Sentencia Penal Nº 270/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 548/2018 de 03 de Agosto de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03014-43-2-2017-0023206
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000548/2018- APELACIONES
- MJ -
Dimana del Nº 000220/2018
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE
Apelantes: * Milagros
Modesta
Alberto
* Alexander
Jesus Miguel
Ofelia
* Aquilino
Letrado: * AITOR ESTEBAN GALLASTEGUI
* SANTIAGO MANUEL CANDELA ROVIRA
* SANTIAGO MANUEL CANDELA ROVIRA
Procurador: DOLORES FERNANDEZ RANGEL
SENTENCIA Nº 000270/2018
Iltmos. Sres.:
Dª. MONTSERRAT NAVARRO GARCÍA.
Dª. MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ.
D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRÍGUEZ.
En Alicante a tres de agosto de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
05-06-2018 pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 8 DE ALICANTE en el Juicio Oral nº 000220/2018,

dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 2325/2017 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Alicante. Habiendo
actuado como parte apelante: Milagros , Modesta e Alberto ; representados por la Procuradora
Dª. DOLORES FERNANDEZ RANGEL y asistidos por el Letrado D. AITOR ESTEBAN GALLASTEGUI;
Alexander , Jesus Miguel y Ofelia ; representados por la Procuradora Dª. DOLORES FERNANDEZ
RANGEL y asistidos por el Letrado D. SANTIAGO MANUEL CANDELA ROVIRA; y Aquilino ; representado
por la Procuradora Dª. DOLORES FERNANDEZ RANGEL y asistido por el Letrado D. SANTIAGO MANUEL
CANDELA ROVIRA y como parte apelada; el MINISTERIO FISCAL (M. Peñalver).

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'UNICO.- Se considera probado y así se declara expresamente que Aquilino (mayor de edad y en prisió provisional por esta causa desde el 22 de diciembre de 2017), Jesus Miguel , Alexander , Modesta , Milagros , Alberto (todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales) y Ofelia (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), actuando concertadamente y movidos por el ánimo de lucro, venían realizando desde fecha no determinada y hasta el 20 de diciembre de 2017, una actividad de cultivo de plantas de marihuana en el inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 de Alicante, ello para destinar su producto a la venta de terceros.

A las 11:00 horas del día 20 de diciembre de 2017, en virtud de Auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante de la misma fecha que así lo autorizó, se procedió a la entrada y registro de la finca referida encontrándose en el sótano una plantación de gran tamaño, con aparataje eléctrico y de ventilación instalado para su mantenimiento, consistente en 75 focos, 30 transformadores de 600w, 6 transformadores de 1000 w, otros 17 transformadores, 33 ventiladores, 2 filtros y 2 máquinas de aire acondicionado.

Se intervinieron: - 764 plantas de marihuana, que tras la pericial correspondiente arrojaron un resultado total de 20.322 gramos de cannabis con una pureza del 14'1%.

- 16 bolsas de sustancia vegetal resultando ser tras el análisis pericial correspondiente 10.618 gramos de cannabis con un pureza del 4'9%.

- 1 bolsa de SV con peso de 962 gramos de cannabis y una pureza del 6'6%.

- 1 bolsa de SV con peso de 270'42 gramos de cannabis y una pureza del 9'5%.

La sustancia intervenida estaba destinada al tráfico y habría alcanzado en el mercado ilícito, vendida por kilos, a razón de 1399 euros el kilogramo un precio aproximado de 43.000 euros y vendida por gramos a razón de 5'46 euros el gramo un precio aproximado de 169.000 euros.

Para el mantenimiento de la plantación, los acusados habían realizado una toma clandestina a la red de Iberdrola Distribución Eléctrica, habiendo de esta manera conseguido defraudar a la citada compañía un total de 32.300 euros.

No consta indubidamente acreditado que Geronimo (mayor de edad y sin antecedentes penales) participara en estos hechos.'.

Hechos probados que NO se aceptan y en su lugar DECLARAMOS PROBADO QUE: '
PRIMERO.- Aquilino (mayor de edad y en prisión provisional por esta causa desde el 22 de diciembre de 2017) y su esposa, Ofelia (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), actuando concertadamente y movidos por el ánimo de lucro, venían realizando desde fecha no determinada y hasta el 20 de diciembre de 2017, una actividad de cultivo de plantas de marihuana en el inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 de Alicante, en el que residían, ello para destinar su producto a la venta de terceros.

A las 11:00 horas del día 20 de diciembre de 2017, en virtud de Auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante de la misma fecha que así lo autorizó, se procedió a la entrada y registro de la finca referida encontrándose en el sótano una plantación de gran tamaño, con aparataje eléctrico y de ventilación instalado para su mantenimiento, consistente en 75 focos, 30 transformadores de 600w, 6 transformadores de 1000 w, otros 17 transformadores, 33 ventiladores, 2 filtros y 2 máquinas de aire acondicionado.

Se intervinieron: - 764 plantas de marihuana, que tras la pericial correspondiente arrojaron un resultado total de 20.322 gramos de cannabis con una pureza del 14'1%.

- 16 bolsas de sustancia vegetal resultando ser tras el análisis pericial correspondiente 10.618 gramos de cannabis con un pureza del 4'9%.

- 1 bolsa de SV con peso de 962 gramos de cannabis y una pureza del 6'6%.

- 1 bolsa de SV con peso de 270'42 gramos de cannabis y una pureza del 9'5%.

La sustancia intervenida estaba destinada al tráfico y habría alcanzado en el mercado ilícito, vendida por kilos, a razón de 1399 euros el kilogramo un precio aproximado de 43.000 euros y vendida por gramos a razón de 5'46 euros el gramo un precio aproximado de 169.000 euros.

Para el mantenimiento de la plantación, los acusados habían realizado una toma clandestina a la red de Iberdrola Distribución Eléctrica, habiendo de esta manera conseguido defraudar a la citada compañía un total de 32.300 euros.



SEGUNDO.- Jesus Miguel , Alexander , Modesta , Milagros , Alberto (todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales), fueron detenidos en el interior de la vivienda al llevarse a cabo la entrada y registro, no constando que la plantación y las sustancias intervenidas fueran de ellos ni que participaran en labores de apoyo, recolección o distribución de esas sustancias, como tampoco que llevaran a cabo o tuvieran conocimiento de la toma clandestina de luz de la red de Iberdrola Distribución Eléctrica .



TERCERO.- No consta indubidamente acreditado que Geronimo (mayor de edad y sin antecedentes penales) participara en estos hechos'.



SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Aquilino , Jesus Miguel , Alexander , Modesta , Milagros , Alberto y Ofelia como criminalmente responsables en concepto de coautores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, tipificado en los artículos 368 y 369.5 (A), y un delito leve de defraudación de fluido eléctrico, tipificado en el artículo 255.1 y 3 del Código Penal (B), sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de (para cada uno de ellos): por el delito (A), TRES AÑOS Y UN DÍA de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,80.000 euros de multa, con responsabilidad penal subsidiaria de 1 día por cada 100 euros impagadosy pago de las costas; por el delito leve (B), TRES MESES de multa, con una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de las costas procesales; y a que indemnice a la entidad IBERDROLA en la cantidad de 32.300 euros, más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Geronimo toda responsabilidad penal derivada del delito contra la salud colectiva en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud del art. 368 y 369.5 CP, así como del delito leve de defraudación de fluido eléctrico del art. 255.1 CP,que motivaran la incoación contra el mismo de la presente causa penal, declarando de oficio una octava parte de las costas procesales.'.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Milagros , Modesta , Alberto , Alexander , Jesus Miguel , Ofelia y Aquilino se interpusieron los presentes recursos alegando lo contenido en su escrito de apelación.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Dª. MARIA CRISTINA COSTA HERNANDEZ, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen los acusados, que resultan condenados en la sentencia de fecha 5 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Alicante, recursos de apelación.

La sentencia de instancia condena a Aquilino , Ofelia , Jesus Miguel , Alexander , Modesta , Milagros e Alberto , como autores de un delito contra la salud pública de drogas que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y como autores de un delito de defraudación de fluído eléctrico.

En el recurso que formula Aquilino se solicita la práctica de prueba en la segunda instancia, al amparo del art. 790.3 de la Lecrim consistente en que se recabe como prueba documental del Centro Penitenciario en el que se encuentra el apelante su expediente médico completo donde se informe de su adicción a las sustancias estupefacientes, así como si está siguiendo algún tipo de tratamiento médico y cursos que pudiese estar realizando a través de 'Proyecto Hombre' en la prisión; igualmente interesa que se practique pericial de los profesionales que estén en conocimiento de su adicción.

Justifica su pretensión en que los referidos medios de prueba le fueron denegados en la instancia y que esas pruebas resultan imprescindibles para apreciar la atenuante analógica muy cualificada de grave adicción del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 del Código Penal ola atenuante de drogadicción, habiendo formulado protesta por la inadmisión, que a su juicio le ha causado indefensión.

El art. 790.3 de la Lecrim establece que 'en el mismo escrito de formalización (del recurso de apelación) podrá pedir el recurrente la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna protesta, y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables'.

La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente es la situación en que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002).

No son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional. Así la STS 31.5.94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce 'indefensión' en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio ( SSTC 145/90, 106/93, 366/93), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa ( SSTC 153/88, 290/93 ).

Por ello la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

La Juez de lo Penal no admitió la práctica de las referidas pruebas, no acordando la suspensión del acto de juicio, por no reputarlas necesarias al objeto del procedimiento.

El Tribunal Supremo ha recordado reiteradamente ( SSTS. 381/2014 de 21.5, 179/2014 de 6.3, 64/2014 de 11.2, entre las más recientes) la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un juicio justo 'con proscripción de la indefensión'.

Así la Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el derecho a usar los medios de prueba que estimen pertinentes para su defensa, pero también ha señalado que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y posibilidad. Por ello el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a la admisión la pertinencia de las pruebas propuestas 'rechazando las demás' ( art. 659 y 785,1 de la L.E.Criminal ).

El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en: a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión ( STC. 198/97) b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas.

c) El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que pueda resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o supongan una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

La STC. 178/98 recoge 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo'.

En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:' En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia'.

Dos elementos han de ser valorados para admitir o denegar una prueba: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: 'tema adiuvandi', juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento.

En cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material -que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta.

Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95, 16.12.96 ) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94 ). A diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la practica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia. Sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC.149/87, 155/88, 290/93, 187/96).

Teniendo en cuenta la doctrina anterior es preciso examinar si las pruebas propuestas y denegadas podrían haber dado lugar a una sentencia que satisficiera las pretensiones de la parte, esto es, que o bien hubiera sido esencial y determinante para la apreciación de una circunstancia de atenuación de la responsabilidad, ya que el acusado admitió los hechos que se le imputaban.

Razona la Magistrada-Juez de instancia al respecto de la atenuante de drogadicción invocada por la defensa de Aquilino que no concurre a la vista del informe forense obrante al folio 87 del Tomo II, dado que tan sólo se emite dicho informe en base a lo que refiere el acusado, sin prueba documental alguna.

La doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo expone que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes.

La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( STS 323/2015, de 20 de mayo y 412/2017, de 7 de junio).

En el presente caso el encausado no aportado documentación médica previa a los hechos que justifique que fuera consumidor de sustancias estupefacientes. Él mismo en el acto de juicio únicamente refirió ser consumidor de marihuana, que no causa grave daño a la salud, y no de cualquier otra sustancia adictiva y con mayores efectos psicobiológicos. Por el médico forense se le tomó muestra de orina que solo dio positivo a cannabinoides, informando el forense que 'la adicción a esta sustancia está cuestionada ya que su dependencia es de índole meramente psicológica...y por otro lado, nulo o escasísimo síndrome deprivativo al no existir dependencia física...hace que una adicción a hachis, aún con consumos compulsivos, como el presente, no tenga un marcado potencial adictivo'.

Aún cuando se pudiera admitir a la vista del informe forense que el encausado Aquilino fuera consumidor de cannabis, lo que no se ha acreditado es la incidencia que tal consumo tuviera en sus facultades intelectuales o volitivas en el momento de la comisión de los hechos. Además debe tenerse encuenta que la atenuante que se postula se configura por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto es realizada 'a causa' de aquélla. El beneficio de la atenuación sólo tiene aplicación cuando existe una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. No consta, por lo demás, acreditado que el acusado Aquilino , en el momento de los hechos tuviera una grave adicción a las drogas y mucho menos que tuviese una alteración de las facultades intelectivas o volitivas. La drogadicción, a efectos penales, debe incidir además como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo, lo que en este caso es descartable habida cuenta la notoria cantidad de droga ocupada, que indica unos propósitos lucrativos muy diferentes al autoabastecimiento de sustancias, así como el elevado grado de planificación y profesionalización requerido por una plantación de grandes dimensiones, por lo que no cabe apreciar la atenuante de grave adicción.

Teniendo en cuenta lo anterior, las pruebas propuestas y que se inadmitieron en la instancia eran absolutamente irrelevantes a efectos de la atenuanción de la responsabilidad pretendida y ninguna incidencia hubieran tenido a los efectos de variar el fallo, dado que se trataba de recabar informes médicos 'a posteriori' de los hechos que se enjuician, por lo que de ninguna manera acreditarían si el encausado tenía alteradas en mayor o menor medida sus facultades intelectivas y volitivas, resultando igualmente irrelevantes en esta segunda instancia.

Por lo expuesto procede desestimar el recurso formulado por Aquilino , confirmando respecto del mismo la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Formulan recurso de apelación, de un lado Modesta , Milagros e Alberto y, de otro lado, Ofelia , Jesus Miguel , Alexander .

Ambos recursos son coincidentes en los motivos de impuganción que aducen, variando únicamente en cuanto a la individualización de las circunstancias personales que afectan a cada uno de los apelantes. Así invocan en primer lugar la vulneración del principio de presunción de inocencia que consagra el art. 24 de la constitución, estimando que no se ha practicado prueba alguna en el plenario que lo desvitúe, basandose la sentencia en meras sospechas, sobre una actividad probatoria endeble que parte de una premisa de igual carácter, que se concreta en que todos los acusados estaban concertados para la comisión del delito contra la salud pública desde tiempo atrás cuando no consta una investigación policial previa a la fecha en que se llevó a cabo la entrada y registro en el domicilio de Aquilino y su esposa Ofelia , que vincule a estos recurrentes con los delitos por los que son condenados.

La denuncia de la vulneración del principio de presunción de inocencia lleva a verificar si la prueba en base a la cual se dicta sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso, analizando en primer lugar si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible y que, además haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad; en segundo lugar se trata de verificar un 'juicio de suficiencia' de la prueba de cargo, esto es, si la prueba tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y en tercer lugar se ha de efectuar un juicio sobre la motivación y su razonabilidad, es decir, si el juzgador de instancia explicitó los razonamientos para justificar el decaimiento de la presunción de inocencia.

El derecho a la presunción de inocencia, según doctrina del Tribunal Constitucional - STC 68/2010, de 18 de octubre -, aparece configurado como regla de juicio que repele una condena sin apoyo en pruebas de cargo válidas revestidas de garantías y referidas a todos los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, de las que quepa inferir razones concluyentes para entender perpetrados unos hechos delictivos con intervención del acusado. Se viola tal derecho cuando no concurren pruebas de cargo válidas o cuando no se motiva el resultado de su valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo seguido (en idéntico sentido y entre muchas otras, SSTC 107/2011, de 20 de junio, 111/2011, de 4 de julio, 126/2011, de 18 de julio, ó 16/2012, de 13 de febrero ). Así pues, se vulnera la presunción de inocencia si recae condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de una actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( STS 26-9-2016).

La sentencia de instancia declara probado que Aquilino , Jesus Miguel , Alexander , Modesta , Milagros , Alberto y Ofelia , actuando concertadamente y movidos por el ánimo de lucro, venían realizando desde fecha no determinada y hasta el 20 de diciembre de 2017, una actividad de cultivo de plantas de marihuana en el inmueble sito en la CALLE000 número NUM000 de Alicante, ello para destinar su producto a la venta de terceros.

A las 11:00 horas del día 20 de diciembre de 2017, en virtud de Auto del Juzgado de Instrucción nº 5 de Alicante de la misma fecha que así lo autorizó, se procedió a la entrada y registro de la finca referida encontrándose en el sótano una plantación de gran tamaño, con aparataje eléctrico y de ventilación instalado para su mantenimiento, consistente en 75 focos, 30 transformadores de 600w, 6 transformadores de 1000 w, otros 17 transformadores, 33 ventiladores, 2 filtros y 2 máquinas de aire acondicionado.

Para llegar a tal convicción y habida cuenta que, salvo Aquilino , el resto de los acusados niegan tener relación y participación alguna con la actividad de plantación de cannabis, la juez de instancia acude a la prueba de indicios y así razona que, todos eran coparticipes en el delito contra la salud pública y tambien en el de defraudación de fluido eléctrico debido a: '- El fuerte olor a marihuana que debía desprenderse del sótano, tal y como reflejan los Agentes (hecho que incluso refiere el letrado en su informe, 'es un olor característico y fuerte'); y, en mayor medida cuando se trata de una plantación de considerable importancia (764 plantas) que se encuentran 'en avanzado estado de crecimiento y floración' (folio 13).

- La maquinaria necesaria para la plantación y que se encontraba en la casa, siendo perfectamente visible: tanto en el interior, según el Agente NUM001 'en una habitación había dos máquinas que alimentaban la instalación eléctrica'; como en el exterior, tal y como indica el mismo Agente nº NUM001 y consta al folio 5 ('en el techo de la vivienda hay un aparato de refrigeración de grandes dimensiones, necesario e imprescindible para la actividad ilegal que nos ocupa').

- La existencia de 16 bolsas con marihuana en un armario del hall, en la planta baja (no el sótano), según consta al folio 14 'perfectamente cerradas y dispuestas para su venta y con el peso de cada bolsa anotado en cada una de ellas'.

- En una de las habitaciones de la planta primera (no en el sótano) se localizan una 'serie de estantes circulares de red colgados del techo en los que se encontraban colgando cogollos'; habitación que se encontraba abierta (según pone de manifiesto el Agente nº NUM001 ).

-Además, todos los acusados son localizados precisamente donde se encontraba la plantación, es decir en el sótano...los Agentes llegan a afirmar que 'los vieron haciendo labores de recolección' - los Agentes advierten que 'en la vigilancia previa a la entrada y registro, desde las 8:30 hasta las 10:45 horas, no observan entrada ni salida de personas'.

- la importante plantación incautada, no siendo posible que una persona sola pueda llevar ese cultivo'.

Es cierto que a falta de prueba directa, nada impide que los hechos resulten probados a través de la prueba indirecta.

En el mecanismo de la prueba indirecta deben distinguirse claramente dos elementos: a) los hechos básicos o indicios que necesariamente han de ser múltiples, han de estar completamente acreditados, deben estar relacionados y conectados entre sí; y b), la deducción lógica, que ha de expresar el enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano y debe exteriorizarse en el propio texto de la sentencia. Sobre la aptitud probatoria de la prueba de indicios, debe recordarse brevemente la doctrina del Tribunal Constitucional al respecto. Con relación a la prueba indirecta, se ha señalado que la prueba de cargo puede ser indiciaria siempre que se cumplan determinados requisitos, que permiten distinguirla de las simples sospechas. De un lado que parta de hechos plenamente probados, y de otro que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre; 124/2001, de 4 de junio, y 135/2003, de 30 de junio). De modo que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento 'cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'.

Sobre la naturaleza y estructuración de la prueba indiciaria tiene establecido el Tribunal Constitucional que el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia ha de estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la STC 169/1989, de 16 de octubre, en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes ( SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005 y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde un doble canon: el de su lógica o cohesión, y el de su suficiencia o calidad concluyente.

Con arreglo al primero la inferencia será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él. Desde el canon de su suficiencia o calidad concluyente no será razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa, es decir que sea tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003, 196/2007, 111/2008, 108/2009, 109/2009, 70/2010 y 126/2011, entre otras).

El Tribunal Supremo exige, desde el punto de vista formal, que en la sentencia consten los indicios o hechos-base plenamente acreditados que permitan acceder mediante un juicio de inferencia al hecho- consecuencia; el razonamiento de inferencia también ha de ser debidamente explicitado en la sentencia.

Desde una perspectiva material se requiere que existan varios indicios plenamente evidenciados, o uno de singular potencia acreditativa, de naturaleza inequívocamente incriminatoria, que no estén destruidos por contraindicios, que se refuercen entre sí y que permitan obtener un juicio de inferencia razonable, entendiendo tal razonabilidad como 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', en términos del art.

1253 del Código Civil ( SSTS 1085/2000 de 26 de junio; 1364/2000 de 8 de septiembre; 24/2001 de 18 de enero; 813/2008 de 2 de diciembre; 19/2009 de 7 de enero; 139/2009 de 24 de febrero; 322/2010 de 5 de abril; 208/2012 de 16 de marzo; 690/2013 de 24 de julio; 481/2014 de 3 de junio; 43/2015 de 28 de enero y 679/2016 de 27 de julio, entre otras).

Dejando al margen, por ahora, la actuación que se imputa a Ofelia , respecto de Modesta , Milagros , Alberto , Jesus Miguel y Alexander , debemos mencionar que los cinco refieren encontrase de manera accidental en la vivienda cuando se lleva a efecto la entrada y registro.

Jesus Miguel y Alexander , hijos de Ofelia manifestaron que 'acudieron a la vivienda después de dejar al hijo de Alexander en el colegio', según Alexander 'fue sobre las 9:45 o 10:00' y Jesus Miguel 'dejaron al niño, desayunaron y fueron a la casa'; añadiendo ambos que 'no sabían lo que había en el sótano; que cuando llega la policía, hubo muchos nervios y empezaron a correr por inercia, terminando todos en el sótano'.

Milagros y Modesta , madre e hija, afirmaron que 'acudieron a la vivienda a limpiar', relatando Modesta que 'llevaban poco tiempo allí; no olía a marihuana', y añaden que 'era la primera vez que acudían a la casa, no tenían llaves de la casa; que escucharon ruidos y corrieron todos, siguiendo el camino y terminaron todos en el sótano'.

Alberto dijo que 'acudió allí para reparar una gotera del baño; estaba empezando un poco a cubrir el azulejo y escuchó gritos de nos roban y terminaron en el sótano; que era la primera vez que acudía a ese domicilio; no olía a marihuana; que está dado de alta como empresario autónomo, actualmente trabaja sin estar dado de alta'.

A tenor de las testificales de los agentes de la Policía Nacional que depusieron en el acto de juicio y que ratificaron el atestado, resulta acreditado que, aproximadamente, entre las 8:30 horas y poco antes de las 11:00 horas en que comienza la entrada y registro no entró ni salió nadie de la vivienda, tal como manifiestan los agentes NUM002 , NUM003 , NUM004 y NUM005 , nadie entró y salió de la vivienda, lo que permite inferir que los siete acusados que resultaron detenidos estaban allí desde poco antes de las 8:30 horas, también resultan probados todos los hallazgos que se reflejaron en el acta de entrada y registro levantada por la Letrada de la Administración de Justicia y que estaban repartidos en las estancias que se relacionan; también debe tenerse como plenamente acreditado que había en la casa un fuerte olor a marihuana y que había un ruido considerable producido por la sofisticada maquinaria utilizada para optimizar la plantación e igualmente que los siete detenidos se encontraban en el sótano de la vivienda donde estaba la plantación en el momento en accedieron los agentes a esa estancia.

Ahora bien, ninguno de estos hechos acreditados, aún interrelacionados y valorados de forma conjunta, se erigen en indicios que lleven inequivocamente a afirmar que los cinco acusados mencionados tuvieran participación alguna en el cultivo de la droga para su posterior venta a terceros que se les imputa, y por tanto que tengan virtualidad para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, ya que es posible la explicación alternativa ofrecida, no del todo veraz respecto a la hora a la que llegaron a la casa. Ello por cuanto, como el propio instructor del atestado, PN NUM001 , manifestó la noticia de que en ese lugar podría haber una plantación de cannabis les llegó a través de la Cía suministradora de electricidad, Iberdrola, de un posible enganche ilegal y un consumo muy elevado en relación con el consumo normal de una vivienda y no a través de vigilancias previas que situaran con anterioridad al resgistro en la casa a Modesta , Milagros , Alberto , Jesus Miguel y Alexander . Manifestó este agente que en los días previos se hizo alguna comprobación apreciando que había ruído de maquinaria y también olor a lo que podía ser marihuana, lo que les llevó a preguntar a los vecinos y les dijeron haber visto cosas extrañas y gente entrando y saliendo de allí. En este mismo sentido el PN nº NUM004 manifestó que participó en alguna vigilancia previa porque después de un informe de Iberdrola fueron a comprobarlo y vieron un aparato de aire acondicionado de grandes dimensiones en el tejado.

En esas comprobaciones previas no hay noticia de que Modesta , Milagros , Alberto , Jesus Miguel y Alexander , hubieran estado en la casa.

El hecho de que hubiera una plantación de cannabis en la vivienda, que oliera fuertemente a marihuana, que hubiera ruido de maquinaria, solo acredita que los cinco acusados referidos pudieran ser conscientes de que en la casa en la que se encontraban en la mañana del registro había esa plantación y que desde luego sus moradores eran los responsables de ella, pero en modo alguno los convierte en autores del delito contra la salud pública.

Otro hecho que se considera en la sentencia relevante se refiere a que en el momento en que los policías acceden al sotano los siete que fueron detenidos se encontraban allí, tal y como declararon los agentes. Ahora bien la explicación que ofrecen todos los acusados, y no parece absolutamente ilógica, es que se apercibieron de que alguna o algunas personas saltaban la valla que circunda la parcela y creyeron que entraban a robar, por lo que todos acabaron corriendo, unos detrás de otro, hasta el sótano, donde efectivamente fueron detenidos, al entrar unos agentes por la puerta de acceso desde el interior de la vivienda y otro, el nº PN NUM002 , por una puerta situada en el exterior, a la que se accedía bajando también unas escaleras exteriores.

Como decimos la explicación de que pudieran haber acabado todos en el sótano porque creyeran que entraban a robar se compadece con el hecho de que, tal como manifestó el agente NUM002 , al saltar él la valla vio a un chico, al que no pudo identificar con certeza, que subía con un perro procedente del sótano y que al percatarse de su presencia inició el trayecto de vuelta corriendo hacia abajo, siguiéndolo el policía el cual se encontró con que, ya dentro del sótano se abrió una puerta empezando a salir en tropel varias personas que se detuvieron al verse acorralados por otros agentes que habían entrado por la otra puerta. Tampoco es descartable la versión dada por los acusados a la vista de que los propios agentes, que depusieron como testigos, afirman que iban vestidos de paisano, si bien con un chaleco reflectante en el que pone 'Policía' en la parte trasera y lleva un escudo del CNP en la parte izquierda del pecho, lo que requería detenerse a mirar bien, lo que parece que no tuvo tiempo de hacer ni la persona que subía y luego bajaba rápidamente por las escaleras exteriores, ni el agente NUM002 que tampoco pudo reconocer quien era esa persona.

Finalmente dice la sentencia que alguno de los agentes policiales manifestó que al entrar vieron a los acusados haciendo labores de recolección y con vestimentas de trabajo. Concretamente el instructor del atestado únicamente dijo que justo en el momento en que accedieron al sótano se apagaron los focos, no viendo nada de lo que ocurrió antes de que se apagara la luz, solo se veían gente escondiéndose, saltando y corriendo por todos los lados; dice que 'estaban en el sótano recolectando los cogollos de marihuana, había útiles y ropa de trabajo con manchas verdes y se veía que estaban manipulando marihuana; uno llevaba un pantalón de buzo con manchas de marihuana y era Alberto , cree recordar, era un pantalón de trabajo'.

El nº PN NUM002 manifestó que la luz se apagó en el momento en que entraba el declarante y la zona de sus compañeros también estaba apagada; no le llamó la atención la vestimenta que llevaban. El PN NUM003 entró por una puerta a la altura del suelo y accedieron al sótano por unas escaleras donde vieron 5-6 personas y plantas y al cabo de unos pocos segundos se apagaron las luces y lo poco que pudo ver en esos segundos es a varias personas que estaban inclinadas y con tijeras de podar, si bien estaban agachadas y de espaldas y tampoco lo pudo ver bien. El PN NUM004 dijo que no vio nada de lo que ocurrió antes de que se apagara la luz.

De las declaraciones testificales de los agentes únicamente el nº NUM003 manifiesta que al entrar vio a las personas que estaban en el sótano, aunque no concreta si eran todas o algunas, inclinados y con unas tijeras de podar, de lo cual deduce que estaban recolectando los cogollos, si bien también refiere que no pudo verlo bien porque se apagó la luz y por que estaban agachados y de espaldas a él. Ciertamente las condiciones de falta de luz y la situación de las personas (de espaldas y agachadas) debieron dificultar la percepción del agente, no constando además que se ocuparan tijeras en el registro, por lo que tal declaración testifical, que por otro lado no señala a todos o algunos de los acusados, no podemos considerarla como prueba de que efectivamente los acusados estuvieran recolectando marihuana.

Otro tanto ocurre con la declaración del PN NUM001 , instructor del atestado, que deduce, porque no llegó a verlo por la falta de luz, que estaban recolectando porque uno de ellos, Alberto , llevaba un mono de trabajo con manchas verdes que parecían de las plantas. Tampoco esta declaración resulta concluyente para atribuir a Modesta , Milagros , Jesus Miguel , Alexander y mas concretamente a Alberto , la autoría del delito contra la salud pública, ya que todos estaban en el sótano en el momento de la detención y en contacto con las plantas por lo que las manchas no revelan nada mas que ese contacto. En relación con el mono de trabajo tampoco resulta determinante toda vez que Alberto manifestó que estaba en la casa realizando labores de fontanería en un baño.

A la vista de todo lo anterior, consideramos, por lo que atañe a los acusados Modesta , Milagros , Jesus Miguel , Alexander e Alberto que las inferencias no son suficientemente concluyentes, debiendo admitirse como posibles las conclusiones alternativas ofrecidas por estos acusados, o al menos que se nos susciten dudas sobre la autoría de éstos en los delitos contra la salud pública y de defraudación de fluído eléctrico.

No estimamos así que haya quedado desvituado, con los pruebas practicadas, el principio de presunción de inocencia y, en todo caso, no adquirimos la certeza necesaria para dictar una sentencia condenatoria, lo que nos lleva en virtud del principio 'in dubio pro reo' a estimar el recurso formulado por Modesta , Milagros , Jesus Miguel , Alexander e Alberto para absolverlos de los delitos antes nombrados.



TERCERO.- Por lo que respecta al recurso formulado por Ofelia , la prueba indiciaria resulta concluyente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.

La recurrente, que es pareja de Aquilino , vive con él en el domicilio de la CALLE000 desde meses atrás a la entrada y registro. Los dos cometieron el delito de tráfico de drogas, puesto que es imposible no apercibirse, residiendo en la vivienda, de la existencia de tan aparatoso cultivo, de toda la instalación y maquinaria destinada a la misma, de la existencia todos y cada uno de los objetos intervenidos en la vivienda y en diversas estancias y con claro destino al cultivo y tráfico de estupefacientes, según lo declarado probado, así como del enganche ilegal a la red de energía eléctrica, del que se beneficiaban por su relación evidente con las necesidades de la plantación, no pudiendo desconocer que carecían de contrato de ese suministro y que utilizaban la energía defraudada tanto para su consumo ordinario como para la optimización de la plantación.

Ofelia declaró únicamente a preguntas de su Letrado que ese día estaba en la casa y reside allí con su esposo; que no sabía lo que había en el sótano, y que tiene 'artrosis por todo el cuerpo y fibromialgia, hipertensión y ansiedad', en suma, dice que son cosas normales de su edad y que casi no puede andar; que tiene las llaves de su casa. Nada dice sobre los paquetes con la droga encontrados en lugares distintos al sótano como era un armario y en la habitación donde había una especie de secadero con redes colgando del techo con cogollos de marihuana, como tampoco declara sobre el suministro eléctrico o mas bien sobre la inexistencia de contrato de ese suministro, ni sobre los medios de vida de la pareja, o sobre el fuerte olor a marihuana que desprendía la plantación y el ruido de las máquinas utilizadas, con los que convivía la acusada desde hacía tiempo.

Existen en este caso suficientes indicios de la participación en los dos delitos que se le imputan a título de coutora, sobre los que no ofrece ninguna versión exculpatoria alternativa y lógica y, aunque su derecho a guardar silencio sobre hechos determinantes y acreditados no puede, por sí mismo, servir para enervar el principio de presunción de inocencia y fundamentar el dictado de un fallo condenatorio, sin embargo, en este caso, a la vista del conjunto de pruebas practicadas, de los indicios existentes, la participación de Ofelia en los hechos que finalmente se han declarado probados, aparece como la única conclusión razonable, sin que, por otro lado, la posición de la misma acusada en el acto de juicio, consistente en negarse a contestar a las preguntas de todas las partes, salvo su defensa, pueda servir para poder entender que los hechos ocurrieran de otra manera, o tuvieran alguna justificación.

Se alega en el recurso que en su caso debía apreciarse la participación en calidad de cómplice y no de autora del delito.

La STS 679/2016 de 26 de julio cita la STS 554/2014 de 16 de junio, de la que se hizo eco la 881/2014 de 15 de diciembre, que condensó la doctrina del TS sobre las diferencias entre la autoría y la complicidad. Así explica que en la sentencia 518/2010 de 17 de mayo, sobre las diferencias entre la coautoría y la complicidad, se decía que el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del 'iter criminis'.

En la misma línea argumental, la sentencia 933/2009 de 1 de octubre, describe la complicidad en los siguientes términos: 'Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el artículo 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quienes, es obvio, comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004, 1387/2004 y 1371/2004-'.

También se ha destacado en otras resoluciones que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración ( STS 384/2009 de 13 de abril); y que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia ( STS 5/2009 de 8 de enero).

En el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en las sentencias del TS la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal, dada la amplitud con la que se describe el tipo penal. Se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del 'favorecimiento del favorecedor', con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005 de 31de enero; 115/010 de 18 de febrero; 473/2010 de 27de abril; 1115/2011 de 17 de noviembre; 207/2012 de 12 de marzo; y 401/2014 de 8 de mayo).

La STS 1276/2009 de 21 de diciembre, afirma que respecto de la complicidad en sentido estricto que el TS ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de 'favorecimiento del favorecedor', ha optado por permitirla, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, como ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar.

No podemos considerar, a tenor de las pruebas practicadas, que la participación de Ofelia en los hechos sea la de mero cómplice, pues su intervención no es en modo alguno episódica, puntual u ocasional.

Tanto ella como Aquilino , vivían en el domicilio y los dos ostentan el dominio pleno del hecho, en todos y cada uno de los delitos objeto de acusación.



CUARTO.- Por lo que respecta al delito de defraudación de fluido eléctrico la responsabilidad de la acusada Ofelia , junto con su pareja, resulta evidente. La vivienda carecía de suministro eléctrico, lo que era conocido por ambos y no pagaban el suministro. Así lo afirmó también el que fue acusado y resultó absuelto Geronimo , que era el arrendatario de la vivienda y que dejó a la pareja vivir allí sin abonarle ninguna contraprestación a cambio de que le guardaran la maquinaria, herramientas y materiales de construcción que poseía, debido a la precariedad económica de Aquilino y su esposa. El testigo empleado de Iberdrola ratificó los informes que obran en las actuaciones y manifestó que había una toma enganchada a la de Iberdrola y que se había hechos desde el interior de la valla de la parcela, accediendo desde dentro a la red de distribución.

En este caso es evidente que la recurrente conocía y se beneficiaba de un suministro que no abonaba, siendo indiferente que ella hubiera sido o no la autora material de la conexión a la red general, cuando explotando una plantación importante de cannabis y utilizando numerososo aparatos eléctricos, sin contrato de ese suministro, la energía solo podía ser adquirida de manera fraudulenta, como así ocurrió. Como dice la STS de 29 de enero de 1982, quienes se beneficiaban y aprovechaban de tal previa manipulación, fuera la manipulación y alteración realizada o no por sus propias manos, o por su encargo, lo que es irrelevante, ya que incluso quien utiliza mecanismos ya instalados, aunque ignore quien fue su instalador, consuma la conducta.

Concurren, por tanto, en la actuación de Ofelia los requisitos del art. 255.1 CP.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso formulado por Ofelia .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

FALLAMOS: ESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN FORMULADOS POR Modesta , Milagros , Alexander , Jesus Miguel E Alberto , contra la sentencia de 5-06-2018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Alicante que REVOCAMOS EN PARTE para ABSOLVER A Modesta , Milagros , Alexander , Jesus Miguel e Alberto , de los delitos contra la salud pública y de defraudación de fluido eléctrico de los que venían siendo acusados, y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN FORMULADOS POR Aquilino y Ofelia contra la misma sentencia que se confirma en cuanto les afecta, condenando a éstos al pago, a cada uno de ellos, de una octava parte de las costas de la primera instancia, declarando de oficio seis octavas partes de las costas de la primera instancia, sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Contra la presente resolución solo cabrá recurso de casación ante el Tribunal Supremo en los supuestos previsto en el artículo 847 Lecrim; y en el caso de que quepa, se interpondrá en el plazo de 5 días, haciendo constar en su escrito de anuncio de dicho recurso si desea Letrado y Procurador del Turno de oficio para su actuación ante el Tribunal Supremo.

Asimismo, devuélvanse, en su momento, los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.