Sentencia Penal Nº 270/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 1041/2017 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax: 928 42 97 76
Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación Juicio sobre delitos leves
Nº Rollo: 0001041/2017
NIG: 3502643220160000444
Resolución:Sentencia 000270/2018
Proc. origen: Juicio sobre delitos leves Nº proc. origen: 0000199/2016-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 2 (antiguo mixto Nº 7) de Telde
Denunciante: Carmelo ; Abogado: Asuncion Gonzalez Perez
Apelante: Elisabeth ; Abogado: Ousseynou Diankha Diao; Procurador: Francisco Manuel Montesdeoca
Santana
SENTENCIA
En Las Palmas de Gran Canaria, a veintitrés de julio de dos mil dieciocho.
Visto por la Ilma. Sra. doña Inocencia Eugenia Cabello Díaz, Magistrada de la Sección Primera de
la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, actuando como órgano unipersonal y en grado
de apelación, el Rollo nº 1.041/2017, dimanante de los autos de Juicio sobre Delitos Leves nº 199/2016
del Juzgado de Instrucción número Dos de Telde, seguidos entre partes, como apelante, doña Elisabeth ,
representada por el Procurador don Francisco Manuel Montesdeoca Santana y defendido por el Abogado
don Ousseymou Diankha Diao; y como apelado, don Carmelo bajo la dirección jurídica de la Abogada doña
Asunción González Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Telde, en el Juicio sobre Delitos Leves nº 199/2016, en fecha dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis se dictó sentencia conteniendo la siguiente declaración de Hechos Probados: 'Único: Sobre las 12.30 horas del día 17 de enero de 2.016 la denunciada, doña Elisabeth con intención de menoscabar la propiedad ajena, lanzó varios trozos de bloques sobre el vehículo de la marca Seat, modelo Ibiza, con matrícula n.º QH-....-EG , al tiempo que le gritaba 'cabrón, como te coja, tus hijas son unas putas', causando daños materiales por importe de 267,50 euros por lo que reclama.

La acusada no ha estado provisionalmente privada de libertad por esta causa.'

TERCERO.- El fallo de la expresada sentencia es del siguiente tenor literal: 'Condeno a la acusada DOÑA Elisabeth como autora de un delito leve de daños, prevista en el artículo 263.1.2º del CP, a la pena de dos meses de multa, con una cuota diaria de tres euros (180 euros), así como a la la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros del denunciante, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y comunicarse con él, por cualquier medio de comunicación, por el tiempo máximo legal de seis meses, en ambos casos; a indemnizar al perjudicado, don Carmelo , los daños causados por importe de 267,50 euros; y al abono de las costas procesales devengadas en esta instancia.'

CUARTO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Elisabeth , con las alegaciones que constan en el escrito de formalización. Admitido a trámite el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, que lo impugnaron.



QUINTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, fueron repartidos a esta Sección, que acordó la formación del presente Rollo de Apelación y la designación de Ponente, y, no estimándose necesaria la celebración de vista quedaron las actuaciones pendientes de dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de doña Elisabeth pretende la revocación de la sentencia de instancia al objeto de que se absuelva a su representada del delito leve de daños por el que ha sido condenada, pretensión que sustenta en la existencia de error en la apreciación de las pruebas, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y la obtención de pruebas con vulneración de derechos fundamentales.



SEGUNDO.- Razones sistemáticas aconsejan analizar en primer término el motivo por el que se denuncia la vulneración de derechos fundamentales, y, más concretamente, de los artículos 18.1 y 3 de la Constitución Española, ya que se alega que la grabación audiovisual en que se basa la juzgadora fue obtenida sin consentimiento de la recurrente, afectando a su esfera inviolable y su derecho a la intimidad.

El motivo ha de ser rechazado sin especiales argumentaciones.

En efecto, el derecho a la intimidad consagrado por el artículo 18.1 de la Constitución Española y el derecho al secreto de las comunicaciones garantizado por el artículo 18.3 del mismo texto constitucional, en modo alguno pueden considerarse vulnerados, ya que no es preciso recabar el consentimiento de la denunciante pues la grabación de video que su representación procesal reputa obtenida ilícitamente no requiere recabar su consentimiento, al haber sido obtenida desde la calle, y fue la propia denunciante la que evitó preservar su derecho a la intimidad y la privacidad de su domicilio, al asomarse a las rejas de la puerta de acceso a su patio para desde y empezó a vociferar y a lanzar trozos de bloques hacia la calle.

Además, esa grabación cuenta con una garantía adicional, que refuerza su valor probatorio, cual es que el denunciante la aportó desde que interpuso denuncia.

No obstante lo anterior, no está de más hacer una breve referencia jurisprudencial sobre la cuestión planteada en el recurso. Al respecto, la STS n.º 311/2018, de 27 de junio (Ponente: Excmo. Sr. don Manuel Marchena Gómez), recoge la doctrina de esa sala en los siguientes términos: '1 .6.- De obligada cita resulta la STS 116/2017, 23 febrero (caso Falciani ). En esta resolución se descarta la reivindicada nulidad de las pruebas obtenidas por un particular que se había hecho con archivos digitales en los que se contenía una información personal que permitió la identificación de cientos de personas que habían omitido el deber constitucional de contribuir mediante el pago de los impuestos al sostenimiento de las cargas públicas.

Ya entonces nos hacíamos eco de las dificultades jurídicas que suscita el tratamiento de las reglas de exclusión: '... las alegaciones que dan vida al primero de los motivos ponen de manifiesto la objetiva complejidad del problema suscitado. Una complejidad que se deriva del significado mismo de la prueba ilícita y de los radicales efectos que su declaración lleva asociada. La determinación del alcance del art. 11 de la LOPJ ha sido objeto de numerosas aportaciones dogmáticas y de una jurisprudencia constitucional que ha evolucionado sensiblemente desde los primeros precedentes sobre la materia (cfr. SSTC 9/1984, 30 de enero , 114/1984, 29 de noviembre y 60/1988, 8 de abril ), hasta la formulación del principio de la conexión de antijuridicidad ( STC 81/1998, 2 de abril ; 121/1998, 15 de junio y 49/1999, 5 de abril ).

Que la prueba obtenida con vulneración de un derecho fundamental ha de ser excluida de la apreciación probatoria forma parte de las garantías del sistema constitucional. Más allá de su proclamación expresa en un enunciado normativo, su vigencia es nota definitoria del derecho a un proceso con todas las garantías. La exclusión de prueba ilícita del material valorable por el órgano decisorio forma parte del patrimonio jurídico de los sistemas democráticos. Y es que como proclamara esta Sala mediante un brocardo de obligada cita cuando se aborda esta materia, la verdad real no puede obtenerse a cualquier precio (cfr. ATS 18 de junio de 1992 -rec. 610/1990 -). La necesidad de hacer eficaz esa regla de exclusión viene impuesta incluso por una exigencia ética ligada a la fuente legitimante de la función jurisdiccional. Laincorporación de un acto lesivo de los derechos fundamentales al conjunto probatorio que ha de ser apreciado por el órgano sentenciador acarrea el riesgo de lo que la STS 195/2014, 3 de marzo , ha denominado una metástasis procesal. De ahí la importancia de que con anterioridad al proceso valorativo se proceda a un verdadero saneamiento del proceso, excluyendo aquellos elementos de prueba con virtualidad contaminante'.

Destacábamos también la necesidad de huir de fórmulas estereotipadas con vocación de adaptabilidad a todos y cada uno de los supuestos que puede ofrecer la realidad. En efecto, la fórmula que acoge el art.

11 de la LOPJ '... aconseja huir de interpretaciones rígidas, sujetas a reglas estereotipadas que impidan la indispensable adaptación al caso concreto. Y esa rigidez despliega similar efecto pernicioso, tanto cuando se erige en injustificada regla de exclusión, como cuando se convierte en una tolerante fórmula para incorporar al arsenal probatorio lo que debió haber sido excluido '.

El punto de partida sobre el que construir el tratamiento jurisprudencial de la prohibición de prueba ilícita puede explicarse de la siguiente manera: '... el poder del Estado para la persecución y enjuiciamiento de hechos ilícitos no puede valerse de atajos. El ejercicio de la función jurisdiccional sólo se ajusta al modelo constitucional cuando se asienta sobre los principios que definen el derecho a un proceso con todas las garantías. Estos principios, a los que no falta una verdadera dimensión ética, actúan como una fuente de limitación de la actividad estatal. La vulneración de derechos del acusado, ya sea mediante un acto de carácter delictivo, ya mediante la vulneración de sus derechos y libertades fundamentales, abre una grieta en la estructura misma del proceso penal. Sus efectos contaminantes alcanzan a otros actos procesales conectados a la antijuridicidad originaria y que pueden resultar afectados en su aparente validez '.

A partir de esa idea, en la sentencia a la que venimos haciendo referencia proclamábamos la necesidad de un tratamiento diferenciado a las pruebas obtenidas por un particular que no actuaba con el propósito de preconstituir un cuadro probatorio y aquel otro que subordinaba su papel a la condición de colaborador de los agentes que ya tienen conocimiento del hecho delictivo y que buscan, en esencia, eludir las garantías que limitan las actividades de investigación y enjuiciamiento: '... la prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito. No persigue sobreproteger al delincuente que se ve encausado con el respaldo de pruebas que le han sido arrebatadas por un particular que cuando actuaba no pensaba directamente en prefabricar elementos de cargo utilizables en un proceso penal ulterior. Piénsese, por ejemplo, en el narcotraficante integrado en una organización criminal que por desavenencias con sus compinches y para ofrecérselo al grupo rival decide hacerse con un fichero cifrado en el que se contienen todos los datos personales -incluida la información bancaria- de los integrantes del cártel; o en quien descubre un cadáver con signos de violencia en el domicilio cuya inviolabilidad acaba de quebrantar para apoderarse de objetos de valor. Carecería de sentido resolver las dudas acerca de la validez de esa información obtenida por un particular obligando a los agentes de policía a operar con una irreflexiva regla de exclusión que antepusiera la protección de los datos personales de los narcotraficantes o la intimidad domiciliaria del asesino frente a la investigación de un grave delito contra la vida o la salud pública.

La jurisprudencia de esta Sala ofrece precedentes que no siempre actúan en la misma dirección. Son abrumadoramente mayoritarias, desde luego, las decisiones que optan por la exclusión de la prueba obtenida por un particular con vulneración de derechos fundamentales (cfr. por todas, SSTS 239/2014, 1 de abril ; 569/2013, 26 de junio ; 1066/2009, 4 de noviembre , entre las más recientes).

Pero no faltan supuestos en los que la ausencia de toda finalidad de preconstitución probatoria por parte del particular que proporciona laspruebas, lleva a la Sala a admitir la validez de la prueba cuestionada.

Es el caso, por ejemplo, de la STS 793/2013, 28 de octubre , en la que la Sala no hizo valer la regla de exclusión porque '...no pueden solucionarse con arreglo a las mismas pautas valorativas los casos en los que esa grabación se ofrece por los agentes de policía que han asumido la investigación de un hecho delictivo y aquellos en que son los particulares quienes obtienen la grabación. Y tratándose de particulares, aconsejan un tratamiento jurídico distinto las imágenes que hayan podido grabarse mediante cámara oculta por un periodista para respaldar un programa televisivo, por una víctima para obtener pruebas con las que adverar una denuncia o por una entidad bancaria como medida disuasoria frente a robos violentos. Tampoco puede dispensarse un tratamiento unitario al caso de una grabación que se realice con simultaneidad al momento en el que se está ejecutando el delito, frente a aquellos otros en los que se busca información sobre acciones delictivas ya cometidas o planeadas para el futuro'. Aunque con matices, esta idea está también presente en el desenlace de la STS 45/2014, 7 de febrero , en la que unas grabaciones subrepticias fueron determinantes de la acusación por cohecho formulada contra uno de los interlocutores.

El razonamiento que da vida al fundamento jurídico precedente no busca formular una regla con pretensión de validez general. Tampoco aspira a proclamar un principio dirigido a la incondicional aceptación de las fuentes de prueba ofrecidas por un particular y que luego son utilizadas en un proceso penal. La regla prohibitiva no excluye entre sus destinatarios, siempre y en todo caso, al particular que despliega una actividad recopiladora de fuentes de prueba que van a ser utilizadas con posterioridad en un proceso penal. También el ciudadano que busca acopiar datos probatorios para su incorporación a una causa penal tiene que percibir el mensaje de que no podrá valerse de aquello que ha obtenido mediante la consciente y deliberada infracción de derechos fundamentales de un tercero. Lo que allí se apunta sólo adquiere sentido si se interpreta como una llamada a la necesidad de ponderar las circunstancias de cada caso concreto. La vulneración de la intimidad delas personas -si éste es el derecho afectado por el particular- no puede provocar como obligada reacción, en todo caso, la declaración de ilicitud. Entre el núcleo duro de la intimidad y otros contenidos del círculo de exclusión que cada persona dibuja frente a los poderes públicos y frente a los demás ciudadanos, existen diferencias que no pueden ser orilladas en el momento de la decisión acerca de la validez probatoria.

No pueden recibir el mismo tratamiento, por ejemplo, la interceptación de las comunicaciones telemáticas llevada a cabo por un particular y el acceso a unos documentos visibles en un escritorio. Tampoco pueden ser valorados con artificial simetría unos documentos obtenidos por un particular mediante la entrada subrepticia en el domicilio de otro y la información obtenida de forma casual por un error en la identificación del destinatario.

Por la misma razón, tampoco pueden asimilarse en el plano valorativo los contenidos de un DVD en el que se reflejan actos de explícito contenido sexual y los datos referidos, pongamos por caso, a la información contable de una empresa. En definitiva, no pueden recibir el mismo tratamiento, una vez han sido debidamente contextualizadas, las lesiones periféricas frente a aquellas otras que alcanzan al núcleo mismo del contenido material de un derecho fundamental.

Decisivos resultan, por tanto, el alcance y la intensidad de la afectación del derecho fundamental menoscabado. Pero también lo es atender al significado de esa actividad del particular que, a raíz de su actuación, hace aflorar unos documentos o un archivo informático de singular valor probatorio. Sólo así la decisión sobre la regla de exclusión no correrá el riesgo de apartarse de su genuino fundamento. Quien busca hacerse con documentos para obtener un rédito económico o quien persigue denunciar la injusticia del sistema financiero, no está, desde luego, convirtiéndose en un agente estatal sumado espontáneamente al ejercicio del ius puniendi. Las reglas de exclusión probatoria se distancian de su verdadero sentido cuando no tienen relación con la finalidad que está en el origen mismo de su formulación. De lo que se trata es de limitar el afán del Estado en la persecución de los ilícitos penales, de apartar a los agentes de la autoridad de la tentación de valerse de medios de prueba que, por su alto grado de injerencia en el círculo de los derechos fundamentales, están sometidos a unas garantías constitucionales concebidas para la salvaguardia de aquéllos. Se ha dicho con acierto que la proscripción de la prueba ilícita se explica por el efecto disuasorio que para el aparato oficial del Estado representa tener plena conciencia de que nunca podrá valerse de pruebas obtenidas con vulneración de las reglas constitucionales en juego.

Así delimitada la necesidad de un tratamiento singularizado de realidades que no pueden ser, sin más, asimiladas, la Sala situó en la espontaneidad de la actuación del particular la clave para optar por una u otra solución: '...fuera de ese espacio valorativo, la decisión sobre la exclusión probatoria adquiere una dimensión especial si quien ha hecho posible que las pruebas controvertidas afloren, nunca actuó en el marco de una actividad de respaldo a los órganos del Estado llamados a la persecución del delito. Este dato resulta decisivo.

No se trata tanto de indagar la motivación de quien se adentra más allá de lo tolerable en el ámbito reservado al libre ejercicio de los derechos fundamentales de otro. De hecho, esa motivación puede fluctuar en función del desarrollo de los acontecimientos '.



TERCERO.- Dada la estrecha conexión que presentan los dos motivos de impugnación por error en la apreciación de las pruebas y vulneración del derecho a la presunción, se procederá a su resolución conjunta.

En el motivo por el que se denuncia la existencia de error en la apreciación de las pruebas, en apretada síntesis, se alega que en la grabación aportada no consta la participación de la recurrente en el delito leve de daños por el que ha sido condenada, que no se ha acreditado fehacientemente que los daños no existieran con anterioridad a los hechos denunciados y que ha de tenerse en cuenta para la reparación de los daños las características y la antigüedad del vehículo.

En el motivo en el que se alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia se insiste en que la grabación de video no arroja luz sobre los hechos denunciados y que las malas relaciones existentes entre el denunciante y la recurrente la declaración del primero no cumple los requisitos jurisprudenciales para que pueda considerarse prueba de cargo.

En el presente caso, la Juzgadora de instancia considera acreditados los hechos integrantes del delito de daños por el que ha sido condenada la denunciada, y ahora apelante, en virtud de la declaración prestada en el juicio oral por el denunciante, la grabación audiovisual y el presupuesto aportados por éste.

En relación a la declaración del denunciante, al tratarse de una prueba de naturaleza personal, conviene recordar que constituye una doctrina jurisprudencial reiterada la de que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

Y, esa posición privilegiada derivada del principio de inmediación, conforme ha declarado el Tribunal Constitucional, entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985, 23 junio de 1986, 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990), es la que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

Pues bien, en el presente caso, la valoración probatoria explicitada en la sentencia de instancia es objetivamente correcta y en modo alguno queda desvirtuada por las alegaciones vertidas en el recurso, sustentándose la condena de la recurrente como autora de un delito leve de daños en pruebas de cargo con entidad suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a la denunciads.

En efecto, la declaración del denunciante en orden a que su hermana, la denunciada, le insultó y arrojó bloques de cemento a su vehículo, aparece objetivamente corroborada por la grabación audiovisual anteriormente referida, en la que se escucha gritar a una señora (que el denunciante ha identificado como su hermana, la denunciada, reconocimiento que no ha sido cuestionado ni en la instancia ni en apelación) y, además, se observa claramente como una señora desde unas rejas grita, y lanza reiteradamente trozos de bloques contra un vehículo rojo, marca Seat, modelo Ibiza, matrícula QH-....-EG , parado a la altura del inmueble en el que aquélla se encuentra, vehículo propiedad del denunciante. Además, la realidad de los daños se acredita mediante las fotografías del vehículo unidas a la causa, en las que se pueden observar desperfectos coincidentes con los denunciados.



CUARTO.- Al desestimarse el recurso de apelación procede imponer al recurrente el pago de las costas procesales causadas en esta alza, si las hubiere ( artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por el Procurador don Francisco Manuel Montesdeoca Santana, actuando en nombre y representación de doña Elisabeth , contra la sentencia dictada en fecha dieciséis de noviembre de dos mil dieciséis por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Telde, en el Juicio sobre Delitos Leves nº 199/2016, la cual se confirma en todos sus extremos, e imponiendo al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada, si las hubiere.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que la misma es firme, al no ser susceptible de recurso ordinario alguno.

Llévese el original de esta resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remítase otra al Juzgado de procedencia, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo acuerda y firma la Ilma. Sra. Magistrada al inicio referenciada.