Sentencia Penal Nº 270/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 261/2020 de 15 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 4 - 28035
Teléfono: 914934435,914934730/553
Fax: 914934551
IDE11
37051540
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0255139
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 261/2020
Origen:Juzgado de lo Penal nº 02 de Móstoles
Procedimiento Abreviado 108/2019
Apelante: D./Dña. Felix
Procurador D./Dña. CRISTINA SARMIENTO CUENCA
Letrado D./Dña. AGUSTIN JOSE CARAVACA CABALLERO
Apelado: D./Dña. Gabino y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
Procurador D./Dña. MARIA LUISA GARCIA MANZANO
Letrado D./Dña. IVAN SALVADOR GIL
SENTENCIA Nº 270/2020
ILMOS. SRES.
D./Dña. ADELA VIÑUELAS ORTEGA
D./Dña. CARLOS MARÍA ALAIZ VILLAFAFILA
D./Dña. ANTONIO ANTON Y ABAJO
En Madrid, a quince de junio de dos mil veinte .
VISTO en segunda instancia, ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº
108/19, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, seguido por un delito de estafa, contra el acusado
D. Gabino , venido a conocimiento de esta Sección en virtud del recurso de apelación que autoriza el art. 790 de
la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interpuesto en tiempo y forma por la Procuradora Dª. CRISTINA SARMIENTO
CUENCA, en nombre y representación de D. Felix , contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez
del expresado Juzgado de lo Penal con fecha 9 de julio de 2019, con impugnación del Ministerio Fiscal y de la
Procuradora Dª. MARÍA LUISA GARRIDO MANZANO, en nombre y representación de D. Gabino .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO ANTÓN Y ABAJO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la causa mencionada se dictó Sentencia con fecha 9 de julio de 2019, cuyo FALLO es del siguiente tenor literal: 'DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Gabino de los hechos por los que ha sido objeto de acusación, con imposición de costas procesales a la acusación particular.

Líbrese testimonio de la presente sentencia cuando sea firme, y remítase a Decanato para su reparto, a los efectos de proceder contra el testigo denunciante por un delito de falso testimonio'.

En dicha Sentencia se declaran probados los siguientes hechos: 'Apreciando la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente, se declara probado lo siguiente:
PRIMERO.- Que el acusado Gabino mayor de edad, de nacionalidad española, con DNI nº NUM000 , quien tiene un solo antecedente penal cancelado, era socio de Felix en la sociedad Grupo Cousan S.L. ambos gestionaban los intereses de la citada sociedad por igual, siendo administradores de hecho de la misma.

A tal efecto, procedieron a aperturar una cuenta a nombre de la sociedad y dos cuentas más. En una de ellas la cuenta estaba a nombre de un socio, como persona física, y la otra a nombre del otro socio, también como persona física. Ambos gestionaban las cuentas de forma indistinta a cuyo efecto tenían las claves bancarias con el fin de poder realizar operaciones de transferencias tanto para el pago de facturas como para pagar a proveedores o recibir dinero de clientes.



SEGUNDO.- Desde la cuenta bancaria NUM001 del Banco Popular, el acusado, el día 20 de diciembre de 2016, realizó las siguientes transferencias a una cuenta propia por los siguientes conceptos: 1. 1.400 € de 'devolución apropiación indebida'.

2. 1.400 € de 'devolución por apropiación indebida'.

3. 1.400 € de 'devolución por apropiación indebida'.

4. 1.450 € en concepto de desfase cuenta B.

5. 1.500 € en concepto de 'robo mobiliario despacho Coysan'.

6. 2.350 € en concepto de 'parte de pagos de encargos desviados'.

7. 5.00 € en concepto de 'parte minutas exp. B'.

8. 220 € en concepto de 'donativo a la cruz roja' 9. 5.000 € 10. Y, 1.450 €.

Todas estas transferencias las hizo el acusado sin ánimo de lucro y siempre previo conocimiento y consentimiento del socio Felix . Ambos estaban, de facto, liquidando la sociedad'.



SEGUNDO.- Publicada y notificada la expresada resolución a las partes, por la Procuradora Dª. CRISTINA SARMIENTO CUENCA, en nombre y representación de D. Felix , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, que fue admitido, dándose traslado a las partes personadas por diez días para alegaciones.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso. La Procuradora Dª. MARÍA LUISA GARCÍA MANZANO, en nombre y representación de Gabino , impugnó, asimismo, el recurso.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN y se dan por reproducidos los hechos declarados probados en la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, de fecha 9 de julio de 2019, recaída en el Procedimiento Abreviado 108/19, por la que se absolvió a Gabino de los hechos por los que había sido objeto de acusación, se alza la representación de Felix , que invoca, como motivo de apelación, error en la valoración de la prueba. El recurrente interesa la revocación de la resolución recurrida y se dicte otra por la que se condene al acusado como autor responsable de un delito de estafa del art. 248.2 a) CP en relación con los arts. 249 y 74 CP, y a que indemnice a Felix en la cantidad de 16.670 euros, y al pago de las costas procesales.



SEGUNDO.- Por la representación de la recurrente se pretende que este Tribunal realice una nueva valoración de las pruebas y llegue a un resultado distinto del establecido en la Sentencia impugnada. Ciertamente este Tribunal tiene facultad para revisar la resolución del Juez de primera instancia pero tal potestad está limitada por las exigencias y consecuencias del principio de inmediación procesal. En la valoración de pruebas personales existen zonas opacas en las que difícilmente se puede llegar a una conclusión distinta de la establecida en la Sentencia impugnada y otras zonas francas en las que el criterio fiscalizador de este Tribunal es pleno.

Las primeras vienen referidas a los datos probatorios vinculados a la inmediación. El Tribunal Constitucional ha destacado este aspecto, indicando que la inmediación es 'una garantía que evita los riesgos de valoración inadecuada procedentes de la inmediación entre la prueba y el órgano de valoración y que, en las pruebas personales, frente al testimonio de la declaración del acta de la vista, permite apreciar no sólo lo esencial de una secuencia verbal trasladado a un escrito por un tercero sino la totalidad de las palabras pronunciadas y el contexto y el modo en que lo fueron; permite acceder a la totalidad de los aspectos comunicativos verbales, del declarante y de terceros y permite también, siquiera en la limitada medida que lo tolera la imparcialidad, la intervención del juez para comprobar la certeza de los elementos de hecho' ( STC de 18-5-2009, que cita a la STC 16/2009).

Las segundas, sobre las que el Tribunal de apelación tiene plenas facultades revisoras, son aquellas que se refieren a una valoración crítica de la estructura racional seguida en la valoración de la prueba, entre las que, sin pretensión de ser exhaustivos, pueden citarse las siguientes: a) valoración de los estándares o criterios constitucionales de apreciación de determinadas pruebas como la declaración de la víctima, del coacusado, de los testimonios de referencia o de la prueba anticipada; b) análisis de la estructura racional del discurso valorativo de la prueba; c) valoración de los juicios de inferencia en la prueba indiciaria; d) error en la valoración de la prueba documental conforme a la doctrina del recurso de casación y e) error en la valoración de la prueba pericial cuando ésta tiene valor de prueba documental, según la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo.

Esta doctrina que era tradicional en nuestra jurisprudencia ha sido objeto de matizaciones por el Tribunal Constitucional al abordar el análisis constitucional de la apelación de sentencias absolutorias. Caso de revocación de una sentencia absolutoria en apelación se ha planteado el problema de si la condena de apelación respetaría las garantías de un juicio justo en tanto que supondría una primera condena basada en pruebas que no ha presenciado el tribunal de apelación y supondría también una condena sin previa audiencia del acusado.

A ello se añade el problema de determinar si la grabación del juicio, que puede ser visualizada por el tribunal de apelación, es equivalente a la inmediación. De ser así, no habría inconveniente en que el Tribunal de Apelación revisara toda la prueba de primera instancia e hiciera una valoración autónoma de la misma ya que el órgano de apelación estaría en la misma posición que el órgano ante el que se practicaron las pruebas.

La jurisprudencia constitucional ha establecido un cuerpo de doctrina que en su situación actual puede resumirse de la siguiente forma: a) Conforme a la STC 167/2002 y otras posteriores con carácter general 'en casos de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba , si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción'. El Tribunal de apelación puede revocar una sentencia absolutoria y sustituirla por una sentencia de condena pero no se produciría un proceso justo 'sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados y partes adversas' (SSTEHD 26-05-1988, 29-10-991).

b) No obstante lo anterior, corresponde al legislador determinar el ámbito y presupuestos del recurso de apelación ya que así lo ha reconocido de forma palmaria el Tribunal Constitucional. En nuestra LECrim y respecto al procedimiento abreviado no se permite la práctica de pruebas en la fase de apelación, a salvo de los supuestos limitados del artículo 790.3 (pruebas que no se pudieron proponer, las propuestas e indebidamente denegadas y las no practicadas por causas independientes de la voluntad de las partes), por lo que no es posible, salvo una interpretación contra legem, repetir ante el tribunal la apelación la prueba practicada en primera instancia o, como sugiere el Tribunal Constitucional, proceder al visionado del juicio con presencia a interrogatorio de las partes para introducir la prueba personal en la segunda instancia y proceder a una nueva valoración de la misma.

c) En cualquier caso, el Tribunal Constitucional ha dispuesto que no hay necesidad de nuevo juicio en el recurso de apelación cuando se plante una discrepancia estrictamente jurídica, en cuyo caso ni siquiera es necesaria una nueva audiencia del acusado, a salvo del supuesto de condena en ausencia.

Tampoco es necesario el nuevo juicio pero si una nueva audiencia del acusado cuando la condena de apelación no resulte del análisis de medios probatorios que no dependan de la inmediación, como la prueba documental y cuando el Tribunal de apelación no comparta el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la Sentencia de instancia. Sobre esta última cuestión afirma el Alto Tribunal que el proceso deductivo se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación ( STC 272/2005).

Toda la doctrina anteriormente expuesta tiene ahora acogida en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal, que en la reforma operada por Ley 41/2015, no permite la repetición en la segunda instancia de las pruebas ya practicadas en la primera. Así, el art. 792,2 de la LECrim establece que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2'.

En el caso examinado, de la mera lectura del recurso se extrae que el apelante tiene una interpretación distinta a la del Tribunal de instancia y pretende, por la vía de la revisión de la prueba, llegar a la solución contraria a la que viene dada en la instancia revisando una pluralidad de pruebas personales y la valoración del juez de instancia. Se trata, en última instancia, de obtener una resolución contraria basándose en una interpretación parcial e interesada de la prueba y negar valor a la valoración efectuada por la Juez a quo.

Por lo demás, en el caso examinado, la sentencia de instancia ofrece un argumento racional que se sustente, en síntesis, en que de la prueba practicada no se puede deducir que el acusado hiciera uso de alguna manipulación informática o artificio semejante mediante el cual realizara hasta un total de once transferencias no consentidas a su cuenta. A juicio del Magistrado del Juzgado de lo Penal, el acusado realizó dichas transferencias porque tenía las claves bancarias de las cuentas por ser, de hecho, una cuenta común que gestionaba los intereses de la mercantil COYSAN, S.L., operaciones que, según la sentencia impugnada, se realizaron con el conocimiento y consentimiento del titular de la misma. Dichas operaciones además, según valora la sentencia recurrida, se realizaron por razones de liquidación de la sociedad en la que ambos socios se estaban repartiendo los saldos y bienes de la misma, de modo que se trata de una cuestión de naturaleza civil que, consecuentemente, en dicho orden jurisdiccional deberá ser suscitada.

Debe recordarse, además, que la versión propuesta por la recurrente no puede prosperar al no cumplirse las exigencias de los arts. 792 y 790.2 LECrim, ya que al órgano de apelación le está vedado revocar una sentencia absolutoria, siendo la única vía la de la anulación de la sentencia, con devolución de los autos al Juzgador de instancia, pero tal pretensión de nulidad ni tan siquiera ha sido instada en el presente recurso, sino que se solicita la revocación del pronunciamiento absolutorio y su sustitución por otro de condena acorde con la versión mantenida en el plenario, prescindiendo así de la doctrina constitucional expuesta y de los preceptos citados de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Todo lo cual conlleva la desestimación del recurso.



TERCERO.- No apreciándose mala fe, ni temeridad, se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. CRISTINA SARMIENTO CUENCA, en nombre y representación de D. Felix , contra la Sentencia del Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Móstoles, de fecha 9 de julio de 2019, recaída en el Procedimiento Abreviado 108/19, y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.