Sentencia Penal Nº 270/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 10/2019 de 13 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION SEGUNDA
ALMERIA
SENTENCIA Nº 270/19
ILMOS.SRES.
PRESIDENTE
Dª SOLEDAD JIMENEZ DE CISNEROS CID
MAGISTRADOS
Dª ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
D LUIS DURBAN SICILIA
JUZGADO DE INSTRUCCIÓNNº 1 DE ALMERÍA
P. ABREVIADO Nº 197/2017
ROLLO DE SALA Nº10/2019
En Almería, a 13 de junio de 2019
Vista en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 1 de Almería, seguida por un delito abusos sexuales a menor de 16 años contra el acusado
Eladio , con DNI nº NUM000 , hijo de Erasmo y Celestina , nacido el NUM001 de 1978, natural de Almería,
sin antecedentes penales, en libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra.
Martos Burgos y defendido por el Letrado Sr. Joya Coromina, con intervención del Ilmo representante del
MINSITERIO FISCAL, en ejercicio de la acción publica y actuando como Acusación Particular, Dolores , dirigida
por el Letrado Sr. Perales Palacios en sustitución de la Letrada Sra. Sánchez Crespo, y representada por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Gallardo Acosta.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Alejandra Dodero Martínez que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado nº NUM002 de fecha 16 de agosto de 2017 de la Policía Nacional de Almería, que se turnó de reparto al Juzgado de Instrucción nº 1 de Almería, incoándose Diligencias Previas nº 1561/2017. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal y Acusación Particular que solicitaron la apertura del Juicio Oral y formularon acusación contra el anteriormente circunstanciado.

Abierto el Juicio Oral, se dio traslado a la defensa que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala, se señaló día para Juicio Oral, acto que tuvo lugar el día 11 de junio de 2019 a las 10:00 horas de su mañana, en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, Acusación Particular, del acusado y su defensa; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abusos sexuales del art. 183.1 y 4 d) del Código Penal, considerando autor del mismo al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo plazo, de acuerdo con el articulo 56 del Código Penal, prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Eulalia , su domicilio y lugar de trabajo por el plazo de 6 años y comunicarse con ésta por cualquier medio por el mismo plazo conforme a los artículos 57 y 48, imponiéndole asimismo conforme al art. 192 del código penal la medida de libertad vigilada por plazo de 6 años.

La Acusacion Particular modifico sus conclusiones provisionales en el sentido de eliminar la continuidad delictiva, adhiriendose a la calificacion y penas solicitadas por el Minsiterio Fiscal

CUARTO.- La defensa del acusado, solicitó la libre absolución de su defendido con todos los pronunciamientos favorables, y concedido al acusado el derecho a la ultima palabra quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

HECHOS PROBADOS UNICO. Probado y así se declara que durante el mes de agosto de 2017 , Eladio , ciudadano español, mayor de edad y padre de la menor Eulalia , disfrutó con normalidad de la compañía de su hija, los fines de semana que le correspondian, según los terminos establecidos en resolucion judicial.

No consta acreditado que que le rozara con su pene por la espalda en contra de su voluntad, diciéndole: ' Te hago esto para hacerte de fuego y si no, no te hago de fuego'. No consta acreditado que le introdujera el pene por el ano a la niña.

Fundamentos

PRIMERO.-Las pruebas practicadas en el Juicio Oral no han permitido llegar a un convencimiento pleno de los hechos que han sido objeto de acusación creando una profunda duda en el ánimo del Tribunal.

La dificultad que presenta el caso objeto de enjuiciamiento radica no sólo en el hecho de que en delitos de agresión sexual no suelen existir otros elementos probatorios que las versiones de la víctima y el agresor, sino además en el dato añadido de la cortisima edad de la menor (4 años) y que la versión de Eulalia no es corroborada por dato externo alguno.

Es un hecho cierto que en el supuesto de autos, la única prueba de cargo la constituye la declaración de la menor, los testigos nada han aportado, pues todo lo que refieren ni aclara la realidad de los hechos ni refieren hechos percibidos directamente, sino solo a través del relato de la niña.

Aun cuando la jurisprudencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo ha venido admitiendo que la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, máxime atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, especialmente aquellos que atentan contra la libertad sexual, impide en muchas ocasiones disponer de otras pruebas, es indudable que, en estos casos, nos hallamos ante una situación límite de riesgo para el derecho constitucional citado, que se extrema en casos como el presente en que la declaración de la víctima no sólo es única prueba de la autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de aquélla.

Es sin duda uno de los supuesto de valoración más complejos y difíciles, que deberá resolverse apreciando las manifestaciones de la menor, lo que dice y como lo dice, sus gestos, las palabras concretas y actitudes adoptadas en su declaración. Cierto es que negar validez a la declaración de la víctima sería tanto como avalar la impunidad de muchas conductas, sin que ello suponga en ningún caso, que la declaración de la víctima, cuando es la única prueba incriminatoria, no deba ser valorada con las debidas cautelas, por lo que el testimonio de la misma, como prueba de cargo, exige una cuidadosa y prudente valoración por el Tribunal Sentenciador, en la que se ha de ponderar su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurren en la causa. Ni que decir tiene que todas estas dificultades se incrementan cuando las conductas investigadas se han realizado en la intimidad familiar.

Así como la presunción de inocencia parte de la carencia de actividad probatoria de cargo desarrollada de manera legítima, el principio 'in dubio pro reo' implica la existencia de prueba contradictoria, incluida la de cargo, que los Tribunales, de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal valoran y, si como consecuencia de esa valoración se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos, debe de absolver.

Las circunstancias antes expuestas nos impiden llegar al convencimiento razonable de la realidad de los hechos denunciados. Al igual que de ser ciertos, se harían acreedores del reproche penal interesado, pero precisamente por la trascendencia del reproche, se requiere un grado de certeza todavía más elevado al que no hemos llegado.



SEGUNDO.- Según establece la Resolución de las Naciones Unidasla edad no debería ser una barrera al derecho del niño a participar plenamente en el proceso judicial. Todos los niños debieran ser tratados como testigos capaces, sometidos a examen y su testimonio no debiera presumirse inválido o tratado con desconfianza por la sola razón de la edad siempre que su desarrollo mental permita la observación de hechos y su transmisión inteligible a terceros, con o sin ayudas o asistencias. Pese a que el Tribunal Supremo parte de la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS nº 597/2008), la consideración como prueba de cargo del testimonio prestado por el impúber ha sido reiteradamente reconocida por la jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional como por la del Tribunal Supremo (vid. STC nº 44/1989 de 20 de febrero y SSTS nºs 732/1997, de 19 de mayo, de 28 de octubre de 1992, de 16 de enero de 1991, y de 18 de septiembre de 1990) y ello aunque sea el único testigo ( SSTS nº 379/1997, de 23 de marzo, 23 de mayo de 1996 y 23 de mayo de 1995). En principio, la circunstancia de que el testigo sea menor de edad en absoluto empece a que su testimonio constituya prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia ( STS nº 108/2005, de 31 enero) dado que en el proceso penal 'basta para apreciar la prueba con la estimación de la capacidad informativa del testigo en base a simples percepciones sensoriales' que el menor puede perfectamente transmitir ( STS nº 1600/2000, de 20 octubre).

La declaración incriminatoria de un menor, incluso afectado de alguna limitación mental, es perfectamente apta para ser valorada por los jueces y, en su caso, destruir la presunción de inocencia de quien resulta incriminado en ellas, porque esos factores del deponente no son óbice para su eficacia como elemento probatorio,a no ser que existan y se acrediten razones objetivas que invaliden sus manifestaciones o provoquen dudas en el juzgador que le impidan formar su convicción, incluido el aspecto de la credibilidad, cuya valoración corresponde al Tribunal de instancia ( STS nº 175/2008, de 14 de mayo).

En relación con menores objeto de agresión sexual el Tribunal Supremo ha declarado que en estos casos el menor 'no da cuenta o informa con un lenguaje elaborado o dependiente de un proceso mental de racionalidad previa, sino que transmite literalmente hechos que pueden ser base para la fijación histórica de lo ocurrido, siendo facultad exclusiva del Tribunal de Instancia, en base a la inmediación, la valoración de aquel testimonio, pero cuando se trata de menores de muy corta edad con desarrollo aún muy inmaduro de su personalidad, con resortes mentales todavía en formación que pueden incidir en la forma de narrar lo sucedido, pueden incurrir en fabulaciones o inexactitudes, su credibilidad debe ser cuidadosamente examinada por el elevado numero de errores que pueden contener, por la reducida capacidad cognitiva-léxica en ese periodo evolutivo y por la elevada posibilidad de que el recuerdo pueda verse inferido por conocimientos, emociones o influencias posteriores a los sucesos' ( STS nº1031/2006, de 31 de octubre).

Se valora especialmente por el Alto Tribunal, en orden a utilizar la declaración de los menores de corta edad, el informe psicológico a fin de evaluar la posibilidad de fabulación. Efectivamente el peritaje sobre la credibilidad de la declaración de un menor, al contrastar sus declaraciones con los datos empíricos elaborados por esa ciencia, puede ayudar al Tribunal a establecer si existen o no elementos que permitan dudar de su fiabilidad, revelándose como una herramienta de indiscutible valor para apreciar el testimonio de menores victimas de un delito de naturaleza sexual dicha prueba pericial psicológica.

Los informes sobre credibilidad del testimonio, improcedentes en general cuando se trata de testigos adultos cuya credibilidad sólo ha de valorar el juzgador, son recomendados en determinados casos de testimonio de menores debido a su vulnerabilidad a la sugestión, su marcada apertura a influencias externas recibidas por vía de autoridad o de afectos, y su proclividad a la re-elaboración inducida de los contenidos de memoria - tanto mayor cuanto más numerosas sean las ocasiones en que se vuelve sobre ellos en conversaciones o interrogatorios sucesivos. En todo caso, tales pericias ni dicen, ni pueden decir si las declaraciones del testigo se ajustan o no a la realidad. Esa es tarea del Tribunal que, entre otros elementos, contará con su percepción directa de las manifestaciones y con el juicio del psicólogo sobre la inexistencia de datos que permitan suponer fabulación, inducción, invención o manipulación. El móvil de resentimiento, enemistad o interés anterior a los hechos hay que buscarlo no ya en el propio menor sino en el entorno familiar que puede influir sobre su testimonio.



TERCERO. Pues bien, expuesto lo anterior las dudas que alberga este Tribunal se pueden resumir en los siguientes extremos.

Los hechos que refiere la menor cuando fue examinada por las psicólogas de DIRECCION000 , única declaración con la que cuenta el Tribunal y que aparece recogida en un CD, se exponen a continuación. Se le ofreció un folio en blanco y la niña fue haciendo dibujos (folio 118) al tiempo que relataba. Dibujó a su padre preguntando si los hombres tienen pestañas. El padre, según el dibujo, portaba algo en la mano izquierda, que según la niña es el palo de fuego. Preguntada como es el juego del palo de fuego la niña dice ' cuando tu corres tienes que correr a toda velocidad, a 100 km por segundo. Si el corre a 20 km por primero, pues ella le alcanzará porque ella corre mas. El palo huele a fuego de cera. Para que ganes tienes que usar toda la velocidad por cien kilómetros por segundo, antes de que te pille y si te pilla, pierdes y sino, ganas. Cuando pierdes te pincha y si ganas tienes un premio'. .' No he jugado mucho a eso, he jugado poco, se juega en una casa. Si puedes ganar tienes que usar CON, que es una operación 132. Tienes que correr a toda velocidad y otro sale detrás de ti, si ganas tienes que usar una llave para abrir el tesoro. Dentro hay una moneda de un euro. Es un juego muy feo, que no puede servir para jugar. Es un juego feo porque si no consigues la moneda pues te darán'. Este es el relato de la niña, sin especificar ningún acontecimiento mas, y sin ofrecer mayor detalle sobre lo ocurrido.

La madre de la niña declaro en los siguientes términos ' La niña le da la información poco a poco, fue a denunciar, la llamo la trabajadora social porque ella la llevo al pediatra días antes. Su hija se agacha en el baño, se coloca la mano en la espalda, y dice -papa me pone el palo de fuego a lo mas alto, para hacerme asi de fuego y sino no no me hace de fuego. Se atranca al hablar, la niña coloca el brazo en la espalda y le dice que le quema, le pregunta que es el palo de fuego, no le contesta, le pregunta que donde tiene papa el palo, dice en la mano, ella le pregunta- papa esta en la ducha y dice que no, y le pregunta -papa esta desnudo y dice la niña cero ropa. Se sienta la niña como los indios y dice que el palo de fuego es el gran toto, ella le explica que los hombres tienen pito y no toto, y la niña se calla, al secar a la niña se la lleva al salón y le pregunta - ese juego te gusta, dice a mi no pero a papa si. Le pregunta si veía a papa desnudo y la niña le dijo como si le diera vergüenza que corre desnudo por la casa.

Cogió la tablet y sentadas, la niña hace un dibujo, y le dice que dibuje el palo de fuego y la niña lo dibuja, y dibuja a papa con el palo de fuego, la niña dijo no, no, no. Eso fue la primera vez que le hablo del palo de fuego.

Cuando vivían juntos nunca había oído hablar del palo de fuego a su pareja. El dibujo de la niña era una flecha negra y naranja. Ella pensó que podía ser el pene cuando era diez de agosto de noche, se levantaron para hacer pipí, la niña estaba en el váter y la niña le dijo que le dolía el culo, y la niña le dijo que papa le ponía el palo de fuego por el túnel. Señalaba por la espalda. No sabe que es el túnel.

Eso ocurrió el diez de agosto, la llevo al pediatra , le hacia preguntas, no se acuerda. La miro la pediatra y quiso hablar con ella a solas, le hizo preguntas sobre la situación del padre y la niña. Dijo que pasaría el informe a la trabajadora social. Ella puso la denuncia el 16 de agosto y puso la denuncia tras hablar con la trabajadora social, la pediatra no le dio ningún informe medico. El padre continua viendo a la niña. El 16 de septiembre se llevo a la niña, y al traerla vio que la niña apretaba el culito sentada de rodillas en el taburete y al preguntarle lo que pasaba le dijo que papa le ponía el palo de fuego por el túnel, intento mirarla pero no la dejo, y la niña se escondió debajo de la mesa y logró llevarla al baño, se hacia caca encima . Decidió llevarla a la bola azul. Ella no vio ninguna cosa rara en el culo o genitales a la niña el día 16 de agosto, ninguna de las veces que se ha visto a la niña tenia nada en sus genitales o ano.' La psicóloga forense elaboro un informe psicológico (fol 63). De él queremos destacar que cuando se pregunta a la niña con muñecos sexuados, sobre las partes del cuerpo, con referencia al masculino, la niña llama 'pito' al pene, lo que nos resulta de suma importancia, habida cuenta que a lo largo del juicio y por las acusaciones se ha tratado de asimilar el 'palo de fuego' con el pene, afirmando que la niña llama palo de fuego, al pene.

Acto seguido la psicóloga forense relata lo que la niña le explica, contando como es la forma de jugar con el 'palo de fuego', que nada tiene que ver con lo relatado a las psicólogas de DIRECCION000 , relato este ultimo, que no olvidemos, contiene el testimonio de la menor como prueba anticipada. La psicóloga forense en su informe y sobre el objeto de la pericia 'informe sobre la existencia de posibles abusos sexuales', indica que no se ha podido obtener un relato lo suficientemente extenso sobre el supuesto abuso sexual, por lo que no se ha podido realizar la evaluación sobre la validez de las declaraciones, y en consecuencia no se ha podido catalogar el testimonio en términos de credibilidad. Las verbalizaciones y respuestas conductuales, físicas y emocionales de la menor- rechazo al abordaje de la temática y regresión en el control de esfinteres- son coherentes con las declaraciones realizadas y favorecen la credibilidad del testimonio. La psicóloga acudió al plenario, ratificando su informe, y explicó que la negativa de la niña a abordar el tema y la regresión en el control de esfinteres, son indicativos de que pasa algo- ahora bien, ese algo no necesariamente es una situación de abuso sexual, resultando compatible con dicha situación pero también con otras situaciones que este viviendo la menor como pueden ser relaciones conflictivas o problemáticas entre los progenitores.

Con relación al informe psicológico aportado por la Acusación Particular, el Psicólogo indica que acuden a su consulta en diciembre de 2017, y a petición de la madre de la niña elabora el informe con la finalidad de determinar el perfil psicológico de la menor y si ha podido sufrir algún tipo de trauma a la vista de su conducta.

Concluye el psicólogo que la niña ha experimentado una serie de vivencias que van a condicionar su proceso de desarrollo, presentando problemas emocionales, cognitivos, de relación, funcionales y de conducta, afirmando que se pueden encuadrar dentro delas consecuencias psicológicas de abuso sexual. La conclusión a la que llega el Psicólogo, lo que viene a poner de relieve- de forma coincidente con la Psicóloga Forense- es que la menor presenta una serie de problemas emocionales que son compatibles con una vivencia de abuso sexual, pero como ambos indicaron en el plenario, dicha sintomatología es compatible con otras vivencias o traumas infantiles como puede ser la existencia de relaciones conflictivas entre los progenitores.

En definitiva, los informes psicológicos no son concluyentes en uno u otro sentido, y junto a ello, debemos tener en cuenta la ausencia de señal o signo externo compatible con los graves hechos denunciados. La menor ha sido llevada al pediatra en varias ocasiones por su madre, y en concreto al folio 149 consta informe de urgencias en el que expresamente se hace costar que a la inspección no aprecia ano irritado, ni lesión alguna, en introito no se aprecia lesión, exploración normal.

Se afirma que la menor, a raíz de los hechos, ha sufrido regresión en el control de esfinteres, pero dicha circunstancia no consta acreditada. Al folio 150 de las actuaciones consta informe de la psicopedagoga en el que se hace constar que cuando la menor contaba con tres años, no controlaba los esfinteres, figurando que tiene bajo rendimiento escolar, no trabaja con autonomía, presenta ausencias y ensimismamientos, dificultades de acceso a la información, no busca ni interactua con los iguales y falta de atención. No consta fecha en que llego a tener control de esfinteres y si definitivamente controló los mismos, con lo que a nuestro juicio no se puede afirmar- por ausencia de prueba- que la menor haya sufrido una regresión en el control de esfinteres. La madre insiste en que hubo un efectivo control de esfinteres, sin embargo la tía abuela de la niña, Sonia , declaro en los siguientes términos ' He tenido relación con Dolores (madre de la menor), bastante relación. Acudía con la niñita a comer a su casa. Hacia como de abuela de la niña. Dejo de ir a su casa porque le llevaba la contraria, cuando Dolores le contaba las cosas de la denuncia, y ella no le daba la razón, su sobrina Dolores le dijo -mira esto se arregla así, e hizo el gesto de golpearse contra la pared, sin llegar a darse-. Su sobrina es muy violenta y variable. Le dijo a ella, cuando se separo del acusado que si no estaba con ella, con la niña tampoco. La niña se hacia caca y pipí encima en el colegio, no en la guardería, y ella tardaba en ir a cambiarla, la niña se lo hacia encima. Le dijo que no la iban a llamar del colegio mas porque no le iba a dar a la niña liquido.

Parece que le llego una carta del colegio diciendo que la niña era DIRECCION001 y Dolores dijo que no dijeran nada de esto, porque no era verdad. La niña apenas hablaba cuando ocurrió esto. ' Así las cosas, este Tribunal tiene mas que serias dudas sobre si los hechos denunciados ocurrieron o no, no solo por el contenido y la forma de relatar el episodio objeto de la denuncia, sino por la ausencia de dato objetivo alguno que corrobore su versión, a la vista de los informes psicológicos que nada aclaran y la ausencia de testigos o de cualquier otro dato periférico que haya permitido desvanecer aquellas dudas, razones todas ellas que llevan a esta Sala a pronunciarse a favor de la absolución del acusado.



CUARTO.- Ante la absolución del acusado las costas procesales son declaradas de oficio.

VISTOS además de los citados, los artículos de aplicación general del Código Penal y de la Ley Procesal Penal.

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS al acusado Eladio del delito de abuso sexual sobre menor de 16 años en la persona de su hija, Eulalia , del que venía acusado, con declaración de oficio de las costas del juicio.

Notifíquese la presente al Ministerio Fiscal y partes personadas con instrucción de los recursos que contra la misma cabe interponer.

SE DEJAN AUTOMATICAMENTE SIN EFECTO LAS MEDIDAS CAUTELARES acordadas por auto de 30/10/17, sin esperar a la firmeza de la presente sentencia,y en consecuencia, se acuerda que se continúe con el régimen de visitas fijado en sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia numero 6 de Almería, de fecha 19/02/16, por la que se homologó el convenio regulador de fecha 24 de noviembre de 2015.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.