Sentencia Penal Nº 270/2017, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 3, Rec 650/2017 de 05 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00270/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de ZARAGOZA

-

Domicilio: CALLE GALO PONTE S/N

Telf: 976208376-77-79-81 Fax: 976208383

Equipo/usuario: PUY

Modelo:SE0200

N.I.G.:50297 43 2 2015 0395112

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000650 /2017

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000286 /2015

RECURRENTE: Hermenegildo , Ignacio , Isidoro

Procurador/a: EVA MARIA OLIVEROS ESCARTÍN, EVA MARIA OLIVEROS ESCARTÍN , EVA MARIA OLIVEROS ESCARTÍN

Abogado/a: EDUARDO ESTEVEZ COBOS, EDUARDO ESTEVEZ COBOS , EDUARDO ESTEVEZ COBOS

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSE RUIZ RAMO

MAGISTRADOS

D. MIGUEL ANGEL LÓPEZ y LÓPEZ DE HIERRO

Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA

D. MAURICIO MURILLO y GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a cinco de julio de dos mil diecisiete.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado número 286/2015, Rollo número 650/2017, procedentes del Juzgado de lo Penal Número Uno de Zaragoza por delito de ESTAFA, contra los acusados Hermenegildo , Isidoro y Ignacio , sin que consten antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa representados por la Procuradora de los Tribunales Eva Maria Oliveros Escartin y defendidos por el letrado Eduardo Estevez Cobos. Es parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha Doce de Mayo de 2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:FALLO.-Que debo condenar y condeno a Ignacio , Hermenegildo y Isidoro como responsables en concepto de autores de un delito de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en los arts 248 , 249, 16 y 62 del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno, por aplicación del art 71.2 CP , deCINCO MESES MULTA con una cuota diaria de 6 euros(900 euros Ignacio , 900 euros Hermenegildo y 900 euros Isidoro ), con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Asimismo, cada uno deberá abonar una sexta parte de las costas causadas en este procedimiento.

Se acuerda el comiso de la cartera o carpeta de piel con sobres de entidades bancarias, bloques de cartulinas, bolígrafos y gomas así como las gafas sin graduar que fueron ocupadas, a los que se dará el destino legal, procediendo a la devolución del resto de efectos ocupados.

Para el cumplimiento de la pena impuesta les será de abono el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa, los días 22 a 24 de enero de 2015 los tres, si no les hubiera sido de abono en ninguna otra causa.

Y debo absolverles y les absuelvo libremente y con todos los pronunciamientos favorables del delito de integración en grupo criminaldel que han sido acusados, declarando de oficio la mitad de las costas causadas.'.

SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 'HECHOS PROBADOS.-PRIMERO.- Ha quedado acreditado y así se declara que en la mañana del día 21 de enero de 2015 dos personas, uno con acento gallego muy cerrado, abordaron a Lourdes en el parque de la Sedetania de Zaragoza y le mostraron un cupón de la ONCE que decían estaba premiado, proponiéndole que sacara ella de su cuenta 35.000 euros, que decían se correspondía con el premio de ese cupón, y a cambio de ese dinero le darían el referido cupón.

Lourdes , nacida el NUM000 -1933, que no conocía el timo del tocomocho, no desconfió y fue a la oficina central de IberCaja sita en Paseo de la Constitución para sacar el dinero, sin conseguirlo. A continuación probó en otra sucursal de la misma entidad, sita ésta en avenida de las Torres (oficina 0152), sin que tampoco en la misma le entregaran el dinero por no haber avisado con antelación.

Al no conseguir en ese momento el dinero, las personas que hablaban con Lourdes le propusieron quedar para el día siguiente para ir ya ese día a recoger la cantidad que le solicitaban, aceptando Lourdes .

SEGUNDO.- Alguien de IberCaja llamó por teléfono al domicilio de Lourdes y habló con su hija, Celestina , manifestándole que su madre había intentado sacar de la cuenta 35.000 euros, por lo que la hija habló con su madre y al final ésta le contó lo que había pasado.

Celestina fue con su madre a la Policía y denunció los hechos, quedando con los agentes en que fuera al punto de encuentro al día siguiente y que ellos establecerían un dispositivo de vigilancia.

TERCERO.- Ignacio , Hermenegildo y Isidoro obraban de común acuerdo y previamente concertados con las dos personas que abordaron a Lourdes el día 21 de enero, con la intención de enriquecerse con el dinero que la mujer les entregara, puesto que no tenían ni iban a entregar a Lourdes ningún cupón premiado.

Así, el día 21 de enero Ignacio entró en la oficina central de IberCaja cuando lo hizo Lourdes para verificar lo que hacía y vigilar si había algún problema, a fin de avisar a sus compañeros. Y lo mismo hizo en la oficina de IberCaja de la avenida de Camino de las Torres, habiéndose puesto en esta ocasión una gorra y unas gafas, estando pendiente en las dos ocasiones de todo lo que ocurría y con un teléfono por el que parecía estar hablando. Y de la misma forma, habiendo quedado con la mujer sus compañeros para la mañana del día 22 de enero, Ignacio se apostó en las inmediaciones del domicilio de la mujer para vigilar si salía e iba hacia el lugar del encuentro o si apreciaba cualquier problema, dándose cuenta de su presencia enfrente de la casa la hija de Lourdes , que pensó que se trataba de un Policía de vigilancia al haber denunciado lo ocurrido con su madre y saber que se había montado un dispositivo de vigilancia.

Para contribuir al logro del común propósito, en la mañana del día 22 de enero de 2015 Hermenegildo y Isidoro fueron con el vehículo matrícula ....-MWX a cerciorarse de que Lourdes acudía al lugar de la cita y que no había problemas. Con este propósito pasaron sobre las 9:30 horas por las inmediaciones del parque de la Sedetania mirando ostensiblemente hacia el lugar en el que había quedado Lourdes con las otras personas, cambiaron de sentido y volvieron a pasar por el lugar mirando hacia el interior del parque, lo que levantó las sospechas sobre ellos del Policía Nacional con carnet profesional NUM001 , instructor de las diligencias policiales por la denuncia de Lourdes . Agentes de Policía Nacional les dieron el alto y registraron el vehículo, ocupando en su interior entre otros efectos un ordenador propiedad de Hermenegildo y una cartera de piel con sobres vacíos con membretes de entidades bancarias y bloques de fichas de cartulina en blanco.

Mientras se estaba realizando esta intervención Ignacio llamó por teléfono a sus compañeros, que tenían el teléfono móvil que recibía la llamada oculto en el interior de la zona cubierta por el embellecedor plástico del asiento del copiloto, siendo intervenido el teléfono por la Policía. Poco después se presentó en el lugar, siendo detenido al igual que Hermenegildo y Isidoro .

CUARTO.- Acordado por el Juzgado que por la Policía Científica se procediera al volcado de los datos e información que contuviera el ordenador ocupado y examinado su contenido, se encontraron unos archivos con un documento fax fechado en 2013 fotografiado en el que aparece un diálogo entre 'patachula' y 'nana' en el que ésta enseña dinero diciendo que va a hacer recortes y a tirar lo que no valga y el 'patachula' conversa con ella y luego propone a alguien aprovecharse ellos para que no lo hagan otros, que son 8 o 10 millones de pesetas y que lo mejor es que se lo cojan ellos si la niña quiere dárselo y ayudar a la huérfana a encontrar su colegio antes de que sufra el daño de algún desaprensivo.

Asimismo se encontró otro archivo de imagen consistente en un documento con el anagrama de la ONCE para rellenar con los datos de los números premiados.'.

Hechos probados que se ACEPTAN, en cuanto al primero y segundo párrafo, y los siguientes se suprimen, y se añaden a los dos primeros, un tercer párrafo, en el siguiente sentido: No ha quedado suficientemente acreditado que los acusados Ignacio , Hermenegildo y Isidoro , obraran de común acuerdo, previamente concertados con las dos personas que abordaron a Lourdes el día 21 de enero, con la intención de enriquecerse con el dinero que la mujer les entregara, ya que no le iban a dar ningún cupón premiado'.

TERCERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Eva Maria Oliveros Escartin, en nombre y representación de Hermenegildo , Isidoro , y Ignacio , se interpuso recurso de Apelación contra la sentencia referida expresando como motivos de los recursos los que señala en su escrito, y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, nombrándose Ponente a la Magistrada doña MARIA JOSEFA GIL CORREDERA, quien previa deliberación expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales Eva Maria Oliveros Escartin, en nombre y representación de Hermenegildo , Isidoro , y Ignacio , se alegan como motivos, error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia del articulo 24 CE , ya que la denunciante negó que los recurrentes fueran los autores del hecho, en el momento de la detención, lo volvió a negar en las ruedas de reconocimiento, y en el acto de la vista oral, por ello solicita que se revoque la sentencia impugnada y se estime el citado recurso.

SEGUNDO.-Cuando la perjudicada declaró ante la juez de lo penal en ningún momento reconoció a los acusados como las personas que el día 21/1/2015, la habían abordado ,uno de ellos con acento gallego, preguntándole por una entidad bancaria ya que poseía un cupón premiado de la Once y necesitaba una persona de confianza para que le acompañara a dicha entidad, ya que no sabia ni leer ni escribir, y otro que dijo que se dirigiría a un establecimiento de lotería para comprobar que dicho cupón estaba premiado con 35000 euros, y posteriormente regresó con un listado de cupones premiados en el que podía verse el numero del cupón, tampoco los reconoció ni ante la Policía, ni en el Juzgado, si que consta diligencia policial obrante al folio 17 de las actuaciones donde Lourdes reconoce sin ningún género de dudas las fotografías nº 6 y nº 7 pertenecientes a Ángel Daniel , que era el conductor del vehículo y persona en el rol de gancho, y a Virgilio , que era el gallego que mostró a la victima los decimos de la once, pero al folio 205 de las actuaciones, efectuado reconocimiento en rueda de este último no lo reconoce.

Es decir que las personas que abordaron el día 21/1/2015 a la perjudicada, con el timo del tocomocho, para que les entregara 35000 euros, no son los acusados, los cuales negaron los hechos.

La STS de 28 de junio de 2013 (609/2013 ) indica con respecto del reconocimiento fotográfico 'que se trata de una diligencia de investigación policial, cursada en los primeros momentos con el objeto de encauzar las pesquisas para el esclarecimiento de los hechos y que se utilizan álbumes de fotografías de delincuentes habituales en el ramo de la actividad criminal en donde se encasille el suceso en cuestión. Por consiguiente, por si misma no tiene virtualidad probatoria, ya que va dirigida a obtener una identificación inicial del sospechoso, el cual tendrá que ser sometido a una rueda de reconocimiento judicial, con las garantías y formalidades establecidas en los artículos 369 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , identificación que deberá ser ratificada en el plenario, a presencia del órgano de enjuiciamiento'.

En el mismo sentido, debe señalarse que la STS núm. 1202/2003 de 22 de septiembre , contiene doctrina referente a los reconocimientos efectuados en sede policial, o en sede judicial en fase sumarial, bien a través del examen de fotografías o bien mediante ruedas de reconocimiento e indica que 'son en realidad medios de investigación que permiten, cuando es necesario, determinar la identidad de la persona a la que los testigos imputan la realización del hecho denunciado, y avanzar en el esclarecimiento de los hechos pero solamente alcanzan el nivel de prueba, como regla general, cuando el reconocimiento se ha realizado en sede judicial, con todas las garantías, entre ellas la presencia del Juez, y quien ha realizado el reconocimiento comparece en el juicio oral y ratifica lo antes manifestado o reconoce en el plenario al autor de los hechos, pudiendo ser sometida a interrogatorio cruzado de las partes sobre los hechos que dice haber presenciado y sobre el reconocimiento realizado'.

En nuestro caso no consta ninguna identificación por parte de la perjudicada de los acusados, que han sido condenados por una delito de estafa en grado de tentativa, si consta en los atestados ratificados en el acto de la vista oral por los funcionarios del cuerpo nacional de policía que intervinieron en el dispositivo policial que se efectuó al día siguiente, ya que la perjudicada dijo que había quedado en el mismo lugar en que los encontró, con dichas personas para entregarles el dinero, que forman parte de un grupo criminal familiar llamada 'Clan Arnaiz', y que el acusado Ignacio fue reconocido por la hija de la perjudicada Celestina , como la persona que estaba merodeando alrededor de la casa de su madre, y que este había venido a Zaragoza, con los otros dos acusados, en el vehículo que llevaban, y asimismo consta en el atestado diligencia donde se han visionado las imágenes de las cámaras de seguridad de la oficina central y la oficina 152 de Ibercaja, del día 21/1/2015, entidades bancarias a donde acudió la perjudicada a sacar el dinero, y donde se reconoce sin ningún genero de dudas al acusado Ignacio , obrante a los folios 13, 14 y 15 de las actuaciones, que estaba allí, pero no consta en forma alguna la relación entre estos últimos, con los primeros, teniendo en cuenta que no se ha podido acusar a nadie, por falta de reconocimiento en rueda, y que la Juez por un lado estima acreditada la relación de los acusados con las personas que abordaron a la perjudicada, entendiendo que existía previa acuerdo entre ellos, con un reparto de funciones directamente dirigidas a la consecución del propósito común ilícito, y por otra parte absuelve a los acusados del delito de integración en grupo criminal.

La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal.

Este derecho supone entre otros aspectos que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el Tribunal de Instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El Tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que puede ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción, y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Corresponde al tribunal de apelación comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva, y publicidad , y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo.

Por otra parte ha declarado el Tribunal Constitucional en sentencias de 31/1981 , 161/1990 , 284/1994 , y 328/1994, entre otras , y ha reitera do el TS, así sentencias de la Sala 2ª,de 14 de julio y 1 de octubre de 1986 , que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculan a los Tribunales en el momento de dictar sentencia, las practicadas en el acto del juicio oral, que constituye la fase estelar y fundamental del proceso penal donde culminan las garantías de oralidad, publicidad, concentración, inmediación, igualdad, y dualidad de partes de forma que la convicción del Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia se logre en contacto directo con los medios probatorios aportados a tal fin por las partes.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias de 22/2/96 , 26/1/95 , 6/3/93 , y 22/4/93 , establece que, 'Existe prueba indiciaria, hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se den los siguientes requisitos, 1) Que el hecho base, indicio, no sea único, sino que precisa que existan pluralidad de ellos, y de carácter univoco, por tanto la primera nota de esta modalidad de prueba, es la representada por el valor de convicción resultante de la suma de dichos indicios, 2) Que dichos hechos base o indicios, se hallen plenamente acreditados por prueba de carácter directo, 3) Que la pluralidad de indicios, no sea algo inerte, sino que se hallen en relación de concomitancia o interrelación, y a la vez con el hecho a probar y, 4) El art.1.253 del Código Civil , demanda la correlación entre los indicios y la conclusión a que se llegue. Ello exige, por tanto, para que pueda cumplirse el deber de motivación que requiere el art. 120 p.3 de la Constitución Española , que el tribunal sentenciador exprese, cuando menos, las grandes líneas del proceso lógico seguido para la concreción del hecho.

En nuestro caso no existe ni prueba directa ni prueba indiciaria suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia.

Como afirma el Tribunal Constitucional, y es sobradamente conocida por su casi diaria utilización argumental en y por los Órganos Judiciales, es preciso un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo (entre muchas, STC de 20.10.1988 ), no pudiendo tener en cuenta, las sospechas, suposiciones o conjeturas ( STS 29-01-2003 ), ni la mera certeza subjetiva del Tribunal acerca de la culpabilidad del acusado ( STS 12-11-1996 ).

Asi de conformidad con los argumentos esgrimidos anteriormente procede revocar la sentencia impugnada, absolviendo a los acusados Ignacio , Hermenegildo y Isidoro del delito de estafa en grado de tentativa, por el que fueron condenados, con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

El recurso debe de ser estimado.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QueESTIMANDOel recurso de Apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Eva Maria Oliveros Escartin , en nombre y representación de Hermenegildo , Isidoro , y Ignacio ,REVOCAMOSla sentencia dictada con fecha 12 de mayo de 2017, por la Ilma.Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Número Uno de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado número 286/2015, absolviendo a los acusados Ignacio , Hermenegildo y Isidoro del delito de estafa en grado de tentativa, por el que fueron condenados, y declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.