Sentencia Penal Nº 270/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 243/2018 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000243/2018
NIG: 3501643220100019897
Resolución:Sentencia 000270/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000147/2015-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelante: Maite ; Abogado: Maria Del Carmen Calcines Piñero; Procurador: Alejandro Valido Farray
Acusador particular: Felicisimo ; Abogado: Arturo Jesus Monsalve Diaz; Procurador: Francisco Javier
Neyra Cruz
Acusador particular: Florentino ; Abogado: Arturo Jesus Monsalve Diaz; Procurador: Francisco Javier
Neyra Cruz
Acusador particular: Ofelia ; Abogado: Arturo Jesus Monsalve Diaz; Procurador: Francisco Javier Neyra
Cruz
Acusador particular: Piedad ; Abogado: Arturo Jesus Monsalve Diaz; Procurador: Francisco Javier
Neyra Cruz
SENTENCIA
Presidente:
D . Emilio Moya Valdés.
Magistrados:
D. Carlos Vielba Escobar
Dª Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria, a veinte de julio de dos mil dieciocho.
Ante esta Audiencia Provincial se ha visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección
número 243/18, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria,
por delito societario, en el Procedimiento Abreviado n.º 147/2015 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Las

Palmas de Gran Canaria, en el que han actuado, como apelantes y apelados Maite representada por el
Procurador de los Tribunales D. Alejandro Valido Farray y defendido por la Letrada Dª María del Carmen
Calcines Piñero, y , Piedad , Felicisimo y Ofelia representados por el procurador D. Francisco Javier Neyra
Cruz y asistidos por el letrado D. Arturo Monsalve Díaz y el Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa la Magistrada D.ª Oscarina Naranjo García, que expresa el parecer de la Sala,

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Las Palmas, con fecha 4 de diciembre de 2017, se dictó sentencia, aclarada por auto de 15 de diciembre de 2017, en el procedimiento de que dimana este rollo, con el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Maite como autora responsable de delitos societarios continuado de los arts 292 y 293 del CP, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de VEINTIÚN MESES (21) DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Se decreta su libre absolución en relación al delito de falsedad documental que se le imputaba al inicio por la acusación particular'

SEGUNDO.- En dicha sentencia su relato fáctico dice:
PRIMERO: De la prueba practicada queda acreditado y así se declara que Maite , mayor de edad, sin antecedentes penales, administradora de Termal Maspalomas S.L., tanto en Junta celebrada en fecha 3 de Octubre de 2007 como en la de fecha 6 de Agosto de 2008, se arrogó la titularidad del 57% de las participaciones sociales cuando tan sólo era titular del 2%, amparándose en legado que le había concedido su padre.

En la Junta de 3 de Octubre de 2007 preguntados los comparecientes si existía reserva o protesta sobre la lista de asistentes, sus representaciones y porcentajes, D. Juan Antonio no está de acuerdo con la atribución porcentual que se hace dña. Maite del 55% más el 2%, a lo que la misma sostiene que el 55% le resulta directamente adjudicado como legado por su padre en su testamento siendo incierto que el Juzgado de lo Mercantil haya anulado dicha adjudicación pues lo único que ha acordado ha sido la administración.

Se trata igualmente en dicha Junta el nombramiento del Secretario para dicha sesión, para lo cual existen discrepancias, interesando Dña. Maite el nombramiento de su hijo Dionisio a lo que se opone los hermanos Juan Antonio , Felicisimo y Florentino que abandonan la Sala. Se continua la celebración de la Junta con la designación como Secretario de Dionisio .

Se aprueban los puntos del orden del día por la mayoría del 57% que dice ostentar Dña. Maite expresando que en cuanto a la aplicación del resultado de los dos ejercicios sociales que va destinado a reserva legal y compensación de pérdidas sin que exista reparto alguno.

En la Junta de 6 de Agosto de 2008 , a la que sólo asisten Maite y su hijo Dionisio , se declara válidamente constituida la Junta al ostentar la primera el 57% del capital social y se aprueban todos los puntos del orden del día: - ratificación de la designación como presidente y secretario de la Junta de Maite - rechazar ejercitar acción social de responsabilidad por daños contra la administradora -rechazar la petición de cesar como administradora de la mercantil a Maite y de separarla y excluirla de la misma

SEGUNDO: Los socios de la entidad interesaron diversa información a través de varios requerimiento dirigidos a Maite entre los años 2006 y 2008, así, los siguientes: -requerimiento notarial de fecha 1 de junio de 2006: se requiere a la misma para que deposite en la notaría las llaves de diversos bienes inmuebles y muebles; llaves, contratos de arrendamiento, dinero cobrado, recibos, pagos de IBI y toda la información relativa a 22 pisos de alquiler de diversas calles de Las Palmas; información relativa a las naves del camino de Ajalvir de Alcalá de henares; relación detallada de procedimientos pendientes en distintos juzgados con numero de procedimiento, nombres de letrados y procuradores, pagos a dichos profesionales; contenido y llaves de diversas cajas de seguridad; a que deposite cantidades cobrados por seguro de vida; facilite información acerca de acciones y valores bursátiles; relación de cuentas bancarias de la familia; indicar paradero de dinero y valores familiares; información sobre cuenta en la que se ha depositado importe obtenido por expropiación de terrenos de Barranco Gonzalo; deposite importe devolución por Agencia Tributaria al fallecimiento de Delia ; relación detallada de actuación como apoderada de Thermal Maspalomas, Prima Gran Canaria y EAJ50 Radio y contabilidad; información sobre deudas del patrimonio de la familia; se le informa del cese como apoderado de Rogelio desde el 30 de Septiembre de 2005 por fallecimiento; se requiere se abstenga de realizar actos de administración o disposición de bienes del patrimonio familiar.

- requerimiento de 8 de Agosto de 2006: permita entrada de administradores judiciales en vivienda de CALLE000 NUM000 de LPA; facilite llaves, contratos de arrendamiento, dinero cobrado, recibos, pagos de IBI y toda la información relativa a 22 pisos de alquiler de diversas calles de Las Palmas; presente a los administradores judiciales las cuentas de su gestión durante los últimos 5 años en las sociedades Thermal Maspalomas, Prima Gran Canaria y EAJ50 Radio; se abstenga de realizar actos de administración o disposición de bienes del patrimonio familiar.

- requerimiento de 12 de Septiembre de 2006: permita entrada de administradores judiciales en vivienda de CALLE000 NUM000 de LPA; facilite llaves, contratos de arrendamiento, dinero cobrado, recibos, pagos de IBI y toda la información relativa a 22 pisos de alquiler de diversas calles de Las Palmas; presente a los administradores judiciales las cuentas de su gestión durante los últimos 5 años en las sociedades Thermal Maspalomas, Prima Gran Canaria y EAJ50 Radio; se abstenga de realizar actos de administración o disposición de bienes del patrimonio familiar.

- requerimiento de 9 de Octubre de 2006: entregue a los administradores judiciales relación detallada y acreditada de gastos e ingresos desde 31 d ejunio de 2006 a 1 de Octubre de 2006 de EAJ50 Radio LPA; justifique en las cuentas presentadas ante el Juzgado los pagos realizados respecto de pisos adminitrados con facturas y entregue una cantidad de dinero por diferencias entre lo amnifesytado y lo que dicen los inquilinos han abonado; entregue los contratos de alquiler solicitados; presente a los administradores judiciales las cuentas de su gestión durante los últimos 5 años en las sociedades Thermal Maspalomas, Prima Gran Canaria y EAJ50 Radio; explique a los administradores judiciales el pago de un talón a tra#ves de la cuenta de EAJ50 Radio; devuelva el incremento del sueldo que arbitrariamente ha modificado a su favor; se le informa que la contabilidad sigue siendo llevada por el mismo asesor fiscal de Rogelio ; presente a los administradores judiciales proyecto y demás documentos sobre obra llevada a acabo en la CALLE000 NUM000 ; se abstenga de sacar mueble o utensilio de la mencionada vivienda.

- requerimiento de 14 de abril de 2008: interesan que la misma acredite documentalmente a que fines empresariales aplicó una serie de cantidades que se corresponden con movimientos de una cuenta corriente de la mercantil Thermal Maspalomas abierta en el Banco Popular.

Ninguno de los anteriores fueron contestados por la administradora.



TERCERO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso por la representación de la condenada recurso de Apelación que fue admitido a trámite, dándose de él traslado a las demás partes y siendo elevado a esta Sección de la Audiencia Provincial para su resolución.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las formalidades legales exigidas al efecto.

HECHOS PROBADOS Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala procede declarar y declaramos como hechos probados los de la sentencia de instancia que se trascriben,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia se interpone actuando en nombre y representación de Maite , recurso de apelación fundamentado en: 1) Nulidad de la sentencia por lesión del derecho fundamental a la presunción de inocencia , a la interdicción de la arbitrariedad, a la interdicción de la indefensión y a la tutela judicial efectiva y al derecho al juez imparcial e independientemente y al juez ordinario predeterminado por la ley. 2) Inexistencia de sociedad mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el auto de la AP de Las Palmas de 14 de mayo de 2017, 3) Inexistencia de atribución de mayoria en las Juntas, de requerimientos que se refieran al desarrollo de la vida social de la empresa, de funciones mercantiles por parte de la administradora condenada, 4) Imposibilidad de condena por el artículo 292 del CP por no existir mayoría ficticia ni acuerdo lesivo,5) Imposibilidad de aplicación del artículo 293 del CP por la informalidad que presidía la actuación de la sociedad, no habiendo existido una limitación de la condición de socio, pues no existieron requerimientos 6) Eficacia de la cosa Juzgada alegada en cuanto a los hechos subsumibles en el artículo 293 CP.

Solicitaba la estimación del recurso de apelación y la revocación de la sentencia de instancia absolviendo a la acusada con todos los pronunciamientos favorables.

El Ministerio Fiscal solicita la estimación del recurso y declaración de nulidad de la sentencia de instancia.

En el escrito de impugnación del recurso de apelación se solicita el mantenimiento de la sentencia dictada y la desestimación del recurso interpuesto Asimismo se adhiere a la apelación solicitando: a) Que se eleve la pena de prisión impuesta en la sentencia a la acusada a 3 años de prisión por la comisión de un delito continuado del artículo 292 CP b) Que se condene a la acusada la pena de multa de doce meses a razón de 60€ diarios por la comisión de un delito continuado del artíuclo 293 del CP con las consecuencias legales del impago.

c) Que se condene a la acusada a la inhabilitación especial para la administración de Thermal Maspalomas S.L. y cualquier sociedad mercantil o sus acciones y participaciones sociales durante un plazo de 57 meses.

d) Se imponga a la acusada las costas procesales de primera instancia, incluidas las de la acusación particular.



SEGUNDO: Comenzando por la alegada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, a la interdicción de la arbitrariedad, a la interdicción de la indefensión y a la tutela judicial efectiva y al derecho al juez imparcial e independientemente y al juez ordinario predeterminado por la ley. Argumenta el recurrente que la sentencia impugnada adolece del vicio de nulidad por haber dictado la sentencia dictada en el recurso de apelación al que se somete la juez de lo penal, un magistrado que integró la Sala que dictó el auto de 22 de enero de 2009 que confirmó el dictado por el juzgado de instrucción el 14 de mayo de 2007, dictado en la instrucción de una causa en la que se acordó el sobreseimiento por hechos relacionados con los que ahora son objeto de condena. Pues bien , como señala la misma sentencia dictada por esta AP Sección Primera el 30 de octubre de 2017, al pronunciarse acerca de la alegada cosa juzgada, los hechos objeto de aquel procedimiento no son los mismos que aquellos por los cuales se dicta sentencia condenatoria. Aquel auto se refería a una eventual apropiación de bienes de la sociedad, y al advertirse la condición familiar de los socios se apreció la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal. Como bien señala la reciente sentencia de la audiencia, una cosa es que la eventual disposición fraudulenta de los fondos no pueda perseguirse por aplicación de la mencionada excusa y otra muy distinta es que los socios, al ser hermanos todos ellos, dejen de ostentar el derecho legítimo a conocer el destino de los fondos, para efectuar las acciones que procedan en otras vías, y recuperar así sus fondos perdidos, resultando esta la esencia del derecho de información de los socios. Y en base a esta misma distinción de los hechos debe considerarse que no existe contaminación alguna por parte del magistrado ponente de aquella, por haber integrado la sala que dictó aquel otro auto en el año 2007 que se ciñó a las consideraciones acerca de la aplicación de la excusa absolutoria al delito de apropiación indebida cuando los sujetos activo y pasivo eran integrantes de la misma sociedad familiar y a otras juntas de la sociedad que no son objeto del presente proceso.

Igual suerte desestimatoria debe seguir el alegado motivo de nulidad consistente en que la magistrada del Juzgado de Lo Penal n.º 2 ha actuado sin independencia judicial, por haberse visto obligada a sustituir su criterio. Y si bien es cierto que pudieran ser en algún caso sorprendentes las manifestaciones de la magistrada a quo, en el dictado de la recurrida resolución, lo cierto es que la misma, asume el criterio de la Audiencia Provincial, dictando una sentencia coherente, congruente, y ajustada al examen correcto de los tipos penales por los que finalmente efectúa la condena. Y no se impone valoración probatoria en cuanto a los hechos pues nótese que el primer párrafo de hechos probados de la sentencia dictada el 21 de abril de 2016, de la dictada el 4 de diciembre de 2017, y de la sentencia recurrida, contienen exactamente los mismos hechos, respecto a los cuales como se verá se considera que integran el tipo penal del artículo 292 por el que finalmente se condena, resultando una valoración jurídica, enunciada además en sentido negativo, la incluida posteriormente en aquel párrafo de hechos probados, por tratarse de la copia literal de parte del precepto penal, pero en ningún caso integrando el resultado del análisis de las pruebas practicadas ante la juez. Y ello es relevante porque la sentencia de la AP lo que viene a decir es que basta la existencia de aquel relato fáctico para que concurra el tipo penal, 'sobrando' la consideración negativa que se incluye por la juzgadora en el párrafo de hechos probados de ausencia de tipicidad.

Pasando al examen del segundo delito por el cual se efectúa la condena, la denegación del derecho de información, en la primera sentencia de 21 de abril de 2016 la magistrada ya refería en el segundo párrafo de hechos probados, que Maite había recibido cuatro requerimientos de información de los restantes socios, y posteriormente la absuelve del tipo penal de denegación de información al considerar que los hechos estarían prescritos. Y ello es relevante porque la reciente sentencia de la Audiencia Provincial tampoco le impone una concreta valoración al órgano sentenciador respecto a los hechos, sino respecto a la concurrencia o no de dicha prescripción. En definitiva no se le impone tampoco a la juzgadora una determinada valoración fáctica, sino que lo que la sentencia de la AP indica es que la actitud de pasividad de la acusada tras los efectivos requerimientos sí integran el tipo penal de denegación de información, al contrario de lo que consideraba la juzgadora al tenor de la jurisprudencia a su criterio aplicable, y que dichos hechos no se encuentran prescritos.

Y ello es muy relevante no sólo porque la Sentencia de instancia únicamente se atiene al resultado de la valoración probatoria por la magistrada efectuada en lo que se refiere a los hechos, sino porque como ha insistido el TC, sería posible una condena en segunda instancia, partiendo de una sentencia absolutoria en la primera cuando nos hallemos ante cuestiones estrictamente jurídicas, y no de sustrato fáctico '... En la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional núm. 88/2013, de 11 de abril de 2013 (BOE núm.

112, de 10 de mayo de 2013), ' se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio o 2/2013, de 14 de enero)', insistiendo en que ' si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril; o 153/2011, de 17 de octubre)'.

Y, en definitiva, se considera en esta resolución, ' vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE EDL1978/3879 ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad.....'.

... En esta sentencia ( STC Pleno, núm. 88/2013, de 11 de abril) se aprecia que la razón fundamentadora que justifica finalmente la concesión del amparo, consiste precisamente en que para la revisión de la corrección de la apreciación del Tribunal sentenciador acerca de la concurrencia de los elementos subjetivos del tipo, el Tribunal de apelación no se basó exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre la naturaleza del dolo exigido por el tipo, es decir en un error de subsunción jurídica, o en el mero análisis de los elementos estrictamente fácticos obrantes en los hechos probados, sino que acudió a la revisión de los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos, volviendo a valorar para ello las pruebas personales practicadas en el juicio, lo que le está manifiestamente vedado a estos efectos.

Y ello a pesar de las expresiones utilizadas en el presente caso por la magistrada de instancia, puesto que las mismas ni afectan a la valoración fáctica de la sentencia, ni tiene relación alguna con los mismos resultando las cuestiones por las cuales se decretó la nulidad de las anteriores resoluciones, esctrictamente, jurídicas. Todos y cada uno de los hechos por los cuales se efectúa finalmente condena se encontraban afirmados en las sentencias anteriores sin que la resolución recurrida integre nuevos hechos. La sentencia de la Audiencia provincial impuso ordenarlos pero sin añadidura alguna, como veremos. La juez en su sentencia, asume este criterio jurídico de la segunda instancia, como no podía ser de otro modo, pues asumir lo contrario supondría el quebranto de la doble instancia en el sistema penal español, ó su inutilidad. La juez de instancia adecuadamente mantiene que la sentencia ha sido redactada como se ha entendido que debe procederse y se ha recogido lo que se tuvo por conveniente por la juzgadora.

El Tribunal Constitucional también ha afirmado reiteradamente que el control que le corresponde realizar sobre la eventual vulneración del derecho a la presunción de inocencia se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios, pero sin que ello implique que esa ponderación se realice de modo pormenorizado, ni que se lleve a cabo del modo pretendido por el recurrente, requiriendo solamente que se ofrezca una explicación para su rechazo ( SSTC 242/2005, de 10 de octubre (RTC 2005 , 242); 187/2006, de 19 de junio (RTC 2006 , 187); 148/2009, de 15 de junio (RTC 2009, 148 ); y 172/2001, de 19 de julio (RTC 2001, 172) ).

Al trasladar los criterios precedentes al caso enjuiciado, conviene subrayar que la parte recurrente considera infringido expresamente en este motivo el derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que obliga a comprobar que existen medios de prueba suficientes, constitucionalmente obtenidos, legalmente practicados y valorados racionalmente, en el sentido de que el cuadro probatorio, visto tanto en detalle como en conjunto, conduzca racionalmente a la prueba de los hechos objeto de acusación.

Para ello es imprescindible que la sentencia de instancia contenga, con la objetividad y expresividad necesarias, una exposición suficiente de las distintas aportaciones probatorias, unidas o previas a su valoración, con la autonomía formal suficiente en el cuadro de la sentencia respecto de las conclusiones estrictamente jurídicas, para poder diferenciar, las cuestiones fácticas de las cuestiones de subsunción.

Pues bien, en el caso actual la sentencia dedica un específico apartado a analizar la prueba, en el Punto Primero y Punto Segundo del fundamento jurídico segundo, y si bien confunde valoraciones jurídicas ó de subsunción con valoraciones fácticas, como que la encausada actuaba bajo un título que la amparaba, lo que no empece que se produzca la inevitable condena, porque como reconoce la propia juez, es irrelevante que si la acusada actuó o no arbitrariamente, pues lo relevante es si los acuerdos causaron perjuicio o no. A continuación se realiza una disertación acerca de l susbunción jurídica que en nada afecta al sustrato fáctico que esencialmente se ha mantenido por ser reconocido por todos y hallarse consagrado documentalmente, no pudiendo existir por tanto infracción de la presunción de inocencia.

Por todo ello debe mantenerse que no existe infracción alguna de los derechos constitucionales que especifica el recurrente.



TERCERO : Inexistencia de sociedad mercantil de acuerdo con lo dispuesto en el auto de la AP de Las Palmas de 14 de mayo de 2017. Respecto a este motivo de fondo alegado por el recurrente baste señalar lo expuesto más arriba. El referido auto se refiere a la posibilidad de aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 CP en un supuesto de apropiación indebida cometido en el seno de una sociedad y lo que la resolución quiere significar es que la estructura societaria es irrelevante a los efectos de considerar que nos hallamos ante un delito patrimonial afectado por dicha exención, no que dicha sociedad no exista, que es lo que parece entender el recurrente sin que exista sustrato para ello. La alegación de que no exista sociedad alguna es burda y no puede mantenerse, pues su existencia resulta indubitada.



CUARTO.- Sobre la atribución de la mayoría. Se trata de un hecho incontestable Maite , administradora de Termal Maspalomas S.L., tanto en Junta celebrada en fecha 3 de Octubre de 2007 como en la de fecha 6 de Agosto de 2008, se arrogó la titularidad del 57% de las participaciones sociales cuando tan sólo era titular del 2%, amparándose en legado que le había concedido su padre. La recurrente mantiene nuevamente que se amparaba en un legado del testamento de su padre a su favor, pero ello no la exime de la responsabilidad penal, porque que existiera un legado en testamento no implica que haya asumido la titularidad del objeto del legado, porque existía una controversia judicial conocida por la acusada en torno a la titularidad de las participaciones, y en torno al carácter privativo o ganancial de las mismas, además de la presunción de ganancialidad, y porque la controversia llegaba hasta el punto de que se había concedido por el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de Las Palmas de Gran Canaria en el procedimiento de división de herencia 472/2002, a dos de sus hermanos la administración judicial de la herencia de sus padres, en la cual se hallaba incluida, sin duda, aquellas participaciones objeto de legado, concretamente el 82% del capital social. La atribución de una mayoría ficticia es incuestionable porque únicamente disponía del 2% de las participaciones y el mentado legado que figuraba en el testamento de su padre, no afecta a la titularidad real y efectiva de las participaciones sociales y de la impuesta administración judicial.

Sobre la falta de lesividad del acuerdo. La recurrente mantiene que no existe tipicidad porque el acuerdo no entrañaba ni un acuerdo lesivo ni perjuicio para los demás socios. El tipo penal del artículo 292 a diferencia del 291 no exige ánimo de lucro, basta la lesividad para todos ó algunos de los socios y en este punto no cabe duda que el hecho de aprobar las cuentas anuales de una sociedad correspondiente a dos ejercicios concretos por quien no ostentaba la mayoría del capital, incluyendo la dotación de reserva y compensación de pérdidas y negando la distribución de beneficios debe considerarse un acuerdo lesivo para los socios, no pudiendo llegarse a otra conclusión a pesar de las disertaciones del recurrente. Los socios que representaban la mayoría del capital social reclamaron reiteradamente ante la jurisdicción civil no sólo la nulidad de los acuerdos adoptados por la administradora por considerarlos lesivos y perjudiciales sino también la remoción de la citada administradora cuya conducta contumaz les estaba perjudicando. No existe prueba directa acreditativa de un perjuicio económico evaluable pero tampoco lo exige el tipo penal. En todo caso el transcurso del plazo para exigir la responsabilidad civil a la administradora con la consiguiente prescripción le mismo conlleva un indudable perjuicio para los restantes socios. Sin embargo dada la ausencia de presupuestos sobre esta eventual responsabilidad, consideramos la misma hipotética y en modo alguno debe integrar el comportamiento de la acusada, bastando el contenido de los acuerdos adoptados para mantener la lesividad para los otros socios que exige el tipo penal QUINTA.- Sobre la falta de legitimación. Argumentando que los socios, hermanos, que presentaron la querella, no son los mismos que, los socios, hermanos, que requirieron información la recurrente mantiene la falta de legitimación. Ciertamente, el artículo 296 del cp dice que los hechos descritos en el presente Capítulo, sólo serán perseguibles mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, y cuando aquélla sea menor de edad, persona con discapacidad necesitada de especial protección o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal. Sin embargo, si nos detenemos en el importante dato de que los hermanos que formulan los requerimientos son aquellos que ostentaban la administración judicial de las participaciones de la empresa, debemos considerar a los querellantes incluidos en los requerimientos por aquellos efectuados, porque aquellos actuaban en concepto de administradores de todas las participaciones sociales. En todo caso como bien señala la parte apelada apelante, el delito afectaba la totalidad de los socios, hermanos, por lo que la exigencia de correlación entre quién efectuara los requerimientos, y quién presentar la querella carece de sentido alguno.



SEXTO.-I Sobre los requerimientos. Discute la recurrente, no la existencia de los requerimientos de información efectuados a la administradora acusada, sino introduciendo cuestiones como que la administradora en realidad no administraba, y que al no realizar gestiones no tenía que prestar información, que convocó a la junta de 2007 a todos sus hermanos y estos la abandonaron porque no querían aprobar las cuentas, que en el requerimiento de 2008 ya se evidencia que los propios requirentes ya disponían de información bancaria, que en un inicio no se incluyó por los querellantes la falta de información suministrada....

Respecto a todo ello debemos recalcar que nuevamente nos hallamos ante datos objetivos, los requerimientos de información a la administradora se produjeron y los mismos no fueron atendidos, no siendo las alegaciones efectuadas más que excusas de la desatención. La consecuencia de esta desatención no puede ser otra que no informar de la gestión social al resto de los socios, pues se trataba de la administradora y los otros socios desconocían en absoluto, la gestión social, poseyendo indicios de que se realizaba la extracción de fondos de las cuentas de la sociedad cobradas directamente por la administradora, según la información bancaria de la que podían disponer. Ante esta situación, resulta que la mera desatención de los requerimientos es suficiente para considerar la conducta penalmente reprochable, puesto que no sólo se daña el interés de los socios que no intervienen en la gestión de la sociedad sino que también se ampararía en caso de permitirse, el ejercicio abusivo de las facultades de administración, sin posibilidad alguna de control SEPTIMO.- En cuanto a la continuidad delictiva. La jurisprudencia claramente considera que el tipo de denegación de información es de efectos permanentes cesando la situación ilícita creada en cuanto se facilite la información, lo que no ocurre en ningún momento. De ahí que no pueda considerarse que se cometieron tres delitos en el año 2006 y uno en el año 2008. La actuación de la acusada era un omitir que no admitió interrupción alguna y del cual como delito continuado debe responder penalmente.

OCTAVO.- En cuanto a la alegada cosa juzgada. Como se ha dicho más arriba no existe identidad de objeto entre el las DDPP 3811/2004, y DDPP 1397/2009 en las que se investigaban la comisión de las detracciones de las cuentas de la sociedad y las que dieron lugar al presente procedimiento penal, en el que se protege el derecho de los querellantes a conocer el destino dado a los fondos de la sociedad, para efectuar las reclamaciones que correspondan y la actuación de la querellada en las juntas de 3 de octubre de 2007 y 6 de agosto de 2008.

NOVENO.- Sobre el recurso interpuesto por Piedad , Felicisimo y Ofelia . En dicho recurso tras el dictado de la sentencia condenatoria se solicita que se eleve la pena de prisión impuesta en la sentencia a la acusada a 3 años de prisión por la comisión de un delito continuado del artículo 292 CP, que se condene a la acusada la pena de multa de doce meses a razón de 60€ diarios por la comisión de un delito continuado del artículo 293 del CP con las consecuencias legales del impago y que se condene a la acusada a la inhabilitación especial para la administración de Thermal Maspalomas S.L. y cualquier sociedad mercantil o sus acciones y participaciones sociales durante un plazo de 57 meses y que se imponga a la acusada las costas procesales de primera instancia, incluidas las de la acusación particular.

La motivación de la individualización de la pena -como establecen, por ejemplo, las SSTS 145/2005, de 7 de febrero, y 1426/2005, de 7 de diciembre- requiere, desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos, gravedad que debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la ley para el delito. 'El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae', según la STS 892/2008, de 26 de diciembre, 'a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria'. Esta discrecionalidad jurídicamente vinculada se encuentra, pues, entroncada con el principio de proporcionalidad en el sentido de que a una mayor gravedad del injusto culpable debe corresponder una mayor pena (véanse, en este sentido, las SSTS de 5 de octubre de 1988, 5 de julio de 1991, 2 de octubre de 1995 y núm. 758/1998, de 26 de mayo).

La obligación de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 CE comprende la determinación de la extensión concreta de la pena, como expresamente establece ahora el artículo 72 CP, tras la reforma llevada a cabo por la LO 15/2003, al disponer que los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, razonarán en la sentencia tanto el grado como la extensión concreta de la impuesta. Según la doctrina constitucional - véase STC 21/2008, de 31 de enero-, el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida ( SSTS 534/2009, de 1 de junio, 620/2008, de 9 de octubre y 767/2009, de 16 de julio), por lo que el juez o tribunal debe hacer constar con la suficiente extensión las razones que ha tenido en cuenta en el momento de precisar la consecuencia punitiva ( SSTS 809/2008, de 26 de noviembre, 892/2008, de 26 de diciembre, 767/2009, de 16 de julio, 919/2009, de 24 de septiembre).

La conclusión de todo este planteamiento jurisprudencial es que la individualización de la pena realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no sólo en cuanto se sobrepasen los grados o mitades a que atiende especialmente el artículo 66 CP, sino también en cuanto afecta 'al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucional-mente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda' ( STS 767/2009, de 16 de julio, STS 767/2009, de 16 de julio, STS 919/2009, de 24 de septiembre). La STS 919/2010, de 14 de octubre, establece que 'la individualización corresponde al Tribunal de instancia, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena, sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria'(33).

Y se realiza esta exposición jurisprudencial porque en este caso la juez de instancia expone en su resolución y de manera motivada explicita suficiente las razones por las cuales impone una determinada pena su extensión y porque no impone otras accesorias. Resultando su fundamentación correcta ninguna agravación de la pena procede por parte de este Tribunal DECIMO.- Respecto a las costas. Del mismo modo debe mantenerse la no imposición de costas en el presente proceso, puesto que siguiendo el criterio coherente de la juez de instancia las vicisitudes del procedimiento y las dudas jurídicas que el mismo a suscitado dando lugar a dos sentencias absolutorias, impide que puedan imponerse todas las costas del proceso a la acusada, que hubiesen sido mucho muy inferiores en el caso de una inicial condena.

Fallo

DESESTIMAR los recursos de apelación interpuestos por el Procurador de los Tribunales D. Alejandro Valido Farray actuando en nombre y representación de Maite y por el Procurador D. Francisco Javier Neyra Cruz en representación de Piedad , Felicisimo y Ofelia contra la sentencia dictada el 4 de diciembre de 2017 y aclarada por auto de 15 de diciembre de 2017 por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Las Palmas de Gran Canaria, por delito societario, en el Procedimiento Abreviado n.º 147/2015, que se confirma en su integridad.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con certificación de la misma, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.