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17/09/2017
Sentencia Penal Nº 270/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 71/2017 de 22 de Mayo de 2017
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Orden: Penal
Fecha: 22 de Mayo de 2017
Tribunal: AP - Granada
Ponente: LUCENA GONZALEZ, JESUS
Nº de sentencia: 270/2017
Núm. Cendoj: 18087370012017100121
Núm. Ecli: ES:APGR:2017:1663
Núm. Roj: SAP GR 1663/2017
Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO APELACIÓN PENAL NÚM. 71/2017.-
PROCED. ABREV. Nº 139/16 DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE GRANADA (ROLLO Nº 413/2016).-
N.I.G.: 1808743P20160010011
Ponente : D. Jesús Lucena González
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA Nº 270-
Iltmos. Señores :
Don Jesús Flores Domínguez .
Doña Rosa María Ginel Pretel .
Don Jesús Lucena González .
. . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada, a veintidós de mayo de dos mil diecisiete.-
La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más
arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 71/2017, que dimana de las
actuaciones del Rollo número 413/2016 del Juzgado de lo Penal número 1 de los de Granada (Procedimiento
Abreviado número 139/2016 de Instrucción número 4 de Granada), por recurso interpuesto por Patricio ,
representado por la Procuradora Doña María Isabel Martínez Hernández y defendido por la Letrada Doña
Presentación Rodríguez Rodríguez, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito
de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones y se dicte otra en la que se le absuelva.
En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Custodia ,
representada por la Procuradora Doña Marta de Angulo Pérez y defendida por el Letrado Don Matías José
Delgado García.
La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:
Antecedentes
PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal número 1 de Granada el día 16 de febrero de 2017 dictó Sentencia cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Patricio como autor de un delito de impago de pensiones, a multa de seis meses con cuota de cinco euros o un dia de arresto sustitutorio por cada dos cuotas impagadas en caso de impago, a que indemnice a Custodia en 1605,24 euros, en seis plazos sucesivos el primero del 20 al 30 de marzo de 2017 o ente el 20 y 30 del mes siguiente a aquel en que la sentencia haya devenido firme y al pago de las costas.
Abónese al/os penado/os, para el cumplimiento de la pena impuesta, el tiempo de privación de libertad o de otros derechos en esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades.'.-
SEGUNDO.- En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: ' Patricio , mayor de edad y sin antecedentes penales, por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada de fecha 3 de septiembre de 2007 , quedó obligado a pagar a Custodia la cantidad mensual de 200 euros para alimentos de los hijos comunes, y ha dejado de abonar 1605,24 euros desde de noviembre de 2015 a mayor de 2016, pese a contar con medios para cumplir la obligación'.-
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, el condenado Patricio , representado por la Procuradora Doña María Isabel Martínez Hernández y defendido por la Letrada Doña Presentación Rodríguez Rodríguez interpuso el día 6 de marzo de 2017 contra ella recurso de apelación.
El Juzgado lo admitió y dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal y al resto de las parte, representante del Ministerio Fiscal que se opuso mediante escrito de fecha 13 de marzo de 2017.-
CUARTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.
-HECHOS PROBADOS- NO ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia, debiendo sustituirse la expresión '...
de los hijos comunes, y ha dejado de abonar 1605,24 euros desde de noviembre de 2015 a mayor de 2016, pese a contar con medios para cumplir la obligación .', por '... de la hija común, no habiendo pagado en concepto de pensión alimenticia las mensualidades correspondientes a noviembre de 2015, hasta de mayo de 2016 inclusive, sin que conste tuviera capacidad económica suficiente para hacerlo .'.-
Fundamentos
PRIMERO.- La representación de Patricio alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes: - la sentencia dictada '...no contiene un relato de hechos probados que cumpla con las exigencias previstas legalmente...Ello conllevaría la nulidad de la sentencia...', -se presentó por la acusación escrito en el que solicitaba en trámite de ejecución civil el embargo del subsidio que percibía el recurrente en fecha 7 de noviembre de 2016, habiéndose puesto en consecuencia cantidades a su disposición, y '...Al no haberse determinado exactamente la cantidad adeudada, procede su absolución...', -que no se ha probado que el recurrente trabaje, habiéndose establecido como indicio de su capacidad económica su actitud ante la sentencia civil, diciéndose que no ha instado su modificación, cuando lo cierto es que ha instado la modificación de las medidas acordadas civilmente, -que el Juzgado de Instrucción número 2 de Granada procedió al archivo de denuncia análoga.-
SEGUNDO.- Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por la defensa de Patricio esta Sala estima que su recurso ha de prosperar.
No resulta ser cierta la afirmación contenida en el escrito de interposición de recurso relativa a una ausencia de relato de hechos probados ajustada a derecho, no habiéndose, por lo demás, solicitado la declaración de nulidad de la sentencia, como debiera haberse hecho, según el propio recurrente reconoce.
El relato de hechos probados de una sentencia constituye el juicio histórico al que ha llegado el juzgador tras la constatación y valoración de la actividad probatoria, con descripción clara y terminante, con nombres y apellidos, de quién interviene, qué acción u omisión efectúa, cómo lo hace, dónde y cuándo. Es la descripción de la certeza, de las conclusiones, y requisito indispensable de toda Sentencia, señalando el artículo 142,2 LECr . que se consignarán ' los hechos enlazados con las cuestiones que han de resolverse en el fallo, haciendo declaración expresa y terminante de los que se estimen probados '. Al tener que ser 'terminante' la declaración de certeza del juzgador, quedarán fuera del relato los hechos dudosos y los referenciales.
Es por ello que no será válido el relato de hechos probados si se produce una cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar bien por el empleo de juicios de valor, dubitativos, por carencia de supuestos fácticos, bien finalmente por la mera descripción del resultado de las pruebas sin afirmación del juzgador, si la incomprensión está relacionada directamente con la calificación jurídica, y todo ello provoca un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos ( SSTS 15-2-82 , 11-3-85 , 1-6-87 , 16-9-91 y 31-12-91 ). El relato de hechos probados aparece claro, y cumple con los requisitos exigibles, en cuanto describe todos los hechos y elementos, ausentes de predeterminación jurídica, que luego servirán para constituir el tipo, artículo 227 del Código Penal , por el que finalmente se condena al recurrente, sin necesidad de acudir, para su comprensión, al mecanismo de la heterointegración con la motivación jurídica de la resolución, resultando el relato por sí mismo un todo compresible plenamente y autónomo, por más que pueda discutirse por el apelante la justificación, conforme a la prueba practicada en el acto de juicio, de la inclusión como ciertas de todas sus expresiones.-
TERCERO.- En relación con el motivo fundamental esgrimido en el recurso, consistente, en definitiva, en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.
Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 LECrim . Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.
No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.
Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem ' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009 ), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.
En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal , un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española , tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010 , permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.
Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo ' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales.
b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia.
Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990 , 6 de Junio de 1991 , 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.
En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la sentencia recurrida.
Se interpone denuncia inicial, en día 30 de marzo de 2016, por Custodia , contra el luego condenado Patricio , por hechos consistentes en habiéndose fijado en la jurisdicción civil una pensión alimenticia de 200 euros mensuales a favor de la hija menor común, Virtudes , y a cargo del denunciado, no ha pagado desde el mes de noviembre de 2015 la misma, más los intereses y actualizaciones, alegándose que a la fecha de interposición de la denuncia el denunciado es perceptor de un subsidio por desempleo por importe de 426 euros mensuales, percibiendo una renta mensual por alquiler de una vivienda de su propiedad de 550 euros, apareciendo en el contrato suscrito como parte arrendadora una tercera persona, pese a lo cual la vivienda le fue adjudicada quedando como único propietario y perceptor de la renta, trabajando desde hace mucho tiempo, además, en una panadería de DIRECCION000 , sin contrato, y percibiendo unos ingresos mensuales superiores por tal concepto a los 600 euros.
En el acto de juicio celebrado, Patricio declara que no ha pagado el importe de la pensión desde noviembre de 2015 a mayo de 2016, por no tener dinero. Que ha pedido modificación de medidas. Que vive de su familia. Que es titular de un 50%, y su exmujer del resto, de una parcela y de una vivienda en DIRECCION001 . Que ha percibido durante el período objeto de enjuiciamiento un subsidio por desempleo de 383,40 euros mensuales, pero que le quitan todos los meses de esa cantidad 108 euros, por lo que debe. Que trabajaba en una panadería días sueltos, pero que ya no. Que vive en DIRECCION001 , en una vivienda de alquiler por la que paga 180 euros que obtiene de sus familiares y amigos. Que su madre percibe una pensión de unos 400 euros. Que es cierto que cobró por el año de alquiler 6600 euros, y que destinaron a pagar deudas.
Que la vivienda de su propiedad tiene una hipoteca de unos 500 euros al mes, y que tiene otro préstamo por el que paga unos 300 euros al mes. Que paga con la ayuda de familiares tanto suyos como de su ex mujer.
Custodia declara que el denunciado no le ha pagado nada. Que es panadero y trabaja, en un horno a la entrada de DIRECCION000 , en el polígono DIRECCION002 , panadería DIRECCION003 . Que descansa los lunes. Que también reparte con una furgoneta.
Se practicó además prueba documental, que es la que consta en las actuaciones.-
CUARTO.- Cumple la acusación probando, además de la resolución judicial y la omisión en el pago, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, su voluntariedad en el no pago en definitiva, ya que si se prueba tal capacidad económica a la fecha de ocurrencia de los hechos, quedaría integrado tal requisito típico. Y respecto de tal disponibilidad de medios ha de decirse que si bien es verdad que inicialmente fue valorada por el Juez, a la hora de fijar en resolución judicial la prestación y su concreto importe, debiendo fijarse un mínimo vital en dichos procedimientos civiles, y siendo posible la modificación y actualización de lo acordado civilmente a la vista de las circunstancias concurrentes por medio de los procedimientos que el legislador prevé, de modificación de medidas u otros, por aplicación de los principios penales sobre carga de la prueba, es en todo caso a la acusación, pública o particular, a quien corresponde probar esa disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar a la que hemos hecho referencia, incumbiendo a la defensa del acusado la prueba de descargo respecto de los elementos configuradores de las circunstancias eximentes o atenuantes de su responsabilidad, es decir, la que demuestre la imposibilidad de cumplimiento de la prestación, exigencia además conforme a la doctrina jurisprudencial según la cual las circunstancias eximentes y atenuantes de la responsabilidad criminal no pueden presumirse, sino que requieren para su estimación la prueba plena, concreta y concluyente de los hechos que las determinen. El tipo penal no exige que el beneficiario se encuentre en situación de necesidad, ni, de forma expresa, que el obligado al pago esté en situación económica que le permita cumplir con su obligación. Ello no obstante, resultan aquí de aplicación las normas generales sobre incapacidad de conducta típica o exigibilidad a través del estado de necesidad, de forma que si el obligado deviene insolvente, carecerá de capacidad individual para afrontar el pago debido, razón por la que tal conducta por omisión devendría necesariamente impune, y si el obligado al pago empeora económicamente hasta el punto de no poder hacer frente a la pensión sin desatender su propia manutención, nos hallaríamos ante una situación de necesidad como causa legal de exculpación materializada en el principio de inexigibilidad de otra conducta.
Esta configuración del delito no supone una prisión por deudas, ya que el incumplimiento que se sanciona tiene su origen en una resolución judicial en la que se ha fijado el importe de la obligación.
Comienza diciendo en relación con ello la Consulta 1/2007 de la Fiscalía General del Estado que '...
en el delito de impago de pensiones, este elemento subjetivo del injusto no exige que la acusación deba probar la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, como a veces se pretende, lo que supondría una especie de probatio diabólica a cargo de la acusación sobre la exacta situación financiera del acusado. El dolo en la conducta del acusado se puede inferir de forma racional del impago de lo adeudado sin justificación alguna, como resulta de la permanencia en la desobediencia al abono de lo obligado o de su propio comportamiento procesal ( STS de 8 de noviembre de 2005 ), como sucede en los supuestos en que se alega como causa de la conducta omisiva el empeoramiento de la situación económica del imputado, sin haber instado la modificación del contenido de la obligación en el correspondiente proceso civil....', para añadir, de manera rotunda, y sabedora de la vigencia del principio acusatorio en esta materia, que '...Ahora bien, lo anterior no obsta para que la acusación, máxime tratándose de la ejercitada por el Ministerio Fiscal que actúa bajo el principio de imparcialidad, inste, durante la sustanciación del proceso penal, la práctica de las diligencias necesarias para averiguar la situación patrimonial del acusado y poder valorar adecuadamente su voluntariedad en los incumplimientos que se le imputan o la concurrencia de circunstancias justificativas de su comportamiento '.
El acusado no es culpable del delito de abandono de familia por el que ha resultado condenado por cuanto no queda acreditada suficientemente la aptitud rebelde a cumplir voluntariamente su obligación de pago de las prestaciones impuestas en resolución judicial, derivándose de la prueba practicada que el importe de la pensión alimenticia a favor de la hija común, Virtudes , es de 200 euros mensuales más actualizaciones, no habiendo pagado en el intervalo enjuiciado, esto es, de noviembre de 2015 a mayo de 2016. No se discute que el acusado percibe un subsidio por desempleo, siempre referido al período enjuiciado, de 383,40 euros al mes, habiendo declarado que de tal cantidad le detraen unos 108 euros al mes por lo que debe, lo que resulta ser cierto según documental obrante en las actuaciones, folios 207 y siguientes, Decreto de embargo de fecha 4 de marzo de 2016, y folio 211, Providencia de 5 de abril de 2016 por la que se acuerda libar oficio de retención de los haberes líquidos mensuales que perciba el ejecutado, en cantidad de 120 euros mensuales. En los folios 238 y siguientes de las actuaciones consta fotocopia de libreta de ahorro a la vista titularidad y disponibilidad indistinta de la acusación particular y su hija, con transferencias procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 10 de fechas 15 de junio de 2016 por importe de 240 euros, 22 de julio de 2016 por importe de 64 euros, y 28 de diciembre de 2016 por importe de 108 euros. Tiene titularidad de una cuenta bancaria con un saldo a 31 de diciembre de 9,52 euros. Aparece como titular al 50% de una vivienda, con un valor catastral en el año 2016 de 99394,50 euros, sita en la CALLE000 número NUM000 de DIRECCION001 , correspondiendo el otro 50% a Lina , segunda esposa, la cual declaró (folio 108 de las actuaciones), ser cierto que se adjudicó al denunciado según acuerdo obrante a los folios 85 y siguientes de las actuaciones, no constando la elevación a público del acuerdo, estando la vivienda gravada, habiendo percibido tanto ella como el denunciado, conjuntamente, un alquiler anual, y durante un año, por contrato de fecha 16 de noviembre de 2015, de 6600 euros, a razón de 550 euros al mes que consta, dinero que destinaron, siempre según declaración de la testigo, a pagar las deudas que tenían contraídas, saldándolas todas, menos el importe de la hipoteca de la casa, que es de 530 euros mensuales, pagándose la hipoteca con ayuda de familiares. Coincide con lo declarado por el denunciado en el acto de juicio. Además, añade que su ex marido ha trabajado en dos panaderías, una en DIRECCION000 y otra en DIRECCION001 , pero no de forma fija, trabajando de forma ocasional, teniendo fijada una pensión en relación con la misma de 150 euros mensuales a cargo de su ex marido, y que ha pagado sólo en parte. No se ha probado que el acusado percibiera otros ingresos durante el período objeto de enjuiciamiento, no pudiendo darse por probado ni que trabajara durante tal período de enjuiciamiento en una panadería, ni los rendimientos que obtuviera por dicho trabajo. Declaró el acusado vivir de alquiler, pagando una renta mensual de 180 euros, lo que tampoco ha quedado probado. Tampoco ha quedado probado que el acusado pague un préstamo por importe de 300 euros mensuales. Con tal situación económica constatada, concurre al menos una duda razonable atinente a la capacidad económica suficiente del acusado si quiera para afrontar un pago parcial de lo debido más allá del embargo acordado, sin desatender sus propias necesidades de subsistencia. La obligación de pago de pensión alimenticia fijada en resolución judicial ha de entenderse como de carácter preferente, situada al mismo nivel que la garantía de la propia supervivencia, precisamente por tratarse de pensión de alimentos que garantiza la supervivencia del alimentado, y, en el caso, como se dice, concurren dudas razonables sobre su capacidad económica, al menos parcial, para el pago de lo debido en concepto de pensión alimenticia, dadas sus evidentes necesidades de propia subsistencia.-
QUINTO.- Al estimar el recurso planteado por Patricio procede declarar de oficio las costas de este recurso de apelación, así como las costas de la instancia.- Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente: