Sentencia Penal Nº 271/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 4168/2004 de 14 de Junio de 2004

Encabezamiento

Rollo 4168/2004

Jdo. Penal 9 de Sevilla

Causa 344/2003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA NÚM. 271/2004_____

Magistrados: Ilmos. Srs.

DON MIGUEL CARMONA RUANO

DOÑA ELOÍSA GUTIÉRREZ ORTIZ

DON PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

En Sevilla, a catorce de junio de dos mil cuatro.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alfredo contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2004 por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Sevilla, en causa penal 344/2003.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL CARMONA RUANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la fecha indicada, el Juzgado de lo Penal dictó sentencia por la que condenaba a D. Alfredo , como autor de un delito de apropiación indebida, a la pena de nueve meses de prisión, a que indemnice a Cerámicas Gómez, S.A. en 6.129,82 euros y al pago de las costas.

En ella se declaraban probados los siguientes HECHOS:

"Que el acusado Alfredo , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó como agente de ventas para cerámicas Gómez S.A. desde el 1 de abril de 1.999 hasta el 13 de junio de 2000, en virtud de un contrato de agencia para la venta en nombre y por cuenta de la referida entidad y en una zona geográfica determinada de los productos que fabricaba y comercializaba la comitente.Sin embargo, en fechas de 10 de abril y 22 de junio de 2000 el acusado visitó las instalaciones de Azulejos Santa Fe S.L. , recibiendo las cantidades respectivas de 483.156 y 528.260 pesetas, correspondientes a la venta de diversas mercancías que constan en los correspondientes albaranes, sin que procediera a su devolución a Cerámicas Gómez S.A."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la procuradora D.ª Reyes Gutiérrez de Rueda García, en representación del acusado, a quien defiende la abogada D.ª María Dolores García Gómez, interpuso contra ella recurso de apelación, en el que pedía la absolución.

El Juzgado admitió el recurso y dio traslado de él a las demás partes.

El Ministerio Fiscal ha pedido la confirmación de la sentencia dictada, al igual que la procuradora D.ª Noemí Hernández Martíenez, que representa a la acusadora particular Cerámicas Gómez, S.A., que está asistida por la abogada D.ª María José Herves Carrasco.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial y turnadas a esta Sección, no se ha estimado necesaria la convocatoria de una vista pública para la correcta formación de una convicción fundada, al haber expuesto las partes por escrito sus respectivos argumentos.

Hechos

ACEPTAMOS los que declara probados la sentencia impugnada, tal como han sido transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Los argumentos de recurso contra la sentencia condenatoria dictada pueden resumirse en la exclusión de un posible delito de apropiación indebida cuando se trata de relaciones complejas con créditos recíprocos necesitados de liquidación. De ello se deduce que no puede afirmarse la apropiación cuando el dinero es "probablemente B", no se aporta la contabilidad, y había comisiones pendientes de liquidar. Adicionalmente impugna la declaración de hechos probados en cuanto al cobro de las cantidades que se dicen.

Hemos de señalar, ante todo, que los únicos hechos declarados probados con dos cobros, uno de 483.156 ptas. y otro de 536.760 ptas., efectuados por el acusado a la empresa Azulejos Santa Fe, S.L., y no abonados a la empresa comitente. Todas las demás referencias que se hacen tanto en el recurso como en la impugnación sobre otros cobros, al Sr. Donato , de Montellano, o al Sr. Pedro Francisco , de Torreblascopedro, escapan ya al objeto posible de este recurso de apelación, que no puede entrar siquiera a considerar, en posible perjuicio del recurrente, hechos delictivos distintos de los que configuran la condena impugnada. Como consecuencia, mal podríamos, como se nos pide se supone que subsidiariamente, limitar sólo la indemnización al cobro a este último cliente.

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo, tal como recuerda la sentencia de la Sala 2ª núm. 50/2000, de 6 de junio, con cita de otras muchas de la misma Sala (SS. 30.11.89, 7.2 y 30.3.91, 10.2, 11.6 y 2.7.92, 16.4 y 2.1193, 14.3 y 5.1194, 1123/95 de 11.10, 715/96 de 18.10, 896/97 de 26.6, 955/97 de 1.7 y de 19/1998 entre otras) ha establecido ya una doctrina reiterada sobre el delito de apropiación indebida, definido en el art. 252 del CP. del CP. de 1995, según la cual este delito se caracteriza por una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble por un título posesorio, que determina los fines de la tenencia, que puede consistir en la comisión o administración, y en el incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, y la no devolución de los mismos, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor -distracción-.

Evidentemente, cuando se trata de una comisión, el destino de lo cobrado a los clientes es la entrega al principal, sin que la falta de entrega pueda justificarse, de ordinario, por la sujeción a una supuesta liquidación previa. Como hemos dicho en ocasiones anteriores en que se nos ha planteado la misma excusa, cuando el agente o comisionista recibe un pago de un cliente está especialmente obligado a entregarlo. Es cierto que, según las modalidades del contrato, puede retener la comisión o incluso los gastos hechos por cuenta del comitente, tal como señalan los arts. 276 a 278 del Código de Comercio. En especial el párrafo 2º del art. 276 otorga al comisionista una preferencia real sobre los bienes en comisión en su poder respecto de los derechos de comisión, anticipaciones y gastos. Pero de ordinario bastará con una simple cuenta aritmética unilateral, de modo que no podrá legitimar la falta de entrega por la inexistencia de una previa liquidación que en principio es él mismo quien debe practicarla, poniendo en todo caso a disposición del principal el importe recibido menos la comisión y los gastos, que difícilmente alcanzarán el total de lo percibido.

Así lo entiende igualmente el Tribunal Supremo en una jurisprudencia constante, que se recoge entre otras en la S.ª 2163/2002, de 27 de diciembre. Según se afirma en ella, "en el caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deudas y créditos, esta Sala se ha inclinado por la imposible incardinación en la tipicidad de la apropiación indebida, y la derivación a la jurisdicción civil, en donde podrá practicarse la oportuna liquidación de cuentas, con el resultado que sea procedente, a los efectos correspondientes." En la sentencia se citan como antecedentes las de 30-5-1990, 21-7-2000 y 20-10-2002, pero señala que en todas ellas se trata de operaciones sujetas a compensación de créditos y deudas por intereses recíprocos mercantiles entre las partes, derivados de una relación duradera en el tiempo, y de gran confusionismo y recuerda que esta interpretación está "siempre restringida al ámbito de tales intereses mercantiles recíprocos, pues ordinariamente debe declararse que quien recibiendo dinero ajeno se queda con él, incorporándolo a su patrimonio, sin consentimiento del titular de tales sumas, queda incurso en la penalidad de la apropiación indebida, pues es ilícito (penalmente relevante) desapropiar a otro del dinero que le corresponde, máxime si no existe derecho alguno de retención".

TERCERO.- En este caso, si queremos hacer un análisis sistemático de los distintos argumentos del recurso, hemos de señalar que no existe duda razonable sobre el cobro por el acusado de las dos facturas señaladas a la empresa Azulejos Santa Fe, S.L., lo que se declara probado en la sentencia sobre la base de la prueba practicada en el juicio oral ante el juzgador.

El acusado, en su primera declaración, manifestó que todos los cobros los realizaba el DIRECCION000 de la empresa, Sr. Luis Andrés , salvo en dos ocasiones, una de ellas la del que llama "Sr. Luis Carlos ", en que reconoce que fue él quien cobró, aunque dice que Don. Luis Andrés se quedó en el coche y que le entregó el dinero. Luego, en el juicio oral, admitió que había llevado a cabo tres cobros, autorizados por el citado Don. Luis Andrés , y añade que a Santa Fe fue sólo porque Don. Luis Andrés estaba enfermo. Admitió igualmente su firma bajo las menciones de "pagado" en los albaranes. Los pagos al acusados están igualmente probados por el testimonio del cliente, Sr. Sebastián y por los albaranes reconocidos.

A partir de este dato, los argumentos de la defensa resultan un tanto confusos, pues por un lado parece sostener que entregó el dinero y por otro que existen créditos y necesidad de liquidación que justificarían su retención. Es patente que ambos argumentos resultan contradictorios entre sí, pero en todo caso habremos de analizarlos.

En cuanto a la entrega a la empresa del dinero recibido no existe base objetiva para llegar a una conclusión distinta de la obtenida por el juzgador al valorar la prueba practicada ante él. Hay que tener en cuenta que el segundo cobro a esta empresa tiene lugar el 22 de junio, o sea después de que el acusado hubiera cesado ya en su relación como comisionista de la empresa -cesó el día 13 del mismo mes-, lo que hace difícil de creer en un supuesto viaje conjunto con el delegado y entrega inmediata del dinero cobrado que, como se ha dicho, el propio acusado implícitamente desmiente cuando dice que fue solo por enfermedad Don. Luis Andrés . Y no se alega ni se prueba otro modo de entrega o remisión del dinero recibido.

En suma, acreditada la recepción del dinero y su falta de entrega a la empresa, huelga el resto de los argumentos sobre si el dinero era "A", "B" o "C" o sobre si la contabilidad de la empresa era o no la adecuada.

Y en cuanto a la supuesta necesidad de liquidación resulta necesario poner de manifiesto que no se señalan cuáles serían los supuestos créditos recíprocos ni cual la base de la supuesta deuda cifrada en dos millones de pesetas, lo que resulta desmentido por el documento, reconocido, que pone fin a la relación entre la empresa y el comisionista, firmado el 13 de junio, en el que se da por finiquitada la relación quedando sólo pendientes las comisiones del segundo semestre de 2000, cuya liquidación y pago se ha acreditado y admitido por el acusado.

En suma, frente a la supuesta complejidad alegada como argumento defensivo, los hechos que se declaran probados y que no están desmentidos por prueba ni dato objetivo alguno son de una claridad lineal: el acusado, comisionista de la empresa, cobra a un cliente por cuenta de ésta y se apropia del dinero cobrado, lo que cumple todos los elementos del tipo penal de apropiación indebida por el que ha sido condenado.

SEGUNDO.- No se aprecia temeridad ni mala fe que puedan motivar la condena del apelante al pago de las costas, por lo que éstas se declaran de oficio, con el alcance contemplado en el art. 242 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los arts. 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Alfredo contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2004 por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Sevilla, en causa penal 344/2003, que confirmamos íntegramente.

Declaramos de oficio las costas de este recurso, con el alcance señalado.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el de revisión, cuando proceda, y devuélvanse los autos al Juzgado, con testimonio de ella para su ejecución.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.