relevante disparidad de riqueza ni de peso que pudiera suscitar algún resquicio de duda.

En consecuencia, no cabe plantearse duda alguna de que la droga intervenida fue la misma cuyo análisis aparece documentado en la causa.

Es más, ninguna indefensión efectiva ni material se ha causado al acusado,pues el hecho de no adicionar en el historificado del escrito acusatorio la existencia ,además, de cocaína, no perjudica ,sino que vendría a beneficiar al acusado ,y, en cualquier caso,la condena lo es por el hallazgo de la heroína ,sin que con ello ,por tanto, se resienta ni menoscabe el principio acusatorio formal que gobierna el proceso penal, máxime cuando ha sido la propia defensa la que ha sacado a relucir en el plenario la presencia de los cilindros de cocaína,aun cuando en los hechos consignados en el escrito acusatorio ,en las conclusiones provisionales, elevadas a definiivas,no se haga la más mínima alusión a la cocaína,y, sin que el Ministerio Fiscal,en las conclusiones finales, modificase las provisionales, sino que mantuvo la acusación por el tráfico de heroína, orillando la cocaína, y la condena lo es precisamente por la heroína ,en consonancia y en congruencia con aquél principio vinculatorio.

TERCERO.-De la autoría.

De dicho delito y por lo ya razonado, es responsables criminalmente, en concepto de autor,el expresado acusado ,por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P .

CUARTO.-De la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No ha sido invocada ni concurre en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-De las penas a imponer.

Procede imponer al acusado la pena de SEIS AÑOS y NUEVE MESES DE PRISIÓN y multa de 800.000 euros (OCHOCIENTOS MIL EUROS) . Y ello por cuanto, el artículo 368 del Código Penal , en la redacción dada por la L.O. núm. 5/2.010, de 22 de junio, vigente al tiempo de los hechos establecía como tipo básico, para sustancias que causan grave daño a la salud, la pena de prisión de 3 a 6 años y multa de tanto al triplo. Esta pena debe elevarse, de conformidad con el artículo 369.1.5º del mismo cuerpo legal aplicable, al hallarnos ante el subtipo agravado de notoria importancia, en cuanto la sustancia base de cocaína aprehendida ascendió a la cantidad total de siete mil trescientos treinta y tres gramos, siendo la riqueza en heroína base de 52,5% +- 3,9% y correspondiendo a tres mil quinientos sesenta y siete gramos (3567 gramos),(3853 +- 286 gramos) ,de heroína pura y ,por tanto, por encima del límite de 750 gramos de cocaína base que se establece por Acuerdo del Pleno de TS de 19 de octubre de 2001 como límite sobre el cual se aprecia la notoria importancia. En concreto el citado artículo 369.1-5º dispone que se impondrá en tal caso la pena de prisión superior en grado y la de multa de tanto al cuádruplo.

Así, la horquilla penológica de la pena de prisión aplicable al acusado oscila entre seis años y un día y nueve años. La Sala estima adecuado imponer la pena en la extensión expresada, en aplicación de la regla 6º del art. 66.1 del C. Penal , dada la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, atendiendo la ausencia de antecedentes penales del condenado pero al tiempo la gran cantidad aprehendía, (más de 3 kilogramos), por lo que dentro de la mitad inferior, que oscila de seis años y un día a siete años y seis meses, y a la vista de la importancia de la intervención, no procede imponer la pena en su extensión mínima, sino en la mitad, SEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN; con la pena accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante su duración, vista la gravedad de los hechos.

En cuanto a la pena de multa solicitada por el Ministerio Fiscal, art. 377 CP establece en relación a la pena pecuniaria asignada a estos delitos que 'para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 a 373, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que se hubiera podido obtener'. Por tanto resulta esencial la determinación del valor de la droga.

No obstante, respecto de tal cuestión, hemos de partir de que no existe una jurisprudencia unánime en orden a criterios de acreditación del valor de la droga y su imposición. Asi, se recoge en la STS 4074/2013 , que señala: 'En efecto, aunque recreando la exégesis del art. 377 CP pudiera sostenerse la procedencia de alguna cuantía pecuniaria, pues siempre algún valor mínimo estimativo ha de tener la droga ocupada, lo cierto es que está blindada la jurisprudencia de esta Sala sobre la improcedencia de la pena de multa cuando no se cuenta con el valor de la sustancia ( SSTS 694/2002, de 15 de abril , 428/2004, de 6 de abril , ó 6/2011, de 25 de enero ).

El art. 377 CP establece en relación a los delitos contra la salud pública que 'para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los arts. 368 a 373, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo o que se hubiera podido obtener'.

El sistema de fijación de la multa proporcional usado aquí por el legislador penal encierra alguna dificultad que trata de solventarse a través de esos informes que no son propiamente prueba pericial ( SSTS 1072/2012, de 11 de diciembre , 73/2009, de 29 de enero ó 889/2008, de 17 de diciembre ), sino estimaciones. Los criterios del art. 377 -precio final del producto, o ganancias obtenibles- pueden entenderse como complementarios o como subsidiarios. Pero eso no varía ni su peculiar naturaleza ni las dificultades de esas cuantificaciones para las que habitualmente se cuenta con baremos oficiales que tienen como referente normativo la norma transcrita y que son fácilmente accesibles . Se difunden a través de la red en páginas vinculadas a instituciones oficiales ( STS 64/2011, de 8 de febrero ).

La STS 12/2008, de 11 de Enero especificaba al respecto:'Es cierto que las dificultades ofrecidas en la práctica por instrucciones incompletas, en las que el valor de la droga no ha sido determinado, ni siquiera indiciariamente, han obligado a esta Sala a ofrecer criterios interpretativos alternativos que impidan la claudicación del deber jurisdiccional de imponer las penas asociadas a cada tipo penal. Es el caso de la STS 92/2003, 29 de enero , que estimó correcta la incorporación al factum del dato, no cuestionado, ofrecido por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación. Fuera de estos casos, la STS 145/2001, 30 de enero , recuerda la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa , la determinación del valor de la droga , de suerte que, ausente este dato, no procederá la imposición de la pena de multa .En tal sentido pueden citarse, entre otras, las STS 1085/2000, 26 de junio , 1997/2000, 28 de diciembre y 1998/2000 28 de diciembre . ..'

'... La jurisprudencia, pues, reconoce la necesidad de que el factum acoja el presupuesto cuantitativo indispensable para la determinación de la pena de multa ...

Por otro lado existe otra linea jurisprudencial, que va consolidandose, que exige cuanto menos la impugnación del valor asignado a la droga se realice en el escrito de defensa y en base a alegaciones concretas. Asi la STS 744/2013, de 14 de octubre ( Ponente Manuel Marchena Gomez) señala:'En efecto, el art. 377 del CP señala como módulos cuantitativos con los que operar para la determinación del valor de la droga los siguientes: a) el precio final del producto; b) la recompensa o ganancia obtenida por el reo; c) la recompensa que hubiera podido obtener...'

'...Tampoco existe vulneración del derecho a la presunción de inocencia por el hecho de que no conste un informe pericial referido al valor de la droga, situado por la sentencia cuestionada en 50 euros el gramo. La determinación de la multa a partir del valor de venta en el mercado de la droga aprehendida -decíamos en las SSTS 73/2009, 29 de enero y 889/2008, 17 de diciembre , entre otras- no está exenta de dificultades. La idea de que su fijación ha de ser objeto de prueba pericial es, cuando menos, discutible. Su conocimiento no exige estar en posesión de especiales '...conocimientos científicos o artísticos', cuya carencia es la que da sentido y justifica la práctica de una prueba pericial - art. 456 LECrim -.

Es cierto que no estamos en presencia de un mercado oficial en el que el valor de sus productos sea objeto de publicación general. Pero también lo es que para el conocimiento de ese valor puede ser suficiente la simple consulta a numerosas páginas de Internet, algunas de ellas de carácter oficial , en las que esos parámetros son difundidos (cfr,Informe 2007, Observatorio Español sobre Drogas , Plan Nacional sobre la Droga , Ministerio Sanidad y Consumo, Gobierno de España, en http://www.pnsd.msc.es/home.htm). Además, los precios de venta en el mercado son remitidos por la Comisaría General de Policía Judicial semestralmente a los órganos judiciales.

Aun así, no se trata de aceptar de forma incontrovertible que estamos en presencia de un hecho notorio y, como tal, exento de prueba. La posibilidad de impugnación de esa cuantía está fuera de dudas. El principio de contradicción , cuya naturaleza estructural le convierte en vehículo indispensable para el eficaz ejercicio del derecho de defensa, ha de permitir, siempre y en todo caso, ofrecer al órgano jurisdiccional una prueba alternativa encaminada a cuestionar el valor ofrecido por el Ministerio Fiscal. Cuestión distinta es que la defensa alegue sobrevenidamente, en fase casacional, que aquellas cifras no se ajustan a la realidad. O que el valor de la droga haya sido fijado por el órgano decisorio con visible distancia respecto de lo que son aquellos valores oficiales.'

Vista esta última doctrina, procede imponer la pena de multa en la cuantía postulada por el Ministerio Público, que asciende a 800.000 euros, en aras al principio acusatorio reconocido en el artículo 24 de la CE , por cuanto, en su escrito de Acusación, no impugnado específicamente por la Defensa.

Asi, en conclusión se impone la pena de SEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la pena accesoria de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante su duración, Y MULTA DE 800.000 EUROS.

SEXTO.-Del decomiso.

De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga y del dinero y demás efectos,en su caso, del delito intervenidos al acusado en cuanto constituya ganancia presumiblemente proveniente de ese ilegal comercio.

SÉPTIMO.-De las costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado un acusado y absuelto el otro, procederá condenar al primero de ellos al pago de una mitad de las costas procesales causadas, declarando de oficio la restante mitad de costas procesales.

OCTAVO.-Del abono de la prisión provisional.

En mérito de lo dispuesto en el art. 58 del C. Penal , habrá de servir de abono al acusado condenado el tiempo de detención y prisión provisional que, en su caso, hubiera sufrido por razón del presente procedimiento.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado, Urbano , en concepto de autor criminalmente responsable de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD,EN CANTIDAD DE NOTORIA IMPORTANCIA, precedentemente definido, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas deSEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN y MULTA DE OCHOCIENTOS MILE EUROS( 800.000 euros), así como al decomiso de la droga y del dinero que ,en su caso ,le hubiesen sido intervenidos ,a fin de darle destino legal una firme la presente, y demás efectos del delito, y al pago de las costas procesales causadas, debiendo abonársele el tiempo de detención y prisión provisional que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la se unirá certificación al correspondiente rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.