Sentencia Penal Nº 270/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 652/2021 de 11 de Octubre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00270/2021

-

C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

Correo electrónico: audiencia.s4.valladolid@justicia.es

Equipo/usuario: IGG

Modelo: SE0200

N.I.G.: 47186 43 2 2019 0011448

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000652 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de VALLADOLID

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000122 /2020

Delito: TRÁFICO DE DROGAS SIN GRAVE DAÑO A LA SALUD

Recurrente: Avelino, Baltasar , Eva

Procurador/a: D/Dª MARIA DEL ROSARIO ALONSO ZAMORANO, MARIA DEL ROSARIO ALONSO ZAMORANO , MARIA YOLANDA GUTIERREZ IGLESIAS

Abogado/a: D/Dª MARCOS GARCIA MONTES, MARCOS GARCIA MONTES , ANTONIO NAJERA GARCIA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA

ILMOS. SR. MAGISTRADOS:

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

D. ANGEL-SANTIAGO MARTINEZ GARCIA

DOÑA MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

En VALLADOLID, a once de octubre de 2021.

La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid, por un delito contra la salud pública, sustancias que no causan grave daño a la salud, de notoria importancia, seguido contra Baltasar y Avelino, defendidos por el Letrado Don Marcos García Montes, y representados por la Procuradora Doña María del Rosario Alonso Zamorano; y contra Eva, defendida por el Letrado Don Antonio Nájera García y representada por la Procuradora Doña Yolanda Gutiérrez Iglesias,, siendo partes, como apelantes, los citados acusados, y siendo apelado el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON ANGEL-SANTIAGO MARTÍNEZ GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO. -El Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid con fecha 16.06.2021 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

'Los acusados Baltasar, Avelino, Y Eva (padres estos últimos del primero), cultivaban de forma conjunta en el interior del solar ubicado en el CAMINO000 número NUM000 de Valladolid, diversas plantas de marihuana, siendo intervenidas en fecha 13 de agosto de 2019 un total de 114 plantas de marihuana.

De dicha materia vegetal se habría obtenido un peso neto aprovechable de las hojas de esas plantas de 23.940 gramos de cannabis, con riqueza del 3,65%.

Los acusados habían realizado esa plantación con ánimo de comerciar con terceros, vendiendo la marihuana obtenida. A los acusados se les intervinieron 350 euros provenientes de la venta de esta sustancia.

El valor total de la droga aprehendida asciende a la cantidad de 35.670 euros.

SEGUNDO. -La expresada sentencia, en su parte dispositiva dice así:

' QUEcon desestimación de las cuestiones previas de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio y a un proceso con todas las garantías invocadas por las defensas de los acusados al inicio de la vista, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Avelino, Baltasar y Eva como autores responsables de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICAcon la concurrencia de la agravante de notoria importancia, referido a sustancias que no causan grave daño a la salud, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN,con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 80.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 250 euros impagados.

Procede además decretar el decomiso y destrucción de todas las sustancias intervenidas, y la aplicación del dinero intervenido a las responsabilidades pecuniarias fijadas.

Todo ello con expresa condena a los acusados de las costas causadas'.

TERCERO. -Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por los acusados Baltasar y Avelino, por una parte, y Eva, por otra, recursos que fueron admitidos en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose solicitado pruebas en esta segunda instancia, y al estimar que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la resolución recurrida.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

PRIMERO. -En la Sentencia dictada por la Juzgadora de instancia, se condena a los acusados Baltasar, Avelino y Eva, como autores de un delito contra la salud pública, sustancias que no causan grave daño a la salud, de notoria importancia, a la pena de cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 80.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 250 euros impagados.

Decreta el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas, la aplicación del dinero intervenido a las responsabilidades pecuniarias fijadas, imponiendo las costas procesales causadas a los acusados.

Y contra dichos pronunciamientos se alzan los recurrentes en sus recursos en base a los argumentos que seguidamente pasamos a examinar.

SEGUNDO. -En ambos recursos se invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba, exponiendo su propia versión de los hechos y de lo sucedido en la intervención policial, para de ello extraer sus consecuencias, que se convierten en sus argumentos impugnativos del recurso.

Sobre tales argumentos, ya desde este momento, es oportuno recordar la doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba, que puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 19 de septiembre de 2.010).

Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Marzo de 1.986), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuanto se manifiesta en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre y de 27 de octubre de 2.005).

Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación como en el presente caso es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24.2 de la Constitución Española), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los artículos 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencia del Tribunal Constitucional de 17 de Diciembre de 1.985, 23 de Junio de 1.986, 13 de Mayo de 1.987, y 2 de Julio de 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( sentencia de 11 de febrero de 2004), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo ( sentencia de 5 de febrero de 2009).

TERCERO. -Entrando así al análisis pormenorizado de los argumentos esgrimidos en los recursos, esta Sala considera oportuno analizar en primer lugar los argumentos relativos a la entrada y registro, y muy concretamente el hecho de que en este caso los investigados prestaron su consentimientoa los agentes de la policía para que accediera al lugar donde tenían las plantas de marihuana.

Es oportuno recordar el comienzo de esta investigación, en el que por la policía se informa que tuvieron conocimiento de que en un solar semi abandonado ubicado en el CAMINO000 nº NUM000 de Valladolid emanaba un fuerte olor a marihuana, comprobando los agentes que el referido lugar dispone de una puerta de madera para acceder al interior, así como una puerta de metal de grandes dimensiones.

Los funcionarios establecieron un dispositivo de vigilancia sobre el lugar, y observaron como a las 11 horas de día 13 de agosto de 2019 se acercó el vehículo Audi A4 de color rojo, matrícula ....XNQ, el cual estacionó en la puerta de acceso al lugar (que la policía denomina solar).

Se bajó un varón, que resultó luego ser Baltasar, que a continuación accedió al lugar a través de la puerta.

Sobre las 11,25 horas de ese mismo día llegó al lugar el vehículo Citroën Berlingo matrícula ....NRD, ocupado por las personas que luego resultaron ser Avelino y Eva, padre y madre del anteriormente citado, los cuales igualmente accedieron al interior del solar por la misma puerta antes citada.

Los agentes de la policía procedieron a llamar a la puerta, y les abrió Avelino, que estaba acompañado de las otras dos personas. Al ser preguntados por el fuerte olor a marihuana, reconocieron a los agentes que tenían una plantación de marihuana, y que querían colaborar con la policía, que de forma voluntaria querían hacer entrega de los efectos que allí poseían, procediendo seguidamente a entrar la policía en el lugar, a recoger todas las plantas de marihuana que allí había, efectuando un acta de entrega voluntaria, que está adjuntada al atestado, y procedieron después a la detención de los tres al atribuírseles un delito contra la salud pública.

Los tres investigados, ante el Juez de Instrucción, y en presencia de Letrado (acontecimientos 51, 53 y 55) manifestaron que reconocían los hechos, tratando de buscar la mejor solución posible desde el punto de vista procesal (habían colaborado con la policía y ahora solicitaban la transformación en Juicio Rápido, aunque no pudo realizarse por la gravedad de las penas posibles, véase el informe el Ministerio Fiscal al acontecimiento 63).

El Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en diversas ocasiones en relación con el consentimiento del interesado como presupuesto para la validez de la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio (cfr, por todas, SSTS 1803/2002, 2 de noviembre y 261/2006, 14 de marzo).

'La necesidad de que la prestación de ese consentimiento se verifique en condiciones que impidan cualquier asomo de presión psicológica que lleve al interesado a abdicar del cuadro de garantías que constitucionalmente otorga el art. 18.2 de la CE, viene siendo reiterada de forma unánime por la jurisprudencia. Ese consentimiento como verdadera fuente de legitimación del acto de injerencia de los poderes públicos en el domicilio del imputado, se deriva del propio enunciado constitucional, así como de lo previsto en el art. 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , en el art. 8 del Convenio de Roma y en el art. 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. La LECrim, en su art. 551, autoriza incluso una forma de consentimiento tácito -de obligada interpretación restrictiva-, cuando establece que se entenderá que presta su consentimiento aquel que, requerido por quien hubiere de efectuar la entrada y registro para que lo permita, ejecuta por su parte los actos necesarios que de él dependan para que puedan tener efecto, sin invocar la inviolabilidad que reconoce al domicilio el precepto constitucional'.

Eso es lo que ha sucedido en este caso, ya que los investigados prestaron su pleno consentimiento a que la policía accediera al lugar, y es por ello que no ha existido irregularidad alguna.

La defensa de Eva indica en su recurso que el Acta manuscrita del día 13 de agosto de 2019 no está firmada por su representada, ni aparece ella en ningún momento, por lo que no autorizó la entrada en el lugar. Ciertamente, el Acta no fue firmada por ella y estimó la fuerza actuante que con la firma de dos de los presentes era suficiente, sin que esta circunstancia implique la ausencia del consentimiento por parte de los ocupantes del lugar, solar semi abandonado, pues como se ha dicho, los tres investigados prestaron desde el primer momento su autorización y consentimiento, incluso su colaboración, a que se procediera a la entrada y posterior incautación de las plantas de marihuana intervenidas, por lo que no se aprecia que exista vicio alguno en este sentido.

No es necesario entrar al debate de si el lugar era o no el domicilio de los investigados. Aunque en la Sentencia de la instancia se hable de un solar, finalmente no se llega a entrar en este debate, que resulta innecesario en la medida en que la entrada en el lugar se produjo con total y acreditado consentimiento de los investigados.

CUARTO. -Se invoca en el recurso la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2000 (ROJ: STS 8666/2000) en la que se indica:

'El art. 18.2 de nuestra Constitución eleva al rango de derecho fundamental la inviolabilidad del domicilio, añadiendo que 'ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito'. Cuando se trata de mencionado consentimiento la jurisprudencia ha distinguido según se encuentre o no detenido el titular del derecho que va a ser afectado, considerando que en caso de detención, tal consentimiento debe prestarse con asistencia letrada (véase, entre otras muchas, la Sentencia de esta Sala de 8 de noviembre de 1999 : 'el consentimiento a la entrada y registro de la vivienda de un detenido es un acto procesal de evidente trascendencia para su defensa que requiere el asesoramiento para su prestación'. En este mismo sentido, las Sentencias de esta Sala de 2-7-93 , 8-7-94 , 20-11-96 , 18-12- 97 y 11-12-98 y del Tribunal Constitucional, 196/1987 y 252/1994 ). En su desarrollo, los artículos 545y 551 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

Pero tal doctrina no es aplicable a este caso, dado que los investigados no estaban detenidos cuando permitieron la entrada de los agentes de la policía en el lugar donde tenían la plantación de marihuana. Consta que la detención se produjo después.

QUINTO. -Se hace alusión a que en la Sentencia recurrida se hace referencia al hecho de que los acusados se han acogido a su derecho a no declarar, y a guardar silencio, salvo a las preguntas de su Letrado, entendiendo de ello la parte que tal silencio no puede perjudicar a los acusados en cuanto a la valoración de las pruebas.

Es cierto que el silencio del acusado (como ha sucedido en este caso con su falta de declaración en el acto del Juicio Oral, salvo a las preguntas de su Letrado) no puede suponer una fuente incriminatoria directa. Conforme al art. 7.5 de la Directiva de la Unión Europea 2016/343Legislación citada que se aplicaDirect iva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio. art. 7 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, 'el ejercicio por parte de los sospechosos y acusados del derecho a guardar silencio y a no declarar contra sí mismos no se utilizará en su contra ni se considerará prueba de haber cometido la infracción penal de que se trate'. El silencio adquiere una posición procesal penal de neutralidad que no puede ser interpretado conforme al adagio de 'quien calla otorga'.

Ahora bien, que el silencio no sea incriminante y que adquiera un valor de derecho fundamental no quiere decir que sea siempre una estrategia procesal adecuada en determinados casos penales en los que la prueba incriminatoria se presenta clara y contundente, tanto por lo que se refiere al delito como en lo que atañe a la participación, dado que no proporcionar un relato alternativo exculpante desde un primer momento para que sea puesto en la misma balanza que el incriminatorio supone necesariamente prestar atención a la única probatura existente que es la de esta última naturaleza.

Así mismo debe recordarse que la explicación absurda o increíble del inculpado sobre determinados extremos (como la tenencia de determinados objetos, la existencia de determinadas huellas, etc), así como su negativa a declarar cuando su presencia ha sido detectada en el lugar de los hechos y el acusado no da una explicación satisfactoria de su presencia en el lugar, puede ser objeto de valoración probatoria y si bien no puede fundar por sí misma la convicción de culpabilidad, sí puede ser utilizada, razonablemente, para reforzar la fuerza acreditativa de los otros medios producidos sin que ello suponga lesión alguna del derecho fundamental a la no autoincriminación, tal como ha venido a establecer con claridad tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC 56/96Jurisprudencia citadaSTC, Sala Segunda, 15-04-1996 ( STC 56/1996), 24/97Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 11-02-1997 ( STC 24/1997), 300/2005) y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Beckles contra Reino Unido, de 8 de octubre de 2002).

Esto es lo que sucede en este caso.

Como antes se ha explicado, los agentes de la policía descubrieron a los acusados llegando a la plantación de marihuana, han aportado prueba documental de que el lugar lo tenían alquilado, los entonces investigados colaboraron entonces plenamente con la policía, facilitándoles completamente la labor, y reconociendo sin fisuras los hechos ante el Juez de Instrucción, por lo que sí les es reclamable que en el juicio den una explicación satisfactoria de su cambio de opinión, y porqué entonces actuaron como lo hicieron, y sin embargo después han cambiado de opinión. Y ese cambio de opinión, sin explicación alguna, sí puede ser valorado en su contra.

SEXTO. -En ambos recursos se hace referencia a la ruptura de la cadena de custodia, ofreciendo las respectivas defensas sus propias valoraciones de lo sucedido, para así entender que se ha producido la ruptura de la citada cadena de custodia.

La doctrina viene entendiendo como 'cadena de custodia' el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba.

La integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27- 1Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 27-01-2010 (rec. 10431/2009); 776/2011, de 26-7; 1043/2011, de 14-10; 347/2012,de 25-4 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 25-04-2012 (rec. 11721/2011); 83/2013, de 13-2 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 13-02-2013 (rec. 644/2012); 933/2013, de 12-12 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 12-12-2013 (rec. 913/2013) ; 303/2014, de 4-4 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 04-04-2014 (rec. 1227/2013). 173/2016, de 2 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 02-03-2016 (rec. 1864/2015)).

También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Penal, Sección 1ª, 11-12-2012 (rec. 767/2012)).

Pero este Tribunal no aprecia que haya irregularidad alguna en tal sentido.

La Sentencia dictada por la Juzgadora de instancia explica que:

'En el caso que nos ocupa, no ha existido esa ruptura de la cadena de custodia que invoca la defensa de los acusados, pues tal y como puede constatarse del examen de lo actuado, los acusados hacen entrega voluntaria de las plantas intervenidas en el solar sito en CAMINO000 de Valladolid, a las 13:00 horas del día 13 de agosto de 2019, ante los funcionarios del CNP NUM001 y NUM002, quienes comparecen a las 14:30 horas del mismo día 13 de agosto en las dependencias de la Brigada Provincial de Policía Judicial, Grupo VIII, presentando en calidad de detenidos a los tres acusados, y haciendo entrega de las 114 plantas intervenidas, de las que hay constancia gráfica en el atestado, así como 270 euros y 80 euros más, que en el momento de la detención portaban Eva y Avelino.

Consta también en dicho atestado la diligencia de análisis, pesaje y valoración, en la que se hace constar que la marihuana intervenida arroja un peso bruto de 450 kg, estimando la fuerza actuante que después de limpiadas y secadas las plantas queda una cantidad aproximada del 20%, por lo que calculan que la sustancia procesada, seca y lista para su distribución sería de 90 Kg, con un valor en el mercado ilícito de 134.100 euros.

Consta a continuación la diligencia acordando la remisión de las sustancias intervenidas al Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de CyL para su pesaje, análisis, depósito y custodia, remisión que no pudo llevarse a cabo al cierre de las diligencias al tener que secarse previamente las plantas, habiendo declarado los agentes actuantes que durante dicho proceso se guardaron en un box del grupo de estupefacientes, del que únicamente hay una llave que custodiaba el instructor, el Agente NUM001.

Aclaran también los agentes que es Sanidad quien les da la cita para llevar las plantas a sus dependencias, no siendo ellos quienes eligen la fecha de remisión, sino que se la da el organismo indicado en función de su disponibilidad, indicando también que en un primer momento trasladaron las plantas sueltas en un furgón, pero Sanidad no las aceptó porque no estaban embaladas, por lo que las empaquetaron conforme les habían indicado y las volvieron a remitir.

Esta circunstancia, que es invocada por la defensa como un defecto susceptible de generar la nulidad de lo actuado en relación con dicha remisión, ha sido resuelta por la jurisprudencia estableciendo de forma reiterada que el hecho de usar un embalaje inadecuado no afecta a la muestra y a la información que cabe extraer de ellas.

Consta finalmente el acta de recepción nº NUM003 de fecha 21 de agosto de 2019, en el que se registra la entrega por la B.P.P.J Grupo VIII de Valladolid en el en el Área de Sanidad de la Delegación de Gobierno en Castilla y León, de hojas de 5 plantas verde de un alijo de 114 plantas, con peso bruto de 4.400 gramos, firmada por el agente NUM001 como persona que entrega, y como persona que recibe, Vidal, acta que fue ratificada por ambos intervinientes en el acto de la vista, con lo que queda completada la cadena de custodia.

Tal y como señala reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no existe una suerte de presunción de ilegalidad en la actuación de cuerpos policiales y tribunales de justicia que obligue a presumir una actuación irregular. La prueba debe ser en el sentido contrario, tendente a demostrar que han actuado de forma ilegal sin que ello suponga una suerte de quiebra en la carga de la prueba que incumbe a las partes acusadoras.

De este modo, se pone el acento por la defensa en las dudas sobre la custodia de las plantas durante el tiempo que estuvieron en comisaría, y la tardanza en llevarlas a Sanidad, habiendo explicado detallada y sobradamente los agentes que es Sanidad quien les da la cita para llevar los efectos, y que durante el tiempo que las custodiaron en comisaría se guardaron en un box del que sólo hay una llave que tiene el grupo de estupefacientes, habiéndose identificado al agente que se encargó de la custodia de la misma.

La cuestión así planteada ha sido ya resuelta por el Tribunal Supremo, entre otras, en ST 676/2016, de 22 de julio , siendo frecuentes las ocasiones en que se invoca esta causa para intentar romper la cadena de custodia, cuando la respuesta viene en la mayoría de los casos en el hecho de que la Policía no es quien decide cuándo lleva las muestras al organismo que debe analizarlas, sino que se ponen en contacto con este organismo quien, dependiendo del volumen de trabajo cita con día y hora a la Policía para que acuda a llevarle las sustancias intervenidas. Lo importante, durante este tiempo es que el lugar en que se encuentra no sea de acceso a cualquiera y esté perfectamente identificado el agente encargado de la custodia, extremos éstos que se han cumplido de forma estricta y escrupulosa, como se ha puesto de manifiesto con anterioridad, y es que 'la mera tardanza en la remisión no es equiparable a la acreditación de que durante ese lapso la sustancia intervenida ha estado fuera del control judicial o policial -cuya legalidad se presume': ATS 759/2017, de 27 de abril .

Ante la alegación de ruptura de la cadena de custodia dice el TS que es esencial que los sujetos y personas responsables de las funciones de identificar, almacenar, asegurar, embalar y transportar los restos y vestigios hasta analizarlos en el laboratorio y ponerlos a disposición judicial, declaren en el plenario si así lo solicitan las partes, sobre el cómo, cuándo, dónde, y por quiénes se han realizado dichas operaciones, así como los procedimientos seguidos para poder cotejarlos con la normativa que los regula a fin de deducir la normalidad de la custodia ( STS 332/2019, de 27 de junio ), por lo que, habiendo declarado en el acto de juicio el agente encargado de la custodia de la llave del box en el que se guardaron las plantas, y habiendo ofrecido completa explicación sobre todos los extremos anteriormente indicados, ha de concluirse que se han cumplido todos los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos en la custodia de muestras, por lo que no puede tampoco estimarse vulnerado ningún derecho de los acusados por el motivo invocado'.

Esta Sala comparte plenamente esta argumentación, y como decimos, no se aprecia que haya existido irregularidad alguna en la cadena de custodia, por lo que este argumento tampoco puede ser acogido.

SEPTIMO. -Se alega en los recursos, y se pone en duda, la cantidad de la droga intervenida, ofreciendo cada una de las partes recurrentes su propia versión sobre lo sucedido, cuando lo cierto es que esta cuestión es también correctamente resuelta en la resolución recurrida, argumento que sirve en la resolución recurrida para apreciar que nos encontramos ante el subtipo agravado de notoria importancia de la cantidad intervenida.

Nuevamente hemos de decir que compartimos plenamente la valoración que sobre este tema es realizada por la resolución recurrida.

Allí se explica que 'Los Agentes del CNP NUM002, NUM004, y NUM001 relatan que su grupo de investigación había recibido varias informaciones de que en un solar semi abandonado ubicado en el CAMINO000 nº NUM000 de Valladolid, emanaba un fuerte olor a marihuana, por lo que realizaron un dispositivo de vigilancia con objeto de identificar a las personas encargadas de la gestión del lugar, comprobando que a las 11:00 horas del día 13 de agosto se personaba en el lugar un Audi A4, del que bajó el acusado, Avelino, llegando poco después los padres de éste, en una Citroën Berlingo, por lo que los agentes llamaron a la puerta, identificándose como agentes de la autoridad, manifestándoles los acusados de forma espontánea que tenían una plantación de marihuana, indicándoles que iban a colaborar con ellos, haciendo entrega voluntariamente de las plantas que tenían en su interior, en concreto, 96 plantas en el solar principal, y otras 18 en un solar anexo más pequeño, de unos dos metros de altura, añadiendo los agentes que les ayudaron a contar las plantas, y que además del solar había un edificio en ruinas, sin habitáculo para vivir.

Relatan los agentes que las plantas se cargaron en un furgón policial adaptado para el transporte, que carece de asientos en el habitáculo, indicando el agente NUM001 que el pesaje se realizó en bruto y por partes, ya que no cabían todas las plantas a la vez en la báscula, indicando también que éste era el único medio del que disponían para realizar el pesaje, tratándose de una báscula que no emitía ticket.

Continúan los agentes relatando que, siguiendo el protocolo, se seleccionaron cinco plantas al azar para realizar el análisis, del total de las 114 plantas.

El perito, Sr. Vidal, tras ratificar el acta de recepción e informe analítico, pesaje y aprovechamiento obrante en autos, indica que en las dependencias de Sanidad no se lleva a cabo el pesaje de la totalidad de las plantas, sino de las muestras recibidas y elegidas al azar, y siempre siguiendo el protocolo, se calcula el peso de éstas, haciendo luego una extrapolación al total aprehendido.

Aclara que aunque inicialmente devolvieron las plantas porque los agentes las habían llevado sueltas en un furgón, al día siguiente las presentaron en bolsas de plástico, guardándose ya la totalidad de las plantas en dichas dependencias.

Indica finalmente que las muestras, correspondientes a las hojas de 5 plantas elegidas al azar, pesaron 4.400 gramos brutos, con un peso neto de 1050 gr, por lo que extrapolando este peso a las 114 plantas decomisadas hacen un total de 23.940 gramos de peso neto y aprovechable del alijo intervenido.

La defensa de los acusados pretende desvirtuar el informe realizado del modo indicado, señalando que el pesaje de las plantas efectuado en comisaría carece de rigor, al no haberse aportado ningún ticket ni comprobante del peso total que se indica, indicando también que el número de plantas que fueron intervenidas era notablemente inferior, y calificando de 'chapuza' e 'irregular' la actuación policial al elegir cinco plantas al azar con las que llevar a cabo la diligencia de pesaje en el área de sanidad.

Pues bien, es reiterada la jurisprudencia que establece que una toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, en una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ( SSTS 261/2006, de 14 de marzo (RJ 2006 , 8046 ), 846/2007, de 19 de octubre (RJ 2007 , 6979 ), 960/2009, de 16 de octubre (RJ 2009, 5993 ) o 111/2010, de 24 de febrero (RJ 2010, 3504), entre muchas otras).

En el presente caso, y tal y como informó el técnico del área de sanidad que depuso en calidad de perito, las plantas incautadas eran inmaduras, (no había cogollos, sólo hojas), por lo que se escogieron de forma aleatoria las hojas de cinco plantas, al ser esta cantidad la recomendada por la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito (UNODOC), en su manual para uso de los laboratorios nacionales de estupefacientes ST/NAR/40, titulado Métodos recomendados para la identificación y el análisis del cannabis y los productos del cannabis, cuando de plantaciones se trata, plantas que arrojaron un peso bruto de 4.400 gr., obteniéndose de las mismas un peso neto de 1.050 gramos de sustancia aprovechable, de modo que, tal y como concluye el citado perito, y así se refleja en el acta, si extrapolamos el peso neto de las cinco plantas a las 114 plantas decomisadas, se alcanza un total de 23.940 gramos de peso neto y aprovechable del alijo intervenido.

La defensa de los acusados pretende desvirtuar el análisis efectuado con estricto cumplimiento de los protocolos vigentes en el momento de su realización, en la absurda manifestación de que las plantas no eran 114, sino 14. Pues bien, el resultado del pesaje se basa en la aplicación de los protocolos indicados, extrapolando los resultados obtenidos de cinco plantas al total de las 114 incautadas, habiéndose detallado en la diligencia de entrega voluntaria suscrita por dos de los acusados que se entregaron 96 plantas en maceta de vegetal, que se encontraban en el solar principal, y otras 18 plantas en maceta que se encontraban en un solar anexo más pequeño.

La suma de las plantas incautadas en uno y otro solar (96+18) no arroja lugar a dudas: ni hay error aritmético, ni hay actuación policial que merezca el calificativo vertido con desprecio por la defensa respecto a la labor realizada por los agentes, quienes, sin medios suficientes para desempeñar su función, cumplieron con los protocolos y realizaron su cometido de forma encomiable, ni las fotografías obrantes en el atestado, en las que se observa las plantas de los dos solares y el conjunto de las plantas ya cortadas, ofrece lugar a duda de que el número de plantas es el indicado desde el momento inicial por los agentes, y que fue reconocido por los acusados en la declaración prestada en fase de instrucción, debidamente asistidos de letrado. Pretender ahora sostener que eran catorce las plantas incautadas, no es sino una estrategia defensiva carente de la más mínima base probatoria'.

Compartimos plenamente esta valoración de los hechos, y las consecuencias jurídicas de los mismos, no apreciándose error alguno en la valoración de la prueba, llegando a la conclusión de que la cantidad de droga aprehendida es la que se refleja en la resolución de la instancia.

OCTAVO. -Por la defensa de los acusados Baltasar y Avelino se alega la vulneración del derecho de defensa, que a su juicio les ha causado indefensión, dado que formularon preguntas a un testigo, que les fueron denegadas, y formularon la oportuna protesta.

Dice que le preguntó al agente de la policía con carnet profesional NUM004 si la máquina en la que fue pesada la sustancia en Comisaría (donde se ubica el Grupo de Estupefacientes en el que trabaja el citado agente), emite ticket.

Esta pregunta era claramente innecesaria a efectos de la causa. Consta (y así lo refleja la Sentencia recurrida) que los agentes ya habían manifestado que la báscula de pesaje no emitía ticket, por lo que carece de fundamento este argumento del recurso.

NOVENO. -Se alega la vulneración del principio de presunción de inocencia, y para ello se parte de la propia valoración que de la prueba practicada efectúa la defensa de los acusados, para así llegar a la conclusión de que no se ha contado con prueba suficiente de los diferentes hechos que configuran el relato histórico, y que por ello es procedente la absolución de los acusados.

En la medida en que en esta Alzada se comparte la valoración que se ha efectuado por la Juzgadora de instancia de la prueba practicada, compartimos con ella que sí se ha contado con prueba suficiente, legítimamente obtenida, que ha servido para tener por enervada la presunción de inocencia y para que de esta manera se pueda llegar al pronunciamiento condenatorio al que se llega en la resolución dictada.

DECIMO. -Por todo ello, no se considera que haya existido infracción de ningún precepto legal o constitucional.

Y es por ello que los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los acusados han de ser desestimados y confirmada la resolución recurrida.

DECIMO PRIMERO. -En atención a lo expuesto, y de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, teniendo en cuenta que los recurrentes son los acusados, ha de recordarse que conforme al Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, de 16 de diciembre de 1966, artículo 14.5: 'toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley', y que conforme al Convenio Europeo de protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, adoptado por el Consejo de Europa hecho en Roma el 14 de noviembre de 1950, en su artículo 13 contempla el derecho a un recurso efectivo de aquel que considere que sus derechos y libertades han sido violados, no apreciándose motivos para la imposición de las costas de esta alzada a las partes apelantes, se estima procedente declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que, desestimando los recursos de apelación interpuestos por las defensas de los acusados Baltasar y Avelino (por una parte) y Eva (por otra), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Valladolid en el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS, mencionada resolución en todas sus partes, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que conforme al art. 847.1.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, contra la misma pueden interponer Recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley del motivo previsto en el número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Y una vez que sea firme, remítase esta resolución al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.