Sentencia Penal Nº 271/2007, Audiencia Provincial de Girona, Sección 3, Rec 170/2007 de 30 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN PENAL Nº 170/05

CAUSA Nº 126/06

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 271/2007

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Dº FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO

MAGISTRADOS

D. MANUEL JAÉN VALLEJO

Dª Mª DEL CARMEN RODRÍGUEZ OCAÑA

Girona a treinta de marzo de dos mil siete.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia

dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n 4 de Girona, en la causa nº 126/06,

seguidas por UN DELITO DE CONDUCCIÓN TEMERARIA, habiendo sido parte recurrente Plácido , representado en esta alzada por el Procurador Sra. Sirvent y dirigido por el

Letrado Sra. Alier, y como recurrido EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Ponente la Iltma.

Sra. Magistrada FÁTIMA RAMÍREZ SOUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- En la indicada sentencia se dictó el Fallo que copiado literalmente es como sigue: "CONDENO A Plácido como autor penalmente responsable de un delito de conducción temeraria, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS MESES DE PRISION y privacion del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo de un año y un día, así como al pago de la mitad de las costas causadas, declarándose de oficio la parte restante. La pena de prisión se SUSTITUYE POR EXPULSIÓN DE Plácido DE TERRITORIO NACIONAL.

ABSUELVO A Plácido del delito de conducción bajo la inlfuencia de bebidas alcohólicas del que se le acusaba.".

SEGUNDO.- El recurso se interpuso por la representación de Plácido contra la sentencia de fecha 29-12-2006 , con el fundamento que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.

TERCERO.- Se acepta el "factum de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia que condena a Plácido como autor de un delito contra la seguridad del tráfico en su modalidad de conducción temeraria se alza su representación, alegando, como motivos de impugnación, el error en la apreciación de las pruebas y la vulneración del principio de presunción de inocencia ambos referidos a los elementos constitutivos del artículo 381 del Código Penal cuya concurrencia es cuestionada en el recurso con unos argumentos que deben llevar a la desestimación de la impugnación.

En efecto, el delito de conducción temeraria exige la concurrencia de dos elementos, cuáles son. a) la conducción de un vehículo a motor o de un ciclomotor con temeridad manifiesta y b) que con tal modo de conducir se ponga en peligro concreto la vida o la integridad de las personas.

Por conducción temeraria debe entenderse aquella que se realiza, infringiendo de forma grave, clara y ostensible las más elementales reglas y cautelas que deben adoptarse en el manejo de vehículos, y no cabe duda que como tal debe calificarse la invasión, como mínimo en una ocasión, durante la persecución policial del carril contrario al del sentido de su marcha, existiendo una línea longitudinal continua, cuando se aproximaban vehículos que circulaban por ese carril, como resulta del hecho de que tuvieran que realizar maniobras evasivas para no colisionar con el vehículo del acusado, por el inminente riesgo de que efectivamente pudiera producirse tal colisión.

Se alega en el recurso que no resultó probado si la línea de separación de los dos carriles era continua o discontinua y que, en cualquier caso, se trataba de una carretera recién asfaltada en la que todavía no se habían señalizado los tramos en los que estaba o no permitido adelantar.

Los dos agentes que efectuaron la persecución del vehículo conducido por el acusado coincidieron en manifestar que las invasiones del carril contrario se efectuaron existiendo una línea discontinua, la cual según el atestado era de color amarillo. Las marcas viales de color amarillo se utilizan, conforme al artículo 140 del Reglamento General de la Circulación , para señalizar tramos en obras, siendo su significado el mismo que el de las equivalentes que se utilizan cuando no hay obras, de forma que esa línea continua significa, según el artículo 167 a) del mismo Reglamento que ningún conductor con su vehículo o animal debe atravesarla ni circular con su vehículo sobre ella ni, cuando la marca separe los dos sentidos de circulación, circular por la izquierda de aquélla.

Es evidente, por tanto, que con independencia de que el agente NUM000 dijera no recordar si la línea amarilla era discontinua en algún tramo de la carretera, las ocasiones en las que se produjo por el acusado la invasión del carril contrario al del sentido de su marcha la línea de separación de ambos carriles era discontinua, con la consiguiente prohibición de atravesarla y circular sobre ella.

La verificación de un adelantamiento en lugar prohibido cuando se aproximan vehículos en dirección contraria, sin duda, comporta un riesgo abstracto o potencial para otros vehículos y personas implicados en la circulación viaria ante la posibilidad de que pudieran sufrir algún daño, pero para la existencia del delito del artículo 381 del Código Penal es necesario que ese riesgo hipotético, abstracto o potencial se materialice, además, en un peligro concreto y real para personas determinadas sin que, por supuesto, sea preciso que llegue a producirse una lesión en su integridad física.

Ese peligro concreto se produjo en el caso enjuiciado, pues, como declaró el agente NUM000 y reiteró el agente NUM001 , al menos un vehículo en el curso del trayecto durante el que el acusado fue perseguido por los agentes tuvo que efectuar maniobras evasivas, apartándose hacia el arcén para también evitar la colisión con el vehículo del acusado.

Y a la existencia de esa situación de peligro concreto no obstan las alegaciones de la parte recurrente acerca de la posibilidad de que el vehículo que circulaba en dirección contraria se apartase al ver el vehículo policial que se aproximaba en dirección contraria con las señales acústicas y luminosas conectadas, porque con independencia de que, tal como declaró el agente, el vehículo policial se encontraba bastante alejado del conducido por el acusado en ese momento, un vehículo puede apartarse cuando obstaculiza el paso del vehículo prioritario a fin de precisamente facilitarle tal paso, careciendo de sentido que se aparte cuando el vehículo prioritario circula en sentido contrario, siendo más lógico, por el contrario, que si se aparta cuando precisamente el vehículo del acusado está realizando un adelantamiento e invade el carril contrario, el motivo sea evitar la colisión con el vehículo que invade su carril, que es lo que sin duda sucedió en el caso enjuiciado, siendo correcta la conclusión a la que al respecto se llegó en la sentencia.

SEGUNDO.- También debe desestimarse la pretensión esgrimida en el recurso en orden a la falta de ilicitud de la conducción llevada a cabo por el recurrente por tratarse de un supuesto de autoencubimiento impune al ser la intención del acusado eludir la acción policial por su condición de extranjero ilegal y la carencia de permiso de conducir.

En efecto, no es posible aceptar la relevancia del móvil aducido -la huida- para excluir el dolo, tal como establecen en supuestos similares las STS de 27-9-2000 y 17-11-2005 , en tanto que el autoencubrimiento impune, como expresión del principio de inexigibilidad de otra conducta, se ha admitido limitadamente a los casos de mera huida, con exclusión de aquellas conductas que en la fuga pongan en peligro o lesionen otros bienes jurídicos distintos al principio de autoridad y sometimiento a los requerimientos policiales, como sucede en el presente casoen que se puso en peligro la seguridad del tráfico.

TERCERO.- Aprovechando la voluntad impugnativa de la parte, en aplicación de la teoría que recibe el mismo nombre y que es una construcción jurisprudencial que permite corregir de oficio cualquier infracción que se observe en la aplicación e interpretación de la ley en perjuicio del reo (STS, entre otras, de22/2/2000 y 5/3/2001 ), debe estimarse parcialmente el recurso en el sentido de dejar sin efecto la sustitución de la pena por la medida de expulsión del territorio nacional.

La sustitución de las penas privativas de libertad impuestas al acusado por la expulsión del territorio nacional conforme al art. 89 del Código Penal , se ha realizado con carácter automático, sin que conste que se haya oído al efecto al acusado antes de su adopción, ni valorado las concretas circunstancias concurrentes en el caso, tal y como exige la doctrina del T.S. sentada en esta materia por la Sentencia de 8 de julio de 2004 que entre otros argumentos, ya decía: "Es evidente que la normativa en vigor actualmente debe ser interpretada desde una lectura constitucional ante la realidad de la afectación que la misma puede tener para derechos fundamentales de la persona sea o no inmigrante, ilegal o no que están reconocidos no sólo en el catálogo de derechos fundamentales de la Constitución, sino en los Tratados Internacionales firmados por España y que de acuerdo con el art. 10 no sólo constituyen derecho interno aplicable, sino que tales derechos se interpretarán conforme a tales Tratados y en concreto a la jurisprudencia del TEDH en lo referente a la interpretación del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 4 de noviembre de 1950 , y ello es tanto más exigible cuanto que, como se ha dicho, la filosofía de la reforma del art. 89 del Código penal responde a criterios meramente defensistas, utilitaristas y de política criminal, muy atendibles pero siempre que vayan precedidos del indispensable juicio de ponderación ante los bienes en conflicto lo que supone un análisis individualizado casa a caso y por tanto motivado.

Al respecto debemos recordar que el Informe del Consejo General del Poder Judicial al entonces Proyecto de Ley Orgánica, ya ponía el acento en la omisión que en el texto se apreciaba y así está en la actualidad respecto de las concretas circunstancias personales del penado para ante ellas, acordar o no la expulsión, argumentaba el Consejo con toda razón, que además de la naturaleza del delito como argumento que justificara la excepción, debería haberse hecho expresa referencia a otra serie de circunstancias directamente relacionadas con la persona del penado" ...olvidando las posibles e importantes circunstancias personales que pudieran concurrir... y que el TEDH valora la circunstancia de arraigar que es extensible a la protección de la familia, o que la vida del extranjero pueda correr peligro o sea objeto de torturas a tratos degradantes contrarios al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, como elementos a tener en cuenta para la imposición de la expulsión...".

En efecto, un estudio de la Jurisprudencia del TEDH que constituye la referencia jurisprudencial más importante en ,materia de Derechos Humanos para todos los tribunales europeos, nos permite verificar la exigencia de un examen individualizado, con alegaciones y en su caso prueba, para resolver fundadamente...".

Para concluir afirmando que: "En conclusión, para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resulta imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Por ello habrá de concluirse con la necesidad de injertar tal trámite como única garantía de que en la colisión de los bienes en conflicto, en cada caso, se ha salvaguardado el que se considere más relevante, con lo que se conjura, eficazmente, la tacha de posible inconstitucionalidad del precepto, tal y como está en la actualidad.

Una vez más hay que recordar que, todo juicio es un concepto esencialmente individualizado, y si ello tiene una especial incidencia en la individualización judicial de la pena, es obvio que también debe serlo aquellas medidas sustitutivas de la pena de prisión."

Esta doctrina ha sido recogida, entre otras, en los STS 832/2006 de 24 de julio; 35/2007 de 25 de enero, 17 de mayo de 2005 , y 601/2006 de 30 de mayo, estableciendo esta última que "Al regular la sustitución de las penas privativas de libertad inferiores a seis años por la expulsión del territorio español, tratándose de extranjeros no residentes legalmente en España, el vigente art. 89 CP establece con carácter general esa mutación como imperativa, sin referirse a la audiencia previa del condenado.

Pero la jurisprudencia de esta Sala viene propugnando una lectura constitucional de aquel precepto (véanse sentencias de 7-6-2005 y 11-10-2005 ,), con cita de otras anteriores porque:

a.En la regulación actual se encuentran elementos que requieren una apreciación previa, como es el relativo a la calificación de ilegal de la residencia en España.

b.La redacción vigente exige atender a la naturaleza del delito.

c.La sustitución infundada puede afectar negativamente a la función de prevención general de la pena e incluso a sus efectos resocializadores.

d.La expulsión puede entrar en conflicto con otros derechos fundamentaeles como los reconocidos en el art. 15 de la Constitución (RCL 1978, 2836) (CE ), al ponerlos en grave peligro de violación, o enfrentarse con la protección familiar a que se refieren los arts. 8 y 12 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (RCL 1999, 1572) y el art. 39 CE .

Lo cual, con arreglo a los derechos a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión que reconoce el art. 24 CE , requiere una oportunidad de toma de postura, de alegaciones e incluso de pruebas.

Partiendo de la doctrina anterior, consolidada y unánime en el Tribunal Supremo en el caso enjuiciado, si bien es cierto que el Ministerio Fiscal, correctamente solicitó en su escrito de conclusiones provisionales de sustitución de la pena solicitada para la expulsión, no lo es menos que, pese a tal petición, en el juicio no se dio una audiencia específica al acusado sobre esta concreta petición al objeto de que pudiera expresar su punto de vista respecto a la expulsión solicitada, ni la sentencia contiene una motivación sobre la procedencia de la medida efectuando un juicio ponderado al respecto en atención a las concretas circunstancias del acusado, requisitos estos los de audiencia específica y motivación que exige una lectura constitucional del precepto.

Esa falta de audiencia y la sustitución acordada sin otra motivación que al tenor de lo dispuesto en el artículo 89.1º del Código Penal determinan que deba dejarse sin efecto la aplicación que la sentencia recurrida realiza de forma automática del artículo 89 Código Penal .

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás sustantivos y procesales de general y específica aplicación, en uso de las facultades que nos confieren la Constitución y las Leyes,

Fallo

QUE ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de Plácido , contra la sentencia de fecha 29-12-2006 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona en la causa nº 126/06 de la que este rollo dimana, REVOCAMOS EN PARTE el Fallo de la misma Y en consecuencia SE SUPRIME la medida de expulsión del territorio nacional acordada como sustitutiva de la pena impuesta, MANTENIÉNDOSE EL RESTO DE LOS PRONUNCIAMIENTOS DE LA SENTENCIA, declarándose de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia junto con las actuaciones originales para cumplimiento de lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia con esta fecha por la Magistrada Ponente que la suscribe hallándose celebrando el Tribunal audiencia pública, doy fe.