Sentencia Penal Nº 270/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 82/2018 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 21ª
BARCELONA
ROLLO APELACIÓN Nº 82/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 139/2017
JUZGADO PENAL Nº 3 DE VILANOVA I LA GELTRÚ
S E N T E N C I A Nº 270/18
Ilmos. Sres. Magistrados :
D. EDUARDO NAVARRO BLASCO
Dª. MÓNICA AGUILAR ROMO
D. CARLOS ALMEIDA ESPALLARGAS
En Barcelona a 28 de septiembre del año 2018.
La Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados
al margen referenciados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo dimanante del Procedimiento
Abreviado seguido por el Juzgado de lo Penal número 3 de los de Vilanova i la Geltrú al nº 139/2017 por
un presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA atribuido a María Rosa , cuyas demás circunstancias
personales, de postulación procesal y defensa ya obran en autos y se dan aquí por reproducidas. Actuando
el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública y la mercantil 'YVES ROCHER ESPAÑA, SAU'
como acusación particular. Estando dicho procedimiento pendiente ante esta Audiencia en virtud del recurso
interpuesto por la representación de la acusada contra la Sentencia dictada en primera instancia de fecha 23
de mayo de 2018 , y siendo Ponente D. EDUARDO NAVARRO BLASCO, quien expresa el parecer unánime
del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DEBO CONDENAR y CONDENO a María Rosa como autora de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP , con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , a la pena de 5 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se condena a María Rosa al pago de las costas procesales, incluyendo las de la acusación particular.'

SEGUNDO .- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la representación de la acusada Recurso de Apelación, que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.

Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han presentado los escritos que anteceden oponiéndose al recurso y solicitando la confirmación de la sentencia impugnada, solicitando esta última asimismo la expresa imposición de las costas de esta segunda instancia a la apelante.



TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

H E C H O S P R O B A D O S SE ACEPTA la declaración de hechos probados contenida en la Sentencia Apelada, cuyo texto se reproduce a continuación: '
PRIMERO.- Resulta probado que en fecha 4 de julio de 2008 la mercantil YVES ROCHER SAU y la acusada María Rosa , española, mayor de edad, con DNI NUM000 y sin antecedentes penales, suscribieron un contrato de franquicia y otro de subarrendamiento en relación con un centro de belleza, sito en el num. 23 de la Rambla de Vilanova i la Geltrú.

A partir del 25 de noviembre de 2011, ambas partes modificaron el sistema de suministro de mercancía en propiedad pasando a un sistema de depósito de modo que solo se abonaba el precio del producto depositado por YVES ROCHER a la acusada cuando ésta vendía la mercancía al cliente final, debiendo abonarse el precio dentro de los 7 días siguientes, de modo que cualquier impago de la acusada en relación con la mercancía vendida, facultaba al franquiciador a dar por resuelto el contrato de franquicia y en consecuencia el subarrendamiento del local.

De este modo, en fecha 25 de noviembre de 2011, YVES ROCHER se comprometió a pagar a la acusada la mercancía que obraba en su poder al inicio de la implantación de dicho sistema de depósito, procediéndose a tal fin a realizar un inventario de las mercancías existentes en la tienda que generó el correspondiente abono de la mercancía recomprada por YVES ROCHER a la acusada, resultando a favor de YVES ROCHER un saldo de 32.505,78 euros, deuda que reconoció la acusada ante notario el 18 de abril de 2012.

Ante el impago de la acusada a YVES ROCHER de la cantidad reconocida y de posteriores facturas, YVES ROCHER decidió resolver el contrato a través de un burofax remitido el 8 de febrero de 2013 en el que también solicitaba a la acusada, la devolución de la mercancía en depósito y vendida en ese momento.

Dicho burofax no fue atendido por la acusada, a la cual se le enviaron varios burofaxes en fechas 20 de abril de 2013, 6 de mayo de 2013 y 3 de junio de 2013. El 12 de junio de 2013 YVES ROCHER le envió un nuevo burofax a la acusada reiterándole la resolución del contrato y exigiéndole la restitución de la mercancía, poniéndole de manifiesto que dicha extinción del contrato tendría efectos a partir del 14 de junio de 2013.

En fecha 1 de julio de 2013 YVES ROCHER envió un tercer burofax, ratificando la resolución del contrato e instando a la acusada de nuevo a la restitución de la mercancía depositada y al pago de la deuda, que ascendía a 89.156,38 euros.

La acusada, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, solo devolvió una parte de la mercancía, quedando por devolver mercancía valorada en 17.835 euros en términos de precio de venta al público.

Dicho valor, una vez descontados los efectos promocionales y los descuentos contractuales aplicados a la franquiciada ascenderían a 6.343,13 euros, impuestos incluidos, que es el importe al que asciende el beneficio por la mercancía no devuelta por la acusada a YVES ROCHER.

YVES ROCHER se reservó el derecho a ejercer las acciones civiles en el juicio declarativo correspondiente ante la jurisdicción civil.



SEGUNDO.- El procedimiento estuvo paralizado cerca de 36 meses por causa no imputable a la acusada ni a la complejidad de la causa, desde la providencia de 27 de marzo de 2014 hasta la diligencia de ordenación de 14 de noviembre de 2014, desde la providencia de 5 de diciembre de 2014 hasta la diligencia de ordenación de 10 de marzo de 2015, desde la providencia de 12 de noviembre de 2015 hasta la providencia de 14 de abril de 2016, desde la presentación del escrito de acusación particular en fecha 19 de setiembre de 2016 hasta la presentación del escrito de acusación del Ministerio Fiscal en fecha 9 de febrero de 2017 y desde el auto de admisión de pruebas de 3 de abril de 2017 hasta el inicio de las sesiones del juicio oral en fecha 8 de marzo de 2018'.

Fundamentos

PRIMERO .- SE ACEPTAN y dan por reproducidos los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente resolución.



SEGUNDO .- El recurso que interpone la representación de la acusada se fundamenta formalmente en dos motivos expresados en sus respectivas alegaciones: el pretendido error en la apreciación de la prueba por parte del juzgador de instancia y la también pretendida infracción del art. 252 del Código Penal aplicado, entendiendo que no se dan los elementos del tipo allí enunciados en la conducta del acusado.

Aunque los argumentos incorporados bajo el enunciado de cada motivo vienen a entremezclarse, y de hecho es la disconformidad con los hechos probados lo que provoca la falta de tipicidad invocada, la distinta naturaleza de los mismos merece el examen de los motivos formalmente alegados de forma separada.



TERCERO.- Por lo que respecta al pretendido error en la apreciación de la prueba, debe recordarse que es doctrina consolidada que el juez de instancia, que presidió la práctica de la prueba contando con ello con la fuerza ilustrativa y aleccionadora que la inmediación proporciona, llegó en su valoración a la conclusión que se refleja en los hechos probados de la sentencia recurrida tras analizar la misma de forma profusa y detallada.

Tal conclusión fáctica, en la parte que dimana de la apreciación de la prueba personal, ha de ser respetada por este órgano jurisdiccional de apelación que carece de la inmediación que le permita formar su convicción en conciencia sobre tal extremo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Hay que tener en cuenta que el precepto citado establece como premisa fundamental para la valoración de la prueba el principio de inmediación, lo que supone que el error en la valoración propiamente dicho se dará únicamente en aquellos supuestos en los que la efectuada en la instancia no dependa esencialmente de su percepción directa de la diligencia probatoria en concreto sino de su adecuación a las reglas de la ciencia, de la experiencia o de la lógica pues entonces si podrá ser revisable en la alzada, y así se ha pronunciado el Tribunal Supremo respecto al recurso de casación en doctrina perfectamente aplicable al de apelación al decir que 'solo en la medida en que la apreciación del Tribunal de instancia sea objetada por infringir las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos es posible que en el marco de la casación se pueda rectificar la valoración realizada por el 'a quo' .

En el recurso se hace especial hincapié sin embargo en la documental y pericial practicada, medios probatorios éstos en los que el tribunal de apelación cuenta con un mayor margen de maniobra revisorio, ya que se encuentra en relación a la prueba en una posición similar, si no idéntica, a la del órgano 'a quo'. En concreto se pretende que la mayoría de los productos a los que se refiere el informe pericial (en concreto 3.607 de los 4.712 que allí se mencionan) no estaban incluidos en el sistema de 'venta en depósito' al que se refiere el último contrato de franquicia firmado entre las partes en 25 de noviembre de 2011 por tratarse de 'regalos' en los términos previstos en la exclusión a la que se refiere la cláusula 4.12.1 del meritado contrato (folio 69 de las actuaciones). Por otra parte, el propio contrato prevé la existencia de 'diferencias de stock' al llevar a cabo el inventario posterior a la resolución del contrato y sus consecuencias, que no son otras que la facturación del producto al franquiciado si tal diferencia es en su contra. Si a todo ello añadimos que el propio perito en el acto del juicio manifestó que no le constaba que la acusada hubiera vendido producto a partir del 14/06/2013, el recurso llega a la conclusión de que la no devolución del producto tiene un mero carácter transitorio, que tal circunstancia no ha sido valorada en la sentencia, y que llevaría a una decisión absolutoria por faltar uno de los elementos esenciales del tipo, conclusión esta última que enlaza directamente con el segundo de los motivos invocados: la indebida aplicación del art. 252 CP .

El motivo no puede prosperar. En contra de lo que parece derivarse del recurso, el juez de lo penal sí ha tomado en consideración la totalidad de las cuestiones planteadas y ha resuelto las mismas con base en el resultado de la prueba practicada. Que la mercancía se recibía en concepto de depósito no sólo se deriva del contenido del contrato sino también de la propia declaración de la acusada. El informe pericial es rotundo al determinar el material entregado y no liquidado, así como la no devolución del mismo a pesar de los requerimientos efectuados. Fuera cual fuera la intención de la acusada (disponer de los mismos, utilizarlos como un derecho de prenda 'sui generis' e inexistente con el fin de presionar en las negociaciones tras la resolución unilateral del contrato llevada a cabo por la otra parte o cualquier otra distinta de su reintegro al legítimo propietario) lo cierto es que la conducta de la acusada integra todos y cada uno de los elementos, como luego se verá. Ciñéndonos ahora exclusivamente a la valoración del resultado de la prueba practicada, ratificando las conclusiones a las que llega la sentencia apelada, nos encontramos con que la acusada recibió la mercancía en concepto de depósito cuya titularidad correspondía a la empresa suministradora de los mismos, lo que acredita la ajenidad de los bienes, y que llegado el momento de su reintegro por haberse producido la resolución del contrato, éstos permanecieron en poder de la acusada, lo que supone una disposición inconsentida con el consiguiente beneficio patrimonial para la misma y el perjuicio de la propietaria por un importe claramente superior a los 400 euros.

Sólo a mayor abundamiento, aunque se diera por buena la interesada y no asumida calificación de los productos que permanecían en stock que hace la apelante, y llegáramos a considerar que son sólo 1.081 las unidades de producto que verdaderamente recibió en depósito (pues entendemos que la totalidad de aquéllos incluidos en el inventario a los que se refiere el informe pericial tienen tal condición al no verse amparados por la exclusión de la cláusula antes mencionada), el delito se habría consumado de igual forma, pudiendo verse modificado exclusivamente el montante de la responsabilidad civil, que no ha sido objeto del presente juicio al haberse reservado las acciones de tal naturaleza la acusación particular.



CUARTO.- El segundo de los motivos invocados, de infracción de ley, pretende que no se cumplen los requisitos exigidos en el tipo de la apropiación indebida. El delito de apropiación indebida previsto en el art. 252 del Código Penal vigente exige la concurrencia de dos elementos típico objetivo : el recibir dinero , efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial por cualquier título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos y el perjuicio de otro; y dos elementos subjetivos: la efectiva apropiación o distracción y la voluntad tanto de causar el perjuicio antes mencionado como de incorporarlos a su patrimonio o al de un tercero (ánimo de lucro). La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene distinguiendo dos momentos distintos en el 'iter criminis' de este delito. Una primera de situación lícita, donde la posesión del bien viene amparada por un título que la legitima; y una segunda donde desaparece tal legitimación desde el momento en que se niega la recepción, se distrae o se produce la apropiación efectiva. En el caso que nos ocupa ya hemos señalado que se cumplen tales requisitos. El hecho de que en el contrato de franquicia la empresa suministradora se reserve la posibilidad de facturar a posteriori las diferencias de stock que resulten del inventario una vez resuelto el contrato, como mecanismo de protección de sus intereses económicos de futuro, no modifica la naturaleza del título por el que la franquiciada posee los productos. Por otra parte, no estamos aquí hablando de simples diferencias de stock (es evidente que la cláusula contractual está pensando en las lógicas que se producen en todo inventario por los acontecimientos propios de la recepción, almacenaje y posterior distribución en todo negocio) sino de la apropiación de la totalidad del mismo.

Por último, y por agotar el examen de la totalidad de las alegaciones efectuadas, tampoco el hecho de que la resolución del contrato fuera unilateral, y aparentemente no consentida por la otra parte, tiene trascendencia en la producción del delito, ya que tal facultad estaba prevista también en el contrato de franquicia.



QUINTO.- Teniendo en cuenta todas estas consideraciones, ha de concluirse que la sentencia apelada no incurre en error de valoración ni de calificación jurídica alguno pues el juzgador de instancia ha escuchado las manifestaciones de la acusada y de los testigos, ha examinado los informes periciales y la documental obrante en autos, y ha valorado todo este material probatorio de acuerdo con las reglas de la lógica y la experiencia y lo ha argumentado de forma cumplida y compartida por este tribunal.



SEXTO.- En definitiva, debe concluirse que la sentencia dictada es plenamente ajustada a derecho y debe ser confirmada en su integridad.

SÉPTIMO .- Conforme a los artículos 239 y 240 de la LECrim , y por lo que respecta a las costas procesales causadas, procede declarar de oficio las de esta alzada, pues no existen elementos de prueba suficientes que permitan afirmar la existencia de temeridad o mala fe en el apelante que permitan su expresa condena, como pretende la acusación particular en su escrito de impugnación del recurso.

VISTOS los artículos mencionados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación de María Rosa contra la Sentencia de fecha 23 de mayo de 2018 del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Vilanova i la Geltrú , de que dimana el presente rollo, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno. Devuélvanse los Autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública, de lo que yo La Secretaria doy fe.