Sentencia Penal Nº 270/2020, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 104/2020 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(Sección Segunda)
GRANADA
RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 104/2020.-
Procedimiento Abreviado nº 102/2019 del Juzgado de Instrucción nº Cuatro de Granada .
Juzgado de lo Penal nº CINCO de Granada (Juicio Oral nº 350/2019 ).-
Ponente Sr. Cuenca Sánchez.-
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha
pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente
-SENTENCIA NUM. 270/2020-
ILTMOS. SRES.:
D. José María Sánchez Jiménez.
D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.
D. Ricardo Vicente Puyol Sánchez.
. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
En la ciudad de Granada a dieciocho de septiembre de dos mil veinte.
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito de acoso sexual,
siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Marisa , representada por el Procurador Sr.
Aurelio del Castillo Amaro y defendida por el Letrado Sr. José Atoche García; es parte apelada el Ministerio
Fiscal, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo.
Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Cinco de Granada se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2.020. En la misma se declaran probados los siguientes hechos: 'Dª. Marisa (de 26 años de edad, en cuanto nacida el NUM000 /1991) venía desempeñando desde el día 3 de Julio de 2018 su labor profesional como Enfermera en el Centro de Salud de Chimeneas, localidad granadina perteneciente al partido judicial de Granada, coincidiendo allí con el ahora acusado, a la sazón, médico en dicho Centro de Salud, siendo la relación existente entre ambos una relación cordial y agradable.

Sobre las 13.30 horas de la tarde del día 6 de Julio de 2018 (esto es, tan solo 3 días después de comenzar a trabajar Dª. Marisa en dicho lugar) el acusado, aprovechando que ya no había ningún paciente en el Centro, se dirigió hacia la consulta de Enfermería donde se encontraba Dª. Marisa , sita justo al lado de la suya, y una vez accedió a su interior, actuando movido por un evidente y manifiesto propósito de atentar contra la libertad sexual de Dª. Marisa , la agarró de sus manos al tiempo que le dijo 'te voy a dar un beso', intentando Dª. Marisa evitarlo, procediendo entonces el acusado a soltarle las manos y cogerle la cara intentando atraer la boca de Dª. Marisa hacia la suya con evidente deseo de besarla, lo que sin embargo, no pudo conseguir al retirarse rápidamente Dª.

Marisa hacia atrás, consiguiendo soltarse del acusado y preguntándole, asustada, que qué era lo que estaba haciendo, respondiéndole el acusado que le atraía mucho no sólo físicamente, sino también por su forma de ser.

Seguidamente el acusado abandonó la consulta de Enfermería y se dirigió hacia la suya propia para, instantes después, regresar a la consulta de Dª. Marisa pidiéndole disculpas, accediendo ella a disculparle presa del miedo que el acusado le infundió en su persona y más al hallarse solos en el Centro de Salud, siendo entonces cuando el acusado se marchó de la consulta y del centro de salud.

Minutos después el acusado envió a Dª. Marisa un WhatsApp en el que le decía 'Nunca me perdonaré haberte hecho pasar un mal rato'.

Y el día 06 de Julio, justo cuando Dª. Marisa se encontraba denunciando estos hechos en la Guardia Civil, el acusado le envió otro WhatsApp en el que le decía 'Hola, acabo de ver que has cambiado la guardia del lunes 09, jo, que mala suerte' acompañado de tres 'emoticonos' de cara triste.

Como consecuencia de estos hechos Dª. Marisa sufrió una crisis de ansiedad. Así mismo, no sólo le fueron cambiados sus turnos a fin de que no coincidiese laboralmente con el acusado, sino que incluso fue cambiada de destino, pasando de la Z.B.S. de Santa Fe a la Z.B.S de Valle de Lecrín.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: 'QUE DEBO ABOSLVER Y ABSUELVO a D. Serafin del delito de acoso sexual por el que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las costas derivadas del presente procedimiento.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Marisa .



CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia absuelve al acusado del delito de abuso sexual que le fue imputado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular.

Realiza el Sr. Magistrado a quo en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia una amplia valoración de los distintos elementos de prueba sobre los que ha fundado su convicción de que los hechos ocurrieron tal y como describe en el relato fáctico para, a continuación, en los siguientes fundamentos, argumentar que, a pesar de dicha declaración de hechos probados, en la que en esencia se otorga pleno crédito a la versión de los mismos facilitada por la ahora apelante, no se estima cometido un delito de acoso sexual por el acusado, al no concurrir los requisitos típicos del mismo.

Así, en primer lugar, por entender que no concurre entre médico y enfermera una relación jerárquica o de superioridad que permita la aplicación al presente caso del artículo 184,2 CP. Además de que así lo mantuvieron los testigos, esa conclusión se alcanza a tenor de la normativa reguladora de dicha relación profesional conforme al aludido Decreto 197/2007, de 3 de julio, por el que se regula la estructura, organización y funcionamiento de los servicios de atención primaria de salud en el ámbito del Servicio Andaluz de Salud (art. 23,3), en virtud del cual ' La unidad de gestión clínica estará integrada por los profesionales de diversas categorías y áreas de conocimiento, que trabajarán conjuntamente, con arreglo a los principios de autonomía, responsabilidad y participación en la toma de decisiones.'. Principios de autonomía y participación en la toma de decisiones que el Sr. Magistrado a quo considera incompatibles con una relación jerárquica o de superioridad entre médicos y enfermeros. Deriva de ello la imposibilidad de aplicar al caso el artículo 184.2 del Código Penal, que exige que: ' el culpable de acoso sexual hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o jerárquica, o con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima un mal relacionado con las legítimas expectativas que aquélla pueda tener en el ámbito de la indicada relación.'. Así lo han contemplado las propias partes acusadoras, pues el Ministerio Fiscal en trámite de conclusiones definitivas introdujo, con carácter subsidiario a la principal, acusación únicamente por el artículo 184.1 del Código Penal, propuesta a la que posteriormente se adhirió la acusación particular.

En relación con la posibilidad de hallar encaje a los hechos en el ámbito del art. 184,1 del CP, cita la sentencia apelada las del TS nº 1135/2000 y la más reciente nº 1460/2003, de 7 de noviembre. Señala que de acuerdo con la doctrina allí contenida, los hechos no pueden ser considerados como una solicitud. En concreto, razona que la conducta del denunciado (que consistió en decirle primero a aquella que le iba a dar uno o dos besos, para luego coger de las manos a Dª. Marisa , quien intentó soltarse, cogiéndole entonces D. Serafin a ésta de la cara e intentando aproximar su boca a la de la enfermera con la intención de besarla, aunque sin llegar finalmente a conseguirlo por la reacción de ésta de echarse hacia atrás), no puede considerarse como encuadrable en el concepto de solicitud como 'petición o requerimiento' a otra persona de una determinada actuación (supuesto del acoso sexual) sino, más bien, como el previo 'anuncio' (que no petición) de dar un beso, seguido del inmediato ejercicio o realización de la acción anunciada (y no solicitada), la de buscar un beso no previamente consentido, lo cual cabría ser calificado como un caso de abuso antes que como un supuesto de acoso, al consistir el primero en la obtención directa de lo pretendido, mientras que el segundo supondría una especie de paso previo a aquel, el consistente en pedir o requerir algún favor de naturaleza sexual, petición que podrá venir o no seguida de la consecución de lo pretendido (caso de ser aceptada o consentida de forma viciada bajo la situación de desventaja laboral contemplada en la norma), lo que como se ha recogido en la jurisprudencia expuesta, pudiera llegar a suponer un concurso con la figura del abuso sexual. Nos encontramos pues ante 'una actuación por vía de hecho', en palabras del abogado defensor, que excluye la posibilidad de entender como solicitud (y por tanto como acoso) la conducta realizada por el doctor.

Analiza también la presencia de los otros dos elementos típicos, con desigual consideración, pues si bien cuestiona el contexto de la existencia de una relación laboral, docente o de prestación de servicios, dada la breve duración de la coincidencia en el centro de salud de Chimeneas de denunciante y denunciado (apenas dos días), sí aprecia que la situación fue humillante para Marisa , tanto por la naturaleza de los hechos como por encontrarse a solas con el acusado en el centro de salud cuando los mismos tuvieron lugar.

'La sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del hecho enjuiciado, salvo que alguna de las acusaciones haya asumido el planteamiento previamente expuesto por el Juez o Tribunal dentro del trámite previsto en el párrafo segundo del artículo 788.3.' Ahora bien, motiva el Juzgador al final de su amplio fundamento jurídico segundo que, descartada la viabilidad de apreciar en los hechos un delito de acoso sexual, de cualquiera de ambos párrafos del art. 184 del CP, tampoco resulta posible condenar por un delito de abuso sexual ni por un delito (leve) de coacciones. Estima en el primero de los supuestos (condenar por abuso sexual) vedada la eventual imposición de una pena superior a la que corresponde al delito por el que se ha formulado acusación (prisión de 1 a 3 años aquel y de tres a cinco meses en éste), en virtud de los principios acusatorio y de congruencia de la sentencia con el objeto del debate procesal. Y, por lo que respecta al delito leve, tampoco puede ser considerada su aplicación al tratarse de ilícitos penales de distinta naturaleza o carácter heterogéneo. Así lo establece el artículo 789.3 de la LECrim.:

SEGUNDO.- Sin el sustento del Ministerio Fiscal, que lo ha impugnado, apela la sentencia absolutoria Marisa , aquí denunciante. Como premisa, parte el recurso de su plena aceptación del relato fáctico de la sentencia de instancia.

Articula su recurso en varios motivos, el primero de los cuales denuncia la indebida falta de aplicación a los hechos declarados probados de los arts. 184,1 y 2 del CP. Sostiene que, a diferencia de lo que ha considerado el Juzgador a quo, entre denunciado (médico) y denunciante (asistente técnico sanitario) concurre una relación de dependencia jerárquica y de superioridad de aquel respecto a ésta, sustentada en lo establecido en la Ley 44/2013, de 21 de noviembre, de ordenación de profesiones sanitarias, en concreto en su art. 9 (que reproduce), alusivo a la jerarquización de los equipos de profesionales conforme a criterios de conocimientos, competencia y, en su caso, titulación, del que deriva la recurrente el carácter auxiliar, respecto del médico, de la función del ATS y, por tanto, la existencia de la superioridad exigida por el art. 184 del CP.

Sostiene también que la absolución es fundada por el Juzgador en la STS de 7 de noviembre de 2.003, ignorando otras más recientes (cita la STS de 26 de abril de 2.012), con arreglo a la cual la solicitud no necesariamente ha de ser verbalizada, bastando con que se exteriorice y sea entendida por la persona a que va destinada. En el caso de autos, el acusado anunció a Marisa te voy a dar un beso al tiempo que intentó hacerlo cogiéndola de las manos y cara con tal propósito, si bien ante el rechazo de Marisa desistió y se marchó. La defensa del acusado incluso admitió que se produjo un tonteo (aunque omite cualquier humillación).

También contesta el recurso que la brevedad de la coincidencia en el centro de trabajo de ambos ( Marisa tan solo llevaba tres días trabajando en ese centro de salud) sea motivo o fundamento de la falta de aplicación del tipo penal, como si existiera según este una especie de periodo de carencia para considerar punible la conducta.

En el segundo de los motivos, con carácter subsidiario, la recurrente denuncia la falta de aplicación del art.

172,3 del CP. Afirma que en el tipo del art. 184 del CP, en el que el bien jurídico protegido es la libertad e indemnidad sexual de la víctima, ésta se ve compelida por quien solicita un favor de carácter. De otro lado, el tipo penal de las coacciones es la figura base de los delitos contra la libertad. Deriva de tal argumentación que no existe obstáculo legal para la apreciación de un delito leve de coacciones, al compartir el mismo bien jurídico protegido, la libertad. Estima que ninguna objeción fundada en el principio acusatorio impide apreciar dicho delito leve, sin que la supresión de la antigua falta de vejación injusta tras la reforma de la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, signifique que no pueden ser condenados estos hechos como delito leve de coacciones, tal y como razonó, por ejemplo, la STS 661/2015, de 28 de octubre, que el recurso cita ampliamente.

En tercer lugar, sostiene el recurso que la sentencia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por falta de racionalidad en su argumentación, así como por indebida inaplicación de lo dispuesto en el art. 733 LECr (el Juzgado podría haber planteado a las acusaciones otra calificación acusatoria.

A continuación, denuncia la recurrente la 'vulneración de la normativa europea y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos' relativa a la protección por parte de los poderes públicos, con cita de las Directivas 76/207/CE, 2002/73/CE, del Convenio del Consejo de Europa sobre Prevención y Lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica y de la Resolución del Parlamento Europeo de 11 de septiembre de 2.018 sobre medidas para prevenir y combatir el acoso sexual y psicológico en el lugar de trabajo.

En quinto y último lugar (y reiterando lo ya expresado en el tercer motivo) solicita la declaración de nulidad de la sentencia por infracción (inaplicación) de lo establecido en el art. 733 y 788,3 de la LECr en relación con el art. 24 CE. Sostiene que hasta en tres ocasiones el Juzgador afirma que, a su parecer, los hechos podrían constituir un delito de abuso sexual, y pese a ello desoye la posibilidad de evitar la incongruencia e indefensión mediante el recurso a lo establecido en el art. 733 LECr.



TERCERO.- No será estimado. En el presente caso, la Sala comparte la argumentación de la sentencia de instancia que ha determinado la inaplicación al caso del art. 184,2 del CP, al faltar la relación de superioridad jerárquica entre el acusado y la denunciante a que dicho precepto alude, sin que la invocación por el recurso de lo dispuesto en el art. 9 de la Ley 44/2013,de 21 de noviembre, altere dicha conclusión, pues sin perjuicio de que funcionalmente un médico pueda prescribir una terapia a un paciente y un ATS haya de atenerse a los criterios de aquél, no determina ello que entre ambos exista la relación de superioridad o jerarquía a que el precepto penal se contrae, tal y como expone la sentencia de la instancia, en atención a los principios de autonomía, responsabilidad y participación en la toma de decisiones contenidos en el RD 197/2007, de 3 de julio, a que se hace mención en la sentencia.

Por lo que concierne a si resulta aplicable no el párrafo 2 del art. 184, sino el tipo básico del párrafo 1º CP (subsidiariamente apreciado por ambas acusaciones), la Sala igualmente comparte los motivos que para denegar tal posibilidad ha esgrimido el Magistrado a quo en la resolución combatida, que tenemos aquí por reproducidos.

En efecto, de acuerdo con el relato de hechos probados, no existió una solicitud o petición de contenido sexual, sino directamente un acto encaminado a establecer contacto con la denunciante, con connotación sexual, consistente en cogerle las manos y acercar su cara para darle un beso, sin conseguir dárselo ante la reacción evasiva de la recurrente. Esta descripción aproxima la conducta al entorno del abuso sexual, bien que con carácter leve, sin que el Juzgador puede apreciar este delito, por vinculación al principio acusatorio y a lo dispuesto en el art. 789,3 de la LECr.

Dando respuesta a otro de los motivos de la impugnación, el planteamiento por el Tribunal a las acusaciones de una calificación penal distinta a la suscitada por estas, o la solicitud de una aclaración de los hechos, conforme a lo dispuesto en el art. 788,3 de la LECr, no es una obligación del Juez o Tribunal. Tiene carácter facultativo, como se desprende sin esfuerzo el empleo del verbo podrá. En otros términos, la falta de ejercicio de esa opción o posibilidad de que dispone el Tribunal, tanto en el ámbito del procedimiento abreviado como en el ordinario ( art. 733 LECr) no constituye una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de las partes acusadoras, en tanto que si genera tal quebranto la condena por un delito distinto del que fue objeto de acusación.

El recurso será desestimado. Las costas proceden de oficio en el recurso, al no apreciarse razones que justifiquen su imposición.- Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación promovido por el Procurador Sr. Aurelio del Castillo Amaro, en nombre y representación de Marisa , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada en la presente causa, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe promover recurso de casación por infracción de ley en el plazo de cinco días, a contar desde el siguiente a su notificación, conforme a lo dispuesto en el art. 847,1b) en relación con el art.

849 de la LECr.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.- Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.