Sentencia Penal Nº 270/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 324/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
IDE11
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2017/0137412
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 324/2019
Origen : Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid
Procedimiento Abreviado 414/2018
Apelante: D./Dña. Arcadio
Procurador D./Dña. NURIA FELIU SUAREZ
Letrado D./Dña. JULIO ANTONIO DE SANTA ANA CAMPILLO
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D./Dña. ISABEL MARÍA HUESA GALLO
D./Dña. ANTONIO ANTON Y ABAJO (PONENTE)
D./Dña. CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA
S E N T E N C I A 270/2019
En Madrid, a once de julio de dos mil diecinueve.
VISTO en segunda instancia, ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, el Juicio Oral nº 414/18,
procedente del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, seguido por un delito contra la salud pública en
la modalidad de drogas que no causan grave daño a la salud, contra el acusado D. Arcadio , venido
a conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el art. 790 de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal , interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora Dª. NURIA FELIU SUÁREZ, en
nombre y representación de D. Arcadio , contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del
expresado Juzgado de lo Penal con fecha 15 de enero de 2019 .
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ANTON Y ABAJO.

Antecedentes

PRIMERO .- En la causa mencionada se dictó Sentencia con fecha 15 de enero de 2019 , cuyo FALLO es del siguiente tenor literal: 'Condeno al acusado Arcadio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la Salud Pública, asimismo definido, a la pena de prisión de ocho meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 20€, con arresto sustitutorio en caso de impago de un día y al pago de las costas procesales.

Comiso de la droga intervenida. De conformidad con los arts. 374 y 127 del CP . a la droga se le dará el destino previsto en la Ley 17/2003 de 29 de mayo reguladora del Fondo de bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas'.

En dicha Sentencia se declaran probados los siguientes hechos: 'Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente s declara probado que sobre las 16#20 horas, del día 3 de septiembre de 2017, el acusado Arcadio , mayor de edad, sin antecedentes penales, cuando se encontraba en la c/ Cañizares de Madrid, entegró a Hermenegildo , 1 bolsita conteniendo una sustancia que resultó ser marihuana, con un peso neto de 0,222 grs y una pureza del 11% de THC, momento en que fueron sorprendidos por Agentes del CNP, teniendo el Sr. Hermenegildo 10€ en la mano que le iban a entregar al acusado.

Así mismo, le fueron intervenidas al acusado 4 bolsitas conteniendo una sustancia que resultó ser marihuana, con un peso neto de 2,949 grs y una pureza del 11% de THC, que poseía con el fin de favorecer el consumo ilegal.

La droga intervenida fue valorada en 17,31€'.



SEGUNDO .- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por la Procuradora Dª. NURIA FELIU SUÁREZ, en nombre y representación de D. Arcadio , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las partes personadas por diez días para alegaciones. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.

II.-HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de fecha 15 de enero de 2019, del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid , por la que se condenó a Arcadio por un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, se alza su representación que invoca, como único motivo, error en la valoración de la prueba. En el desarrollo argumental del motivo, la representación del recurrente invoca, asimismo, la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, con carácter subsidiario, la apreciación de los hechos en grado de tentativa y la aplicación de la circunstancia analógica de actuar bajo la adicción a la marihuana.

Procede un examen separado de todas estas cuestiones.



SEGUNDO .- En lo que se refiere a la supuesta violación del derecho de presunción de inocencia que se denuncia por el recurrente como motivo de apelación, debe recordarse que el artículo 24 de la Constitución Española proclama el derecho fundamental a la presunción de inocencia que ha sido objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 3/1981 , 107/1983 , 17/1984 , 138/1992 , 303/1993 , 86/1995 , 34/1996) y del Tribunal Supremo ( SSTS de 31 marzo y 19 julio 1988 , 19 enero y 30 junio 1989 , 14 septiembre 1990 , 20 enero 1992 , 8 febrero 1993 , 30 septiembre 1994 , 10 marzo 1995 , 6 junio 1997 , 18 noviembre 2000 ). Su significado es que todo acusado tiene derecho a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado ( SSTS de 20 octubre 2001 y 31 mayo 2002 ). Así, sólo será apreciable la vulneración del referido derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se esté en un supuesto de una 'total ausencia de pruebas' o una 'completa inactividad probatoria' ( Tribunal Supremo en sentencias de 11 enero 1985 , 26 marzo 1986 , 18 marzo 1987 ) o como se dice en la de 5 marzo 1999 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.

Pero, una vez producida prueba de cargo, aún mínima, no cabe cuestionar la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando la valoración de dicha prueba practicada efectuada por el órgano judicial de la instancia no satisface al expectativas de la parte, pues esta valoración es facultad exclusiva del juzgador que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración ( Tribunal Constitucional, Sentencias números 120 de 1994 , 138 de 1992 y 76 de 1990 ).

Con carácter preliminar debe recordarse que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de Julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia , o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, cabe decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez 'a quo', de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de Julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia respecto al valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre con las practicadas en el presente caso, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad. El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso a través de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Ilma.

Sra. Magistrada-Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

En el supuesto examinado la Magistrada del Juzgado de lo Penal ha contado con una prueba de inequívoco signo incriminatorio consistente esencialmente en el testimonio del agente de la Policía Nacional NUM000 que en su declaración en el plenario manifestó que cuando se encontraba patrullando por la calle Cañizares de Madrid, vio desde el vehículo policial como Arcadio entregaba a Hermenegildo una bolsita, observando que éste tenía en la mano un billete de 10 euros que se disponía a entregar al acusado. El agente manifestó que el comprador le dijo que había comprado marihuana al acusado y que se disponía a entregarle un billete de 10 euros que tenía en la mano. Asimismo, el agente refiere que tras el oportuno cacheo se aprehendió en poder del acusado un frasco que contenía 4 bolsitas de marihuana.

Por otro lado, la documental aportada acredita fuera de toda duda que la sustancia aprehendida era marihuana, así como su peso.

La representación del acusado aduce que la sustancia entregada, como la aprehendida en su poder, iba destinada al autoconsumo, bien al consumo compartido. En apoyo de su versión de los hechos aduce que el comprador de la sustancia era en realidad amigo del acusado, el cual, previamente, le había entregado una suma de dinero para la compra de la marihuana.

Semejante versión exculpatoria se contradice, sin embargo con la versión del agente. En efecto, el agente no sólo observó la transacción, sino que interrogó al comprador sobre los hechos, el cual en momento alguno refirió ser amigo del acusado o que pensaba compartir la sustancia, al contrario, refirió que había comprado la marihuana al acusado y que se disponía a entregarle el billete de 10 euros que tenía en la mano.

El testimonio del agente es coherente y coincidente con los términos del atestado, sin que se aprecie una relación previa con el acusado que cuestione la verosimilitud de su testimonio.

Asimismo, la disposición de la droga aprehendida, tanto la entregada, como la hallada en poder del acusado, en pequeñas bolsas, evidencia que iban destinada a la venta a terceros.

Por lo demás, y como luego habrá ocasión de desarrollar, no consta que el acusado fuera consumidor de sustancias estupefacientes.

Todo lo cual permite excluir un supuesto de autoconsumo o de consumo compartido.

La Magistrada del Juzgado de lo Penal sentenciador, desde la posición privilegiada que la inmediación le confiere, y que le permite percibir directamente las manifestaciones de todos aquellos que declararon en el plenario, llegó a la conclusión de que los hechos ocurrieron en la forma en que la sentencia declara probados.

El juicio de inferencia es, finalmente, coherente y lógico, y la subsunción de los hechos en el tipo contra la salud pública, igualmente correcta.

Procede rechazar los motivos referidos a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia o error en la valoración de la prueba.



TERCERO .- La representación del recurrente aduce, con carácter subsidiario, que deben apreciarse los hechos en grado de tentativa ( art. 16 CP ), dado que la intervención policial impidió que el comprador entregara el billete de 10 € al acusado y, consecuentemente, que no se consumara la transacción.

El motivo no puede ser acogido.

En efecto, tratándose de los delitos contra la salud pública en la modalidad de tráfico de sustancias estupefacientes, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias no han admitido por regla general las formas imperfectas de ejecución, y ello atendida la naturaleza de dichas infracciones como delitos de peligro abstracto o consumación anticipada.

En el supuesto examinado, además, deben constarse dos extremos relevantes: en primer lugar, que hubo acuerdo entre el acusado y comprador para la venta de la droga; en segundo término, que el acusado hizo una entrega efectiva de la sustancia al comprador.



CUARTO .- El recurrente, finalmente aduce, asimismo con carácter subsidiario, la aplicación de la atenuante analógica de actuar bajo el influjo de sustancias estupefacientes ( art. 21.7ª, en relación con el art.

21.1 ª y art. 20.2º CP ).

La Sentencia del Tribunal Supremo nº 280/2006, de 2 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-03-2006 (rec. 959/2005 ), con cita de la del mismo Tribunal de 22 de julio de 2005 , expresa la doctrina jurisprudencial según la cual se contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto, los siguientes estadios: 1) El consumo de drogas tóxicas que ocasione auténticas psicosis con la abolición completa del juicio y de la voluntad del agente, que eliminan la imputabilidad de éste. Para este supuesto sería aplicable el artículo 20.1 del Código PenalLegislación citadaCP art. 20.1 vigenteLegislación citadaCP art. 8.1, en cuanto contempla al autor de una conducta penalmente típica ejecutada con un grado de deterioro mental de tal envergadura que le impida conocer lo que hace o actuar de modo distinto. En estos casos, la exención de la responsabilidad del sujeto exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno (artículo. 20.2 CPLegislación citadaCP art. 20.2)Legislación citadaCP art. 8.1 2) Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la conciencia y/o la voluntad del adicto, o cuanto éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada, sería aplicable la eximente incompleta del artículo 21.1 Código PenalLegislación citadaCP art. 21.1 vigenteLegislación citadaCP art. 9.1, debiéndose también haber quedado demostrada, normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos, el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito.

3) No obstante un tercer estadio a examinar es el que con notable frecuencia nos presenta al toxicómano autor de un delito cuyo estado psíquico al momento de ejecutar la acción no ha sido determinado. Es el caso del delincuente del que únicamente ha quedado acreditada su drogodependencia, pero que al no haber sido sometido a un reconocimiento médico inmediato, no es posible concretar si su conducta se desarrolló con sus facultades mentales deterioradas y, en su caso, en qué grado de perturbación. La moderna doctrina del Tribunal Supremo ha sentado el criterio, ya profundamente consolidado, de que en estos casos puede aplicarse la circunstancia atenuante del artículo 21.2 Código PenalLegislación citadaCP art. 21.2, Legislación citadaCP art. 9.10siempre que haya quedado suficientemente probado que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona'.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo nº 288/2006, de 15 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 15-03-2006 (rec. 2131/2004 ).

En el supuesto examinado, fuera del testimonio del acusado, no se ha practicado prueba alguna que ponga de manifiesto que es consumidor de sustancias estupefacientes, ni, en su caso, del influjo de dichas sustancias sobre su conducta.

En consecuencia, no cabe apreciar dicha circunstancia atenuante, ni siquiera como atenuante analógica.



QUINTO .- No apreciándose mala fe, ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. NURIA FELIU SUÁREZ, en nombre y representación de Arcadio , contra la Sentencia de la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal nº 27 de Madrid, de fecha 15 de enero de 2019 , recaída en el Juicio Oral 414/18, y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia. Doy fe.