Sentencia Penal Nº 270/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 747/2019 de 16 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 270/2019

Presidente

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA

Magistrados/as

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

D.ª MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA (Ponente)

En Pamplona/Iruña, a 16 de diciembre del 2019.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presente Rollo Penal de Sala nº 747/2019,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 268/2018, sobre delito de estafa; siendo apelante, D. Rosendorepresentado por el Procurador D. GREGORIO PORTELLA CHÓLIZ y defendido por el Letrado D. ALEJANDRO SOTERAS LAREDO; y apelado, el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MARÍA BEGOÑA ARGAL LARA.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 21 de junio del 2019, el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Rosendo en concepto de autor, de un delito de estafa de los arts. 248 y 249 del C. Penal en quien concurre la agravante de reincidencia del Art. 22-8 del C. Penal a la pena de Dos Años de Prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono de las costas procesales en un 50%. Así mismo deberá indemnizar a Serafin en la cantidad de 1150 € por los daños y perjuicios causados.

Que debo absolver y absuelvo a Blanca de responsabilidad criminal por los hechos enjuiciados, declarando sus costas procesales de oficio.

Para el cumplimiento de la pena impuesta podrá ser de abono el tiempo que el/los condenado/s haya/n permanecido cautelarmente privado/s de libertad por esta causa'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Rosendo, interesando la revocación de la sentencia y se absuelva a Rosendo del delito de estafa con todos los pronunciamientos favorables, o alternativamente dicte resolución por la que se condene al señor Rosendo a una pena inferior a la impuesta.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 16 de diciembre de 2019.

Se dan por reproducidos los hechos declarados probados que son del siguiente tenor literal:

'I.- El acusado Rosendo, mayor de edad y condenado en sentencia de 13 de mayo de 2016 por un delito de estafa a la pena de 2 meses de multa que quedo extinguida el 22 de mayo de 2017, así como en sentencias posteriores de 27 de junio de 2017, 15 de febrero de 2018, 22 de marzo de 2018 y 4 de mayo de 2018 en todas ellas por delitos de estafa, con ánimo de obtener un beneficio ilícito, se puso en contacto con Serafin, a través del teléfono con numero NUM000, que pertenece a Blanca, aparentando ofrecer la venta de un loro Jacuo Cola Roja. Tras mantener varias conversaciones entre el 15 y el 28 de mayo de 2017, llegaron a un acuerdo de manera que Serafin debía pagar 400 € para que se lo enviaran. Además, el acusado a través de esas conversaciones telefónicas se llego a identificar como un tal Luis Angel, diciendo que era Guardia Civil del Seprona, lo que dio confianza a Serafin, creyendo así en la veracidad de la transacción. Posteriormente dicho acusado le llamo diciendo que ya no tenia ese loro por que su mujer lo había vendido a otra persona, pero que tenia un Guacamayo azul y amarillo y que si pagaba 750 € se lo enviaba a través de un transportista. Concretaron la entrega a través de un aparente transportista con teléfono de contacto NUM001, cuyo titular es en realidad el acusado Rosendo. Serafin ingreso el día 19 de mayo de 2017 la cantidad requerida de 750 € en la cuenta n º NUM002 del BBVA a nombre Blanca, en la creencia de que iba a recibir el pájaro. Posteriormente el acusado, haciéndose pasar por el teórico transportista, le llamo diciéndole que no iba a entregarle el animal.

Nuevamente el acusado llamo a Serafin, indicándole mendazmente que él se encargaría del transporte y que denunciaría al transportista y que como ya no tenia el Guacamayo azul y amarillo, le había conseguido un Guacamayo Jacinto pero que debía de hacer un nuevo ingreso de 400 € en la cuenta indicada. Serafin hizo el ingreso de 400 euros el día 25 de mayo de 2017 ya que el acusado simulo hacer el viaje para entregarle el animal, cosa que en realidad nunca hizo, de tal manera que Serafin nunca recibió animal alguno en su domicilio de El Ejido (Almería) y a partir del día 28 de mayo de 2017, el acusado no volvió a coger el teléfono de contacto, no habiendo recuperado tampoco Serafin el dinero entregado.

II.- Blanca era pareja de Rosendo.

No ha quedado acreditado que se pusiera de común acuerdo con Rosendo para llevar a cabo los hechos por los que se acusa'.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

PRIMERO.-La representación procesal de Rosendo interpone recurso de apelación contra la sentencia de 21 de junio de 2019 que le condena como autor de un delito de estafa, concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión y abono de la mitad de las costas procesales, debiendo indemnizar a Serafin en la cantidad de 1150 € por los daños y perjuicios causados. Alega como motivos:

.- Infracción de ley. Falta de concurrencia de los elementos objetivos que conforman la estructura del tipo del injusto del artículo 248.1y 249 del Código Penal, al no concurrir el elemento determinante, engaño bastante.

-.Infracción de ley. Vulneración del principio de proporcionalidad de las penas, corolario del principio de legalidad del artículo 25 CE, al estimar que la pena impuesta traspasa lo que pudieran tenderse una versión acorde al hecho delictivo objeto del presente.

-. Error en la valoración de la prueba, condena basada exclusivamente en declaración policial autoinculpatoria.

Suplica la estimación del recurso, la revocación de la sentencia y se absuelva a Rosendo del delito de estafa con todos los pronunciamientos favorables, o alternativamente dicte resolución por la que se condene al señor Rosendo a una pena inferior a la impuesta.

SEGUNDO.-La STS 505/2019 de 13 de noviembre ha establecido que: 'en el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta.... En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, ahora conociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y como lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos'. ( STS 107/2005, de 9 de diciembre).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 LECrim., Y de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación.

Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas. Puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en reevaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependen exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además el tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa en virtud de la cual el órgano ad quem no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de este. ( STC 17/2000, de 31 de enero).

En definitiva, no es posible revocar la sentencia condenatoria en la que el tribunal de apelación reconoce que existe válida prueba de cargo, alegando una supuesta, inexistente y en cualquier caso injustificada motivación ilógica o irracional, dudando de la credibilidad de la víctima por unas pretendidas contradicciones que ni siquiera se especifican, y suscitando la absolución del acusado por lo declarado por un amigo suyo directamente implicado en los hechos, y desconociendo la existencia de otras muchas objetivas de cargo de naturaleza testifical, documental e incluso pericial; y todo ello cuando el órgano ad quem no ha presenciado la prueba desarrollada ante el órgano de enjuiciamiento'.

TERCERO.-Por razones de sistemática procesal se procederá a examinar en primer lugar el último motivo de impugnación del recurso: error en la valoración de la prueba.

Sostiene la parte recurrente que la sentencia ha fundado la condena basada exclusivamente en la declaración policial autoinculpatoria del acusado, a pesar de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido la imposibilidad de valorar las declaraciones prestadas en sede policial, tan sólo la prueba que puede valorarse es la judicial, en concreto las declaraciones vertidas por el acusado en fase de instrucción, y en el acto del juicio oral, quien manifestó tener voluntad de resarcir el daño ocasionado reintegrando las cantidades indebidamente satisfechas.

Examinada la sentencia recurrida se constata que el juez a quo relata en el Fundamento Jurídico Segundo que el acusado en el acto del juicio negó ser la persona que llevó a cabo las conversaciones con el denunciante. Sin embargo a lo largo del fundamento jurídico el juez valora como pruebas la declaración del denunciante, que siempre ha mantenido que los contactos los tuvo con un varón, lo que vendría a corroborarse con la declaración que en instrucción hizo la señora Blanca, la declaración del acusado afirmando que Luis Angel es la pareja actual de Blanca, a quien el denunciante manifiesta como su interlocutor, las declaraciones del acusado han sido contradictorias a lo largo de la causa y que al menos uno de los teléfonos utilizados en las negociaciones era el que la Guardia Civil tenía para contactar con Rosendo desde hacía años, pese a que recientemente ha sido cambiado a nombre de Blanca, su versión se ve contradicha. De ello infiere la vinculación del acusado con los hechos, y teniendo en cuenta la declaración del denunciante que narra los hechos en la forma que se recogía su denuncia en el sentido de que las conversaciones telefónicas las tuvo con un varón, y acreditada también la relación del acusado con Blanca y que convivían en la fecha de los hechos, siendo la cuenta en la que se hicieron los ingresos para obtener el pájaro comprado titularidad de Blanca, lo que le permitía el acceso también a dicha cantidad al acusado, y ante la falta de aportación de datos que corroboren mínimamente su versión, y la clara y contundente declaración del denunciante, así como la aportación de las conversaciones transcritas, dichas pruebas permiten quebrar la presunción de inocencia del acusado decretar plenamente los hechos.

Por tanto, la sentencia concluye la autoría por parte del acusado mediante la valoración conjunta de las pruebas practicadas, y no basándose en la declaración autoinculpatoria del acusado realizada en sede policial, por lo que el motivo debe ser íntegramente desestimado, no habiéndose impugnado el resto de la valoración probatoria realizada por el juez a quo, por lo que debe ser íntegramente ratificada.

CUARTO.-Infracción de precepto legal, no concurrencia de los elementos subjetivos del tipo del injusto del artículo 248.1 y 249 del Código Penal, al no concurrir el engaño bastante.

Sostiene la parte recurrente que no pueden considerarse generadoras de un engaño socialmente admisible que origine la base de una respuesta penal, las conductas que resulten burdas, y que el denunciante señor Serafin mostró una actitud insensata y temeraria, realizando actos de desplazamiento patrimonial como son las dos transferencias por distinto valor en el número de cuenta de la pareja por aquel entonces de señor Rosendo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 17 de noviembre de 1999, y sentencia de 26 de junio de 2000, entre otras, considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquel que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria debe revestir apariencia de realidad y seriedad suficientes para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. Asimismo la sentencia 1024/2007 de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela hayan estado en el origen del acto dispositivo, niega el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda que: 'esta misma Sala en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto, y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad, como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño'. Ahora bien, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia' y otra, que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales...'

Aplicando la jurisprudencia expuesta al caso de autos no cabe duda de que el perjudicado incurrió en el error conducido por las maniobras engañosas del acusado, no burdas, sino bien articuladas, que fue capaz de sostener el interés de la víctima a través de sucesivas modificaciones del objeto del supuesto contrato, fingiendo ser Guardia Civil del Seprona, lo que determinó el otorgamiento de la confianza por parte del comprador, sin que sea exigible a la víctima una autoprotección superior, dado que ello conduciría a su culpabilización.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.-Infracción de ley. Vulneración del principio de proporcionalidad de las penas al estimar que la pena impuesta traspasa lo que pudiera entenderse una versión acorde al hecho delictivo objeto del presente.

La sentencia recurrida condena al acusado a la pena de dos años de prisión concurriendo la agravante de reincidencia, extremo éste no impugnado el recurso de apelación. En relación a la individualización de la pena señala el juez a quo que es de aplicación la regla segunda del artículo 66 CP. Efectivamente, el importe de la responsabilidad civil es el equivalente a la cantidad satisfecha por el denunciante, 1150 €.

El artículo 249 CP establece que los reos de estafa serán castigados con la pena de prisión de seis meses a tres años, y para la fijación de la pena se tendrá en cuenta el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción.

De conformidad con el artículo 66.3 CP la pena debe aplicarse en la mitad superior de la que fija la ley para el delito, cuando concurra sólo una o dos circunstancias agravantes.

Dado que se ha impuesto dos años de prisión, es decir 24 meses, ha sido correctamente individualizadas teniendo en cuenta que la establecida está próxima a la mitad de la pena, no pudiendo obviarse la reiteración delictiva del acusado en este tipo de delitos contra el patrimonio, aunque tan sólo la última condena haya dado lugar a la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia, por lo que no puede considerarse que se haya infringido el principio de proporcionalidad de la pena.

El recurso debe ser desestimado.

SEXTO.-Procede efectuar imposición de costas procesales de la segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelacióninterpuesto por la representación procesal de Rosendo contra la sentencia de 21 de junio de 2019 del Juzgado de lo Penal N.º 3 de Pamplona, Procedimiento Abreviado n.º 268/18, la confirmamosíntegramentecon condena en costas procesales de la segunda instancia.

Esta sentencia no es firme, cabe recurso de casación por infracción de ley de conformidad con lo dispuesto en el artículo 847.1 b) en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo,que se preparará en el término de los cinco días siguientesal de la última notificación de la presente resolución, en la forma prevista en el artículo 855 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.