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02/12/2021
Sentencia Penal Nº 270/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 299/2021 de 07 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 07 de Septiembre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CHACON ALONSO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 270/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100272
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:9204
Núm. Roj: STSJ M 9204:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.005.00.1-2017/0010016
PROCURADOR D./Dña. OLGA ROMOJARO CASADO
PROCURADOR D./Dña. ROSA RIVERO ORTIZ
MINISTERIO FISCAL
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a siete de septiembre de dos mil veintiuno.
Antecedentes
'ÚNICO.- Probado y así se declara expresamente que en los años 2007 y 2008, Luis Andrés, mayor de edad en ese momento, puesto que nació el NUM000 de 1987, y sin antecedentes penales, se introdujo frecuentemente en el dormitorio de su sobrina Ana, que tenía entre 8 y 9 años de edad, en la vivienda en la que ambos residían junto con el resto de la familia sita en la CALLE000 n° NUM001 NUM002 de DIRECCION000, y aprovechando la confianza que tenían por su relación familiar y por su condición de tío de la menor, con la intención de satisfacer sus impulsos sexuales, se metía en la litera que la menor ocupaba en dicha habitación, le quitaba a la misma los pantalones y la braga, y, sentándola encima suyo y de espaldas a él, le realizaba tocamientos en los genitales y/o la penetraba analmente mientras la ordenaba que se callara y no llorara, lo que repetía más de una vez a la semana.
Como consecuencia de estos hechos Ana ha sufrido un trastorno de conducta alimentaria y trastorno de estrés post-traumático por lo que precisó de tratamiento médico con psicoterapia y psicofármacos, quedándole como secuela un trastorno ansioso depresivo y síndrome postconmocional que le impiden una readaptación personal, laboral, social e interpersonal mínimamente adaptativa'.
'Que debemos condenar y condenamos a Luis Andrés como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual realizado sobre menor de 13 años previsto y penado en los artes. 181.1 y 2 y 182.1 y 2 en relación con el art. 180.1 4ª todos ellos del Código Penal, con aplicación de lo dispuesto en el art. 74.1 del mismo Código, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de OCHO AÑOS Y SIETE MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, imponiéndole además las costas del presente procedimiento derivadas del delito por el que es condenado, incluidas las de la acusación particular, y absolviéndole del delito de violación continuado del que también se le acusaba por la acusación particular, declarándose de oficio las costas que del mismo pudieran derivarse.
Se le impone Luis Andrés la prohibición de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de Ana, del domicilio o lugar de trabajo de la misma o cualquier otro lugar que ella frecuente, y de comunicarse con la víctima por cualquier medio por un tiempo de 13 años y siete meses, debiendo cumplirse la pena de prisión y esta prohibición de forma simultánea, tal como establece el art. 57.1 párrafo segundo del C.P.
Luis Andrés deberá indemnizar a Ana en la cantidad de 40.000 euros por el daño moral causado, devengando la misma, desde la fecha de esta sentencia, el interés a que se refiere el art. 576 de la LEC'.
Hechos
Se aceptan íntegramente los hechos declarados probados en la sentencia apelada.
Fundamentos
A) Error en la valoración de la prueba contraviniendo la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional, en relación con los criterios orientativos y requisitos para que la declaración de la víctima pueda ser prueba de cargo hábil y suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia.
Expone el recurrente, que la denunciante y el acusado mantuvieron el 28 de marzo de 2017, a las 22.17 h., una conversación a través de las redes sociales, que figura debidamente cotejada en las actuaciones por el Letrado de la Administración de Justicia, cuya realidad y autenticidad ha sido reconocida por aquella en el acto del juicio oral en la que ella afirma, entre otras cosas, lo siguiente: 'Disculpa, da igual, me lo habré inventado - vale perdón. yo te pido disculpas. quizá sea imaginación mía no te he querido culpar a ti, en serio'. Conversación que considera, teniendo en cuenta que en la vivienda en la que tuvieron lugar los abusos (que no se discuten) vivían 17 personas y que tanto la denunciante como su hermano declararon en dependencias policiales (ratificándolo ella en fase de instrucción) que Ana había sido abusada sexualmente por el abuelo materno en aquellas fechas y, dado que es sabido y evidente que los mecanismos complejos de la memoria (retención de datos, almacenamiento y selección) son menos fiables aun tratándose de recuerdos de un niño con una edad entre 5 y 7 años, que relata los hechos 10 o 12 años después en ese contexto, con esas circunstancias, atendiendo a los criterios de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud y persistencia, unas afirmaciones como las antes mencionadas ('me lo habré inventado...quizá sea imaginación mía') generan una duda razonable que impide tener por cierta, con el grado de seguridad que exige la jurisdicción penal y el derecho a la presunción de inocencia, la afirmación de la denunciante relativa a la autoría de los abusos.
En relación con dicha conversación, señala el recurrente, que la valoración del Tribunal de instancia es nuevamente errónea e ilógica, al partir de una premisa equivocada, puesto que afirma que la conversación la inicia el acusado Luis Andrés y que por ello se desprende que es un intento de manipulación por su parte cuando, es la denunciante la que inicia la conversación, la que toma la iniciativa y comienza con la siguiente frase: ' Luis Andrés quiero preguntarte, pero que me contestes sinceramente y no quiero que te sientas mal' y cuanto el acusado que ya había tenido conocimiento de la acusación por otros familiares, lo niega tajantemente, es cuando ella le pide disculpas, por dos veces, y afirma que será su imaginación y que se lo habrá inventado. Concluye, que pedir disculpas y afirmar la víctima a su supuesto agresor que quizás se lo haya inventado o sea su imaginación (sin olvidar que es un suceso recordado y narrado más de 10 años después y sucedido cuando la víctima tenía 5 años), refleja que no es fiable, no pudiendo enervar el derecho a la presunción de inocencia.
B) Vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley - art. 24.2CE - e infracción de ley por indebida inaplicación de los arts. 19 CP y 1 de la ley de responsabilidad penal de menores, todo ello derivado de error en la valoración de la prueba.
Expone el recurrente, que cuando sucedieron los hechos, el acusado era menor de edad, no siendo, por tanto, la Audiencia Provincial, competente para el enjuiciamiento, sin que le es de aplicación el Código Penal de 1995, debiendo ser enjuiciados los hechos ante la jurisdicción de Menores, al amparo de la Ley de Responsabilidad Penal de Menores, y dictarse una preceptiva absolución en el presente procedimiento.
Señala, que para sostener que el acusado era mayor de edad penal (más de 18) cuando sucedieron los hechos, el Tribunal establece un silogismo erróneo e ilógico efectuando afirmaciones incompatibles, teniendo en cuenta que mientras que por un lado explica que los abusos cesaron al cumplir el acusado 18 años, por otro lado, indica que tuvieron lugar cuando la presunta víctima tenía entre 7 y 9 años y el acusado 20. Apunta, que la pretendida corroboración en cuanto a las fechas por parte del hermano de la denunciante, quien refirió que al suceder los hechos él tendría unos 8 o 9 años, no es suficientemente consistente y fiable, sin que existan elementos probatorios que permitan descartar que sea la afirmación segunda (la denunciante tenía entre 7 y 9 años cuando fue abusada) la errónea. Concluye, en que la duda debe beneficiar al acusado, en aplicación del principio indicio pro reo por lo que no existiendo certeza acerca de cuándo sucedieron los hechos, debe entenderse como posible que éstos tuvieran lugar, tal y como afirmó la propia denunciante, antes de que el acusado cumpliera 18 años.
Solicita finalmente, se estime el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia referida, dictándose en su lugar una sentencia absolutoria.
Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, ? nalmente, cuando por ilógico o insu?ciente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.
A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16 de diciembre de 2020, indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justi?can, por tanto, la su?ciencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a veri?car, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.
En la misma línea la reciente STS 20/1/2021 incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala ?ja que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda cali?carse de ilógico, irrazonable o insu?ciente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.
Asimismo, la STS 10/2/2021 (109/2021), respecto a la declaración de la víctima señala, como para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, la jurisprudencia de esta Sala ha establecido ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración. La lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.
Estos parámetros, a los que la Sala sentenciadora ha acomodado su valoración, consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación, que constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia. Frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.
La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre ( STS 758/2018, de 9 de abril).
En relación a la persistencia la STS de fecha 2/4/2021 (334/2021) recuerda como 'no exige una repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino la ausencia de contradicciones en lo sustancial y en lo relevante. No son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones de éstas cuando no se afecta la coherencia y la significación sustancial de lo narrado; ni la modificación del vocabulario o de la sintaxis, es decir de las formas expresivas, cuando con unas u otras se dice lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio, pero no en lo principal que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima, salvo en los casos en que los cambios narrativos de lo secundario evidencien tendencia a la fabulación imaginativa, valorable en el ámbito de la credibilidad subjetiva (cfr. SSTS 511/2012, 13 de junio; 238/2011, 21 de marzo; 785/2010, 30 de junio y ATS 479/2011, 5 de mayo, entre otras)'.
De esta forma, describe en primer lugar la declaración del acusado Luis Andrés (nacido el NUM000/1987), señalando como este negó haber entrado en la habitación de sus sobrinos, mientras estos dormían y haberle hecho a la menor Ana los actos sexuales de los que se le acusa, explicando que la relación que tenía con Ana era como de hermanos, puesto que ya en Rumania vivían en la misma casa y han crecido juntos. Que él nació en 1987 siendo 10 u 11 años mayor que Ana. Que luego fueron viniendo a España, él en el año 2003, viviendo todos en la CALLE000 n° NUM003 de DIRECCION000, en la que residían unas 17 personas, durmiendo él en una habitación con su hermano y sus padres y Ana en otra habitación con su hermano Roque.
A su vez indica, como Luis Andrés explicó que estuvo residiendo en esta última vivienda hasta el año 2010, fecha en la que se marchó porque se casó y se fué con su pareja a otra casa. Manteniendo que sabe que Ana sufrió abusos sexuales por parte de su abuelo materno, quien también vivió en el mismo inmueble en los años 2006 y 2007 y que esta persona en Rumania también residía con ellos compartiendo habitación con Ana y su hermano. Refiriendo finalmente como mantuvo por Messenger con Ana la conversación que consta a los folios 170 y sg de las actuaciones y que en ese momento él ya sabía de lo que le acusaba su sobrina. Así como que ahora su relación con su hermano Jose Carlos, padre de su sobrina, es nula por estos hechos, y porque antes su hermano ya creía que él tenía alguna relación con su mujer.
Frente a esta declaración exculpatoria del acusado, recoge la declaración de la presunta víctima, Ana, (nacida el NUM004/1999), que entiende creíble 'pese a la enorme carga emocional, afectiva y psicológica que de la misma se desprende que ha tenido' indicando, tras señalar que esta mantuvo la realidad de los hechos que denunció y la autoría por parte del acusado, así como que manifestó que en el año 2007, momento en el que sitúa los hechos, vivían en la misma casa todos los miembros de su familia paterna, esto es los cinco hermanos de su padre y los padres de éste, como aquella relató y que ella tenía 7 u 8 años y que, sin acordarse cómo empezó todo, su tío venía a su cama, empezaba a tocarla y luego se iba al baño y ella se quedaba en la cama... que ella dormía en una habitación con su hermano Roque y que aunque al principio tenían dos camas, luego les pusieron literas y ella dormía en la de arriba... que su tío venía normalmente por la noche, sólo en una ocasión la agresión se produjo por el día, y esa vez lo vio su hermano, sin que ella lo supiera, y se lo dijo a su abuela pero ésta le advirtió de que no dijera nada porque si su padre se enteraba iba a matar a su tío, que entonces su padre iría a la cárcel y su tío estaría muerto, añadiendo que ella se estaba inventando lo sucedido... ese mismo día su tío le esperó en el cuarto de sus padres y le preguntó que por qué se lo había dicho a su abuela, explicándole ella que no había dicho nada.....que su abuela, cuando ella tenía 9 años, le hizo la 'prueba del hilo' para comprobar si era virgen, considerando la denunciante que si su abuela no pensaba que era verdad lo que ella le contaba no tenía sentido que le hiciera eso a una edad tan temprana.'
Respecto a qué era lo que le hacía su tío, recoge como Ana afirmó 'que era una violación anal, que a ella le dolía mucho y se metía el dedo para intentar dilatar el ano, y que le decía a su tío que parara y él paraba, se chupaba el pene y se lo introducía de nuevo, manteniendo que esto sucedía dos o tres veces por semana'. Añadiendo 'que ella no decía nada porque pensaba que si lo hacía iba a arruinar la vida a todo el mundo, pero que por ejemplo cuando en el colegio les explicaban las relaciones sexuales, ella se golpeaba en la tripa porque creía que podría haberse quedado embarazada.... que, cuando finalmente se lo contó a su padre, su familia se puso en contra de ella, no la creían'.
A su vez, en cuanto a cuándo comenzaron y cuando dejaron de suceder estos hechos, recoge como la denunciante, explico 'que se terminó cuando el acusado encontró pareja, y que ella se sintió mal, quería que por lo menos le pidiera perdón. No sabe con seguridad cuándo comenzaron los hechos... se acuerda desde que tenía siete años aproximadamente'. Así como respecto a las consecuencias de los hechos que ' ha tenido muchos trastornos por los que ha necesitado tratamiento médico y psicológico puesto que se ha odiado, no se aguantaba a sí misma, se daba asco, pero con el tratamiento ha conseguido superarlo'.
Indica la sentencia impugnada como en el acto del juicio oral la denunciante sufrió, 'cierta confusión porque en un momento dado afirma que cuando se produjeron estos hechos su tío era menor de edad y que después le regalaron una muñeca hincharle a su tío, al cumplir los 18 años (al parecer para que tuviera relaciones sexuales con ella) y que entonces dejó de penetrarla a ella'. Extremo, que el Tribunal a quo no entiende posible atribuyéndolo a una confusión ' porque eso debía haber sucedido en 2005, que es cuando el acusado cumplió los 18 años, y ella tenía tan sólo 5 años de edad, y Ana mantiene que los abusos o agresiones se producían más tarde, cuando tenía de 7 a 9 años, entre 2007 y 2008, momento en el cual el acusado tenía ya 20 años'.
Por otra parte, en lo relativo a un posible episodio de abusos por parte de su abuelo materno ya fallecido, señala la sentencia impugnada como si bien la denunciante reconoció que algo le pasó con él, negó tajantemente que lo confunda con lo que le sucedió con el acusado.
Y finalmente en relación con los mensajes de Messenger obrantes a los folios 179 y sg (traducción en el folio 176), apunta como la denunciante los reconoció y afirmo, con pesar ' que dijo muchas cosas en esa conversación, que si dijo 'da igual, me lo habré inventado' es porque nadie la creía en ese momento y considera que ninguna persona está preparada para esto, y que sólo quería una disculpa por parte del acusado, un 'lo siento'. Añadiendo, como pese a dichos mensajes la denunciante afirmo en el acto del juicio con rotundidad, que no tiene la menor duda de lo que pasó y con quién.
Respecto a dicha conversación el Tribunal a quo, tras señalar que parece que inicia el acusado con la denunciante, y que es reconocida por ésta, entiende que 'lo que se desprende es que Luis Andrés, quien, como el mismo declara, ya sabía en ese momento lo que la denunciante manifestaba que le había hecho, lo que hace es mantener que no son ciertos los hechos, ante lo cual la denunciante le dice que tiene recuerdos, que no cree que se lo haya inventado, para luego manifestarle que da igual, que a lo mejor se lo ha inventado, y termina por admitir, ante la negativa del acusado a reconocerlo, que a lo mejor es imaginación suya'. Concluye como de la misma puede desprenderse 'un intento de manipulación del acusado hacia la denunciante, quien en ese momento todavía no ha cumplido la mayoría de edad y la cual, según se desprende del contenido de dicha conversación sigue sintiendo cariño hacia su tío y llega a admitir la posibilidad de que esté equivocada, lo que puede ser consecuencia del sentimiento de culpabilidad que ha tenido según se desprende de su declaración en el acto del juicio oral que le hicieron que al final en lugar de obtener un reconocimiento por parte del acusado lo que hizo fue pedir ella disculpas o de la evidencia de que nadie le cree respecto de lo que cuenta'.
Conversación, que en todo caso considera no desvirtúa la acreditación de los hechos, y de la autoría del procesado, mediante la declaración de la denunciante, que considera avalada por las testificales y periciales efectuadas
Con dichas declaraciones contradictorias, describe la declaración testifical de Jose Carlos, padre de Ana y por lo tanto hermano del acusado, recogiendo como este manifestó, que primero vinieron a España sus hermanos, luego él y después su mujer y sus hijos, de forma que cree que Ana llegó a España en 2003 o 2004, sin recordar si el acusado lo hizo poco antes o después que sus hijos. Que vivían todos en la misma casa que tenía 4 habitaciones y un salón independiente, y que sus hijos al principio dormían con su mujer y con él en la habitación, pero luego tenían una habitación para ellos dos, lo que sucedió unos tres años después de que llegaran a España, por lo que esto debió suceder a partir de 2006 y 2007. Durmiendo el acusado en ocasiones con su madre y en otras con su hermana.
Señala, como el referido testigo, también afirmó que su hija tuvo problemas de anorexia dos años antes de que le contara los hechos que son objeto de las presentes actuaciones y de ello se derivaron problemas de hígado, falta de la menstruación etc. Así como que una vez que esos problemas estaban resueltos, él la seguía viendo nerviosa, siendo entonces cuando su hija le dijo que ella no quería adelgazar sino suicidarse pero que no le podía contar la razón porque que entonces él iba a hacer cosas malas, iba a matar a Luis Andrés, acabando no obstante contándole que, durante mucho tiempo su hermano Luis Andrés la había violado por el ano y que si no la creía que le preguntara a Roque. Añadiendo como efectivamente le preguntó a su hijo Roque sobre lo que su hermana contaba, y éste le confirmó que era verdad, que él lo había visto pero que no habían dicho nada porque la abuela les había indicado que si lo contaban y él se enteraba mataría a Luis Andrés. Precisando que según le contó su hija, esto sucedió cuando la misma tenía entre 7 y 10 años, y que su hermano se fue de la casa porque se casó.
A su vez, se remite a la declaración testifical de Roque (nacido el NUM005/1998), hermano de Ana y por lo tanto sobrino del acusado, describiendo como este tras indicar que cuando sucedieron estos hechos él tenía 8 o 9 años y que dormía en la misma habitación que su hermana, en donde había unas literas, que él ocupaba la de abajo que no estaba siempre abierta sino que se sacaba para dormir, manifestó que un día su hermana estaba en la litera de arriba y él en el suelo de la habitación haciendo los deberes, y que entró su tío y subió a la litera de arriba y empezó a tocar a su hermana en la zona genital, por lo que Ana empezó a llorar y a decirle que parara. Diciéndole él también llorando al acusado que si no veía que su hermana estaba llorando, que parara, saliendo entonces él de la habitación contándole a su abuela lo que estaba pasando, 'pero ésta lo que hizo fue decirle a él que no contara nada'. Añade, como el testigo afirmó 'con pesar, que en esa época él era demasiado obediente y efectivamente no dijo nada, pero su hermana le lanzaba indirectas de que su tío le había hecho más cosas'.
También, que manifestó que en aquella época su hermana lloraba mucho por las noches y se daba golpes contra las paredes, despertándose con maratones en los brazos. Así como que le costó mucho darse cuenta de lo que pasaba, 'el acusado era su tío favorito, y no lo entendía, cuando pasaron estas cosas él tenía 8 o 9 años, y nació en 1998, es decir lo sitúa en 2006, 2007', que recuerda perfectamente lo que vio y las palabras de su abuela de que no dijera nada, sin que tenga dudas al respecto. Reconociendo a preguntas de la defensa sobre si le enseñó al acusado un vídeo de contenido perfilo, que efectivamente se lo enseño 'para ver la reacción de su tío.... buscó en Internet un vídeo de un abuso a una menor y se lo enseñó al acusado el cual con los ojos llorosos le dijo que parara'.
Finalmente en cuanto a su abuelo materno indica la sentencia impugnada como el testigo, explico que aquel 'vino un año a España porque estaba enfermo, y una parte de ese tiempo estuvo ingresado en el hospital' que dormía en su habitación con él en la cama, en la litera de abajo, pero cree que esto fue después de lo sucedido con su tío, que su hermana no le ha contado que tuviera ningún problema de tipo sexual con su abuelo, aunque reconoce que escuchó rumores sobre algo y que, sobre todo, su tía, hermana del acusado, intenta decir que el que abusó de su hermana era su abuelo'.
Por otra parte el Tribunal a quo, apunta a la historia clínica de Ana solicitada a instancia de la médico forense para realizar su informe, en la que constan el informe emitido por el área de Gestión Clínica de Psiquiatría y Salud Mental del HOSPITAL000 de DIRECCION000 en donde se expone que en noviembre de 2016, sin haber formulado denuncia, Ana verbalizaba haber sido abusada por un tío suyo entre los 8 y los 10 años y también, haber sufrido una violación por parte de su abuelo materno ya fallecido, siendo diagnosticada de trastorno por estrés postraumático y trastorno de conducta alimentaria, recibiendo por ello tratamiento psiquiátrico. Extremo del que el Tribunal a quo desprende 'qué meses antes de que se formulara denuncia y se iniciara el procedimiento judicial, y, por lo tanto, sin ningún interés que pudiera entenderse como espurio, la denunciante ya expresaba la realidad de la conducta del acusado objeto de las presentes actuaciones y diferenciaba la misma de lo que pudo haberle ocurrido con su abuelo materno'.
A su vez, describe el contenido del informe realizado por las psicólogas del Equipo Psicosocial adscrito a los Juzgados de DIRECCION000 con carnet números NUM006 y NUM007 (folios 146 a 154) ratificado en el plenario, en el que las peritos, tras recordar las dificultades para contrastar la credibilidad del testimonio en adultos, lo que efectivamente se realiza en menores, correspondiendo para los adultos la valoración de tal credibilidad al órgano de enjuiciamiento, señalan que la situación emocional de la denunciante es compatible y concurrente con una posible agresión sexual ,indicando como Ana, presenta secuelas físicas (trastornos de somatización, alteraciones del sueño), emocionales (depresión, ansiedad, estrés postraumático, desconfianza de los hombres) sexuales (alteraciones en la motivación sexual) y sociales (problemas en las relaciones interpersonales, cierto aislamiento). Reflejando también el diagnóstico emitido por el servicio de salud mental antes referido, señalando que la denunciante experimenta síntomas de todas las categorías incluidas en la evaluación de estrés postraumático (reexperimentación, evitación y embotamiento afectivo, así como hiperactivación) y un grado de molestia grave, indicándose que la sintomatología que presenta en el momento del informe interfiere en sus relaciones sociales, familiares o de pareja y también en su vida escolar.
Se incide en cómo se hace constar en el informe reseñado, que no se ha objetivado patología en Ana que explicara una posible confusión entre fantasía y realidad, así como que su relato no presenta incoherencias ni contradicciones que descalifiquen el contenido general del mismo, 'aportando una estructura lógica enmarcada en un momento y lugar compatible con la realidad y en el que aparecen detalles propios de un episodio de abuso sexual como son el aprovechar la relación de confianza establecida entre tío y sobrina ante lo cual Ana no reacciona hasta pasado ya cierto tiempo, cuando es consciente, por ser más adulta, de la trascendencia de lo ocurrido'. Concluyendo las peritos que por todo ello consideran creíble el testimonio de la denunciante'.
Se apunta por el Tribunal de instancia que en dicho informe los peritos, además de recoger lo que les cuenta la denunciante sobre los hechos, que señalan es similar a lo que había manifestado en su declaración judicial, indican como aquella a veces 'siente culpa por denunciar al acusado si él ha intentado cambiar y por todo lo que ha implicado de ruptura familiar'. Extremo que entiende coincide con las manifestaciones de la denunciante en el plenario respecto a que lo que quería era que su tío le pidiera perdón, y explica sus manifestaciones en la referida conversación por Messenger.
Asimismo se remite la sentencia impugnada, al contenido del informe médico forense elaborados por medico forenses Asunción y María Virtudes (folios 190 y sg de las actuaciones) ratificado en el acto del juicio oral por las peritos, en el que partiendo de la información médica de la denunciante, del informe psicológico citado y del propio reconocimiento médico forense practicado a Ana, se realizó una valoración del trastorno producido a la misma como consecuencia de los hechos enjuiciados así como de las secuelas que ello le ha producido, indicándose en las conclusiones forenses 'que es altamente probable que el trastorno de conducta alimentaria padecido por Ana se encuadre en el denominado síndrome de adaptación al abuso sexual y al desarrollo de un trastorno por estrés postraumático y que existe una relación de causalidad médico legal directa entre los hechos denunciados y la presencia de un daño psicológico que incluye lesiones psíquicas, que constituyen un síndrome de estrés postraumático y secuelas emocionales por las que la perjudicada padece una trastorno mixto ansioso depresivo y secularmente un síndrome postconmocional'.
Con el referido resultado probatorio el Tribunal a quo considera acreditados la perpetración por el procesado de los hechos objeto de acusación, entendiendo que el testimonio de la víctima reúne todos los requisitos que jurisprudencialmente se exige para considerarlo como válido a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia de aquel.
En este sentido, en cuanto a la ausencia de incredibilidad subjetiva, señala como incluso en el acto del juicio oral lo que la denunciante demanda al acusado es que muestre su arrepentimiento por lo sucedido, lo reconozca y le pida perdón, sin que se aprecie hacia el mismo una enemistad, pese a su conducta, o un enfrentamiento o cualquier otro motivo espurio que pueda producir el imputarle no se correspondan con la verdad Incide en 'el enorme peso que tanto para la víctima como para su hermano han tenido los problemas familiares que podía acarrear la denuncia de lo sucedido por las desafortunadas indicaciones que les dieron los familiares que, como la abuela paterna, tuvieron conocimiento de lo que estaba sucediendo, y para quien al parecer primaba el mantenimiento de la familia a la protección de una menor respecto de hechos tan graves'.
Respecto a la verosimilitud, entiende que la declaración incriminatoria de la presunta víctima, cuenta con elementos periféricos que la avalan, destacando en primer lugar que existe un testigo directo de que el acusado cometía actos de abuso sexual hacia la denunciante, como es el hermano de la misma, quien si bien es cierto que no parece que vio más que tocamientos en los genitales, lo relata sin ninguna duda y también sin ningún tipo de enemistad hacia el acusado. Incide, en como dicho testigo explicó la excelente relación que tenía con su tío lo que le hacía que no quisiera admitir lo que había visto y lo que su hermana con posterioridad le contó, reprochándose que por este motivo y por la obediencia hacia lo que su abuela le mandaba, no ayudara a su hermana. Apunta a la evidencia de que 'los tocamientos que el testigo presenció tenían una clara connotación sexual, no sólo porque describe que eran en la zona genital sino también por la reacción de la menor de ponerse a llorar y decirle a su tío que parara y porque el propio testigo, también un niño de corta edad en ese momento, igualmente se puso a llorar, le requirió para que dejara a su hermana y al ver que no lo hacía fue a decírselo a la abuela'.
También considera corrobora el testimonio de la víctima la declaración de su padre como testigo, quien relata el padecimiento psicológico de su hija y la forma en la que ella le contó lo sucedido, lo que le llevó a denunciar a su propio hermano y a enfrentarse con su familia.
Y finalmente los informes periciales y médicos aportados, incidiendo nuevamente en el hecho de que en el emitido por el servicio de psiquiatría se expone que la denunciante ya expresaba la existencia de las agresiones sexuales en 2016, antes de la formulación de la denuncia, y en que de los informes periciales practicados se desprende la existencia de los graves problemas psicológicos que la denunciante padece y la relación causal de los mismos con las agresiones sexuales sufridas.
Por ultimo apunta el Tribunal a quo a la persistencia en la incriminación, indicando como 'debe recordarse que la víctima era una niña de corta edad que en el momento en el que se producían estos hechos no era capaz de contarlos, pese al padecimiento que por los mismos sufría, que solo le decía algo a su hermano, como este refiere, manteniendo que su hermana le lanzaba indirectas de que pasaban más cosas, y que la respuesta que obtuvo de un adulto que tuvo conocimiento de lo que podía estar pasando fue que no debía decir nada para evitar una tragedia familiar. Sin embargo cuando fue pasando el tiempo y la víctima creció, no sólo se evidenciaron los problemas psicológicos que le provocaron los hechos que había sufrido, sino que, además fue capaz de contarlo a su padre y, finalmente formular una denuncia por ello, manteniéndose en lo relatado desde entonces sin ningún tipo de contradicción, no pudiendo considerarse como tal el contenido de la conversación de Messenger en la que el acusado, que conoce que Ana ha contado lo que le hacía, intenta convencerla de que no es cierto'.
Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que el examen de las actuaciones con el visionado de la grabación del juicio ha permitido a esta Sala apreciar que el Tribunal de instancia ha contado con una prueba de cargo, practicada con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa, correctamente valorada, de la que ha inferido de forma razonable la perpetración de los hechos por parte del procesado.
En este sentido, efectivamente la versión incriminatoria de la presunta víctima sobre la forma y ocasión en la que el acusado, hermano de su padre, cuando ella tenía entre 7 y 8 años de edad, en la vivienda en la que residían junto al resto de los miembro de la familia, se introducía en la habitación en la que ella dormía y le penetraba analmente, presenciando en una de las ocasiones su hermano uno de los actos de abuso sexual desplegado por el procesado, contándoselo aquel a su abuela quien le indico que no dijera nada, se ha venido a mantener firme y persistente, a lo largo de las actuaciones, en la declaración que efectuó ante la policía, en el juzgado en la fase de instrucción, ante las psicólogas y medico forenses, y en el plenario, en el que ofreció un relato claro y contundente, reflejando las consecuencias psicológicas derivadas de los hechos, por las que preciso tratamiento médico y psicológico, sus sentimientos de rechazo y de culpa por las repercusiones familiares que ha tenido la denuncia contra su tío, la diferenciación clara que efectúa entre el episodio que señala acaecido con su abuelo y los hechos que atribuye al acusado, que relata con coherencia, sin exageraciones y sin que se aprecie móvil espurio alguno. Indicando también en el plenario, como lo único que pretendía era que aquel reconociera los hechos mostrara arrepentimiento por lo acaecido y que le pidiera perdón. No apareciendo que con independencia de los hechos objeto del procedimiento mantenga con el acusado pretensión o contencioso alguno, sin que además pueda obviarse como apunta la sentencia impugnada que con anterioridad a la denuncia tal y como recoge el informe del HOSPITAL000 obrante en las actuaciones (folio 71) en donde fue diagnosticada de trastorno por estrés postraumático y trastorno de la conducta alimentaria, en noviembre de 2016 Ana ya verbaliza a los facultativos que le atendieron haber sido abusada por su tío paterno 'entre los 8 y los 10 años con mucha frecuencia'.
Versión incriminatoria, que aparece avalada en los términos expuestos recogidos en la sentencia impugnada por la declaración de Jose Carlos padre de Ana, a quien como hemos visto aquella relato lo sucedido, a raíz de los problemas psíquicos detectados, reflejando los problemas de anorexia que empezó a tener su hija, los sentimientos de desesperación que le trasmitió cuando le contó como el acusado la había violado analmente, la razón por la que no se lo había dicho antes, así como la confirmación en aquel momento a través de su hijo Roque de que este había sido testigo de uno de los episodios sexuales.
Por la declaración de Jose Carlos, hermano de la presunta víctima, quien presencio en la ocasión que relata con toda precisión, respecto a la que señala no tienes ninguna duda de lo que vio como el acusado le tocaba los genitales a Ana , describiendo de forma elocuente como tanto el cómo su hermanan lloraban le decían que parara y como cuando se lo conto a su abuela esta les dijo que no contara nada , así como el estado de Ana en aquella época 'lloraba por las noches, se daba golpes contra las paredes'. Testigo, que también mantuvo su relato incriminatorio coherente y sin fisuras a lo largo de las actuaciones en el que tampoco como señala la sentencia impugnada se refleja móvil espurio alguno , sino al contrario el afecto que profesaba a su tío 'era su tío favorito' y lo que por ello le costó asumir los hechos.
Por el informe psicológico obrante ratificado, en el plenario que como hemos visto se recogen las secuelas físicas, emocionales y sexuales que Ana presenta, padeciendo un cuadro de trastorno de estrés postraumático 'tiene recurrencia de recuerdos e imágenes vividas y aumento excesivo de la activación cuando rememora lo acontecido'. Indicando dicho informe además entre otros extremos como las peritos ' no objetivaron patología que explique una confusión posible entre fantasía y realidad no presenta incoherencias ni contradicciones que descalifiquen el contenido general del mismo , aportando una estructura lógica enmarcada en un momento y lugar compatible con la realidad'. Concluyendo, en que aun cuando en el caso de adultos no existe forma de asesorar sobre la credibilidad del testimonio de una forma sistemática , como ocurre en el caso de los menores de edad , consideran 'creíble el testimonio'.
Y finalmente por el informe médico forense, ratificado en el plenario, en el que tras el examen del informe anterior, documentación médica y exploración de Ana concluye ' en la alta probabilidad que el trastorno de conducta alimentaria padecido por Dª Ana se encuadra en el denominado Síndrome de Adaptación al abuso sexual y además a tenor de las características que rodearon su evolución psicobiográfica, al desarrollo de un trastorno de estrés postraumático ÂÂPudiendo establecer una relación de causalidad médico legal directa entre los hechos denunciados y la presencia de un daño psicológico que incluye lesiones psíquicas y secuelas emocionales'.
Los antecedentes referidos evidencian, como no podemos considerar, que la sentencia impugnada efectué una valoración insuficiente arbitraria, irracional o apartada de la lógica y las máximas de experiencia, analizando la totalidad de la prueba, dando cumplida explicación de las razones por las que emite un fallo condenatorio, encontrándonos con una resolución razonada y razonable, que tras un adecuado análisis de la prueba practicada, viene a reflejar como aprecia que la declaración de la presunta víctima reúne los parámetros que la Jurisprudencia viene considerando a los efectos de constituir prueba de cargo hábil en orden a enervar la presunción de inocencia del acusado, habiéndole llevado a un juicio de certeza sobre la realidad de los hechos que declara probados, no existiendo elementos objetivos que permitan a esta Sala poder efectuar una valoración distinta de la prueba de la ya llevada a cabo por el Tribunal de Instancia desde su inmediación conforme al artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Sin que ante la contundencia de la prueba de cargo descrita pueda desvirtuarse por , por la conversación de fecha 28/3/2017 , que obra en los mensajes de Messenger aportados , mantenida entre Ana y el acusado ,respecto a la que si bien es cierto que comienza la misma la primera , también los es que esta le dice al acusado ' Luis Andrés te quiero preguntar algo pero respóndeme sincero, y no quiero que te sientas mal pero creo que quiero saber, Cuanto tiempo duró y creo que ya sabes a lo que me refiero ,me imagino que esperabas que te lo preguntara algún día' (esto es, se está refiriendo a los hechos denunciados), siendo cuando el acusado le responde que no pasó nada , cuando aquella contesta ' perdón da igual me lo habré inventado' y cuando aquel insiste en su negativa diciéndole ' lo siento por ti pero solo puedo decirte que no pasó nada' cuando aquella le dice 'vale perdón yo te pido perdón quizá sea mi imaginación pero ya paso de todo, no te he querido culpar a ti enserio , pero yo tenías recuerdos'. Conversación pues, como señala la sentencia impugnada explicable en el contexto en el que se produce, con los sentimientos de culpa de la presunta víctima de sacar a relucir la conducta de su tío, 'siente culpa por denunciar al acusado si él ha intentado cambiar y por todo lo que ha implicado de ruptura familiar'(se recoge en el informe psicológico). En la pretensión referida por Ana de que su tío respecto al que seguía sintiendo afecto le pidiera perdón. Sin que pueda obviarse el estado psicológico de Ana reflejado en los informes médicos referidos, con la carga emocional que ha supuesto para ella, recogiéndose en el referido informe psicológico también como el padre de Ana manifestó a las peritos que esta última ' a menudo comenta querer dejar ya todo el proceso judicial por lo que supone de carga emocional'.
En este sentido, la sentencia impugnada recoge como Ana, sin acordarse cuando empezó su tío a desplegar la conducta denunciada aseguro que ella tenía 7 u 8 años así como sobre cuando dejaron de suceder que cuando el acusado encontró pareja.
También recoge la declaración al respecto de Roque (nacido el NUM005/1998) hermano de Ana, señalando como este ubico los hechos cuando él tenía 8 o 9 años. Así como la de Jose Carlos quien como hemos visto señalo como sus hijos dejaron de dormir en su habitación y pasaron a tener una habitación independiente unos tres años después de que llegaran a España 'por lo que esto debió suceder a partir de 2006 y 2007..... esto sucedió cuando la misma tenía entre 7 y 10 años, ...... su hermano se fue de la casa porque se casó'.
Con dichos antecedentes señala la sentencia impugnada como Ana sufrió cierta confusión cuando en un momento dado de su declaración afirmo ' que cuando se produjeron estos hechos su tío era menor de edad y que después le regalaron una muñeca hincharle a su tío, al cumplir los 18 años (al parecer para que tuviera relaciones sexuales con ella) y que entonces dejó de penetrarla a ella, lo cual no resulta posible porque eso debía haber sucedido en 2005, que es cuando el acusado cumplió los 18 años, y ella tenía tan sólo 5 años de edad, y Ana mantiene que los abusos o agresiones se producían más tarde, cuando tenía de 7 a 9 años, entre 2007 y 2008, momento en el cual el acusado tenía ya 20 años'. Señalando a su vez 'que pese a los esfuerzos de la defensa y al posible error padecido por la denunciante en el acto del juicio en relación con algún detalle, con independencia de que las agresiones pudieran haberse iniciado cuando el acusado todavía no había cumplido los 18 años, es evidente que en 2006 y 2007, era ya mayor de edad, que las agresiones finalizaron cuando él comenzó una relación sentimental y que se fue de la casa en 2010 cuando se casó'.
Argumentaciones razonables, considerando las declaraciones de la presunta víctima (nacida el NUM004/1999) a lo largo de las actuaciones, y en el plenario, antes de la confusión referida, apuntando en su denuncia ratificada en su declaración en el juzgado en la fase de instrucción que los hechos se perpetraron por el acusado (nacido el NUM000/1987) en lo que alcanzan sus recuerdos, entre los años 2006 y 2008, cuando ella tenía entre 7 y 9 años de edad aunque matizo pudieran empezar con anterioridad. Ubicándolos también en el informe pericial psicológico cuando ella contaba entre 7 y 9 años (folio 150) Y ante la médico forense cuando tenía 7- 8 años, encontrándonos además como hemos visto con las declaraciones testificales referidas, del hermano de Ana (nacido el NUM005/1998) quien situó los hechos cuando el tenia él tenía 8 o 9 años Así como la de Jose Carlos que los ubico a partir de 2006 y 2007 'cuando sus hijos pasaron a dormir a una habitación independiente....esto sucedió cuando la misma tenía entre 7 y 10 años'. Fechas todas en las que el acusado nacido el NUM008/1987 ya era mayor de edad, todo ello sin perjuicio de que como apunta la sentencia impugnada pudieran haberse iniciado antes de su mayoría de edad.
Procede pues desestimar el recurso de apelación interpuesto, sin que con ello se vulnere el principio in dubio pro reo aludido por el recurrente, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo, que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna. al haber llegado el Tribunal a quo a un grado de certeza no solo sobre respecto a la realidad de los hechos por los que emite un fallo condenatorio con la autoría del procesado, sino sobre la mayoría de edad del miso al tiempo de su perpetración.
En este sentido la STS. 21/1/2021 recoge como 'la invocación del recurrente del principio in dubio pro-reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la e?cacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro-reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos'.
Se desestima el recurso de apelación interpuesto
Vistos los artículos de aplicación,
Fallo
Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.
Lo acuerdan, mandan y firman las Sras. Magistradas que figuran al margen.